摘要：基本权利法律保留不是对行政权的限制，而是对立法权的指示和约束。从宪法功能的转型、宪法文本的形成与演进、宪法实施机制的发展来看，应当从规范的层面检视我国现行宪法中的基本权利法律保留。宪法文本确立了差异化法律保留的体系，包括简单法律保留、特别法律保留、无法律保留、内容形成保留以及财产权条款的特殊情形。制宪史表明，《宪法》第51条并不阻碍差异化法律保留的成立。《宪法》第51条设定的无法律保留的基本权利的限制事由可以被限缩解释，从而既能适用于附带简单法律保留及特别法律保留的基本权利，又能彰显差异化保留的规范意义。差异化法律保留亦可为解决基本权利冲突、区分立法的合宪性审查基准提供指引。
关键词：基本权利 法律保留 《宪法》第51条 基本权利冲突 合宪性审查
作者陈鹏，厦门大学法学院教授（厦门361005）。
来源：《中国社会科学》2023年第12期P119—P138
责任编辑：李树民
引言
习近平总书记强调：“发展中国家应该坚持人权的普遍性和特殊性相结合的原则，不断提高人权保障水平。”在我国的公民权利保障机制中，法律保留便是一个既具有普遍性，又具有本土特殊性的概念装置。自从这一概念进入我国公法学体系以来，理论界充分意识到它对于保障公民权利的重要意义。时至今日，法律保留已然成为我国行政法上的一项基本原则。
在行政法层面上，法律保留原则塑造的是立法与行政之间的关系，关切的是在何种情况下行政机关必须有立法机关制定的法律作为依据方能实施活动。在基本权利保障领域，如果宪法明文要求由法律规定特定基本权利的限制，行政机关便不能自行限制该权利。但是，宪法基本权利条款中的明文要求只是例示列举，即便某一基本权利条款并未明文要求由法律施加限制，也不意味着法律保留原则绝对不适用于该基本权利。我国理论界所熟知的关于该原则适用范围的各种主张，如侵害保留说、权力保留说、全部保留说、重要事项保留说等，也并非单纯立足于基本权利条款的文本形式所建构出的理论。
与行政法层面上的法律保留原则不同，在宪法层面上探讨基本权利保障领域中的法律保留问题，关注的是宪法与立法之间的关系，即关注宪法是否以及如何授权立法者限制特定基本权利，以及宪法是否要求立法者创设特定基本权利的保护对象或者整备特定基本权利实现的前提条件，前者可被称作基本权利的“限制保留”，后者可被称作基本权利的“内容形成保留”，两者共同构成了“基本权利法律保留”这一命题。基本权利法律保留与宪法基本权利条款的文本形式有密切关联。某一基本权利条款是否附带法律保留、附带何种形式的法律保留，原则上决定了立法者应否、能否以及如何制定法律以作用于该基本权利。
我国学者对于行政法上法律保留原则的研究已较为成熟，但关于我国宪法上的基本权利法律保留，当前的研究仍有不足。学者通常仿照德国法，立足于我国宪法中各个单项基本权利的条文构造，构建层级化、差异化的基本权利法律保留体系。但此种尝试存在两方面的问题：一方面，层级化、差异化法律保留是一种规范命题，其先决条件是宪法已然将各个基本权利条款是否附带法律保留、附带何种法律保留预设为具有特殊规范意义的条文结构，而我国宪法中的基本权利法律保留是否具有此种规范属性，并非不证自明，尚需要通过考察法律保留生成和变迁的逻辑，挖掘此种条文结构具有规范意义的必要性和可能性。另一方面，德国法上层级化、差异化法律保留成立的前提是，德国基本法中不存在适用于所有基本权利的概括性权利限制条款，我国的情况却不同。我国《宪法》第51条概括地规定了全部基本权利的界限，且其文义射程相当宽泛。只有围绕该条发展出本土解释论体系，避免推导出所有基本权利都受该条齐一化限制的结论，层级化、差异化的法律保留方能成立。鉴于此，本文尝试探寻我国宪法中基本权利法律保留的生成机理，省察其内在逻辑的转变，进而结合我国宪法文本、制宪历程和基本权利的一般理论，构建更具中国特色的基本权利法律保留之规范体系。
一
基本权利法律保留的生成机理
一国宪法文本是否采纳基本权利法律保留这一规范结构，与本国宪法理论发展和法治演进的历史密切相关。中国宪法上基本权利法律保留的生成背景也有自身的历史独特性。挖掘现行宪法中基本权利法律保留的生成机理，应回溯至“五四宪法”。
（一）“五四宪法”中基本权利法律保留的生成机理
近代中国的一些宪法文本、具有宪法性质的法律文件及宪法草案，如《中华民国临时约法》、《中华民国约法》、1923年《中华民国宪法》、“天坛宪草”、“五五宪草”等，或在基本权利条款中附加了“得依法律限制之”“非依法律不得限制之”等表述，或直接规定人民有“于法律范围内”“依法律”或“依法律所定”实施某种活动之权。这便可谓是采取了基本权利法律保留的规范形式。彼时的中国共产党人和一些进步人士对于此种规范形式忧心忡忡。如邹韬奋、张友渔、韩幽桐等人曾共同撰书，指出“五五宪草”的规定“使立法机关得随时制定限制人民自由权利的法律”。作为中国共产党机关报的《新华日报》亦刊登了吴玉章对于“五五宪草”的批评，即“五五宪草关于人民权利大都规定‘非依法律不得限制’字样，换言之，即是普通法可以限制人民权利，这是不妥当的”。
按照一般的思维逻辑，在上述理论的映照下，新中国制宪者似乎应当排斥在宪法基本权利条款中附带法律保留规定。但事实上，“五四宪法”第86条第1款和第90条皆附带了法律保留条款，分别规定“依照法律”剥夺选举权和被选举权，以及公民的通信秘密“受法律的保护”。并且在“公民的基本权利和义务”一章之外，也另有诸多条款关涉个人权利，从而可被“视同”基本权利条款，而这些条款也伴随着类似法律保留的规范结构。例如第8条第1款、第9条第1款、第10条第1款分别规定国家“依照法律”保护农民、手工业者和其他非农业的个体劳动者、资本家的生产资料所有权，并且第13条允许国家“依照法律规定的条件”对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有；第12条规定国家“依照法律”保护公民的私有财产的继承权；第76条规定“除法律规定的特别情况外”，人民法院审理案件一律公开进行，从而容许法律限制获得公开审判的权利。
“五四宪法”为何会采取与先前的宪法理论相龃龉的规范模式？考察彼时的宪法理论状况，或可以解释采纳此种规范模式的内在机理。
首先是对基本权利和宪法本质的判断。如果将基本权利视作“前国家”性质的自然权利，那么原则上不应当允许立法者制定法律以限制基本权利，即不应当在基本权利条款中大量设置法律保留规定。然而我国的政法理论并不认可自然权利观。毛泽东明确指出：“自由是人民争来的，不是什么人恩赐的。”与此相应，新中国的宪法学说也认为我国公民的基本权利和自由既不是“天赋”的，也不是什么人“恩赐”的，而是中国人民在中国共产党领导下开展革命斗争换取来的胜利成果，宪法用立法的形式记载了人民争得的各种权利和自由。既然不存在天赋的自然权利，那么包括基本权利在内的一切公民权利皆属法定权利，这就意味着可以允许一般法律为基本权利划定边界。同时，学说上将宪法整体视作上层建筑，认为其内容要随着经济基础的发展而发展，而通过制定和修改一般法律使包括基本权利在内的宪法的内容不断适应经济发展，便也是符合此种唯物史观的制度安排。
其次是对基本权利保障方式的理解。近代中国宪法学理论对于基本权利法律保留的批评是立足于规范层面，但新中国的宪法理论对于基本权利保障的理解则转向了社会学意义上的实效性保障。经典学说认为，所有资本主义类型宪法都没有为公民享受权利提供任何物质上的保证，只有社会主义类型宪法才提供此等保证。既然基本权利的实效性保障有赖于物质基础，那么是否附带法律保留规定，对于是否真实保障公民基本权利来说，便不具有决定性的意义。
最后是对宪法与立法之间关系的认识。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出：“以苏联为首的社会主义先进国家的经验，对我们有很大的帮助。”而斯大林在论及苏联宪法草案时便曾言：“宪法并不是法律大全。宪法是根本法，而且仅仅是根本法。宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而是预定要有这种工作。宪法给予这种机关将来立法工作以法定的基础。”此一理解也被我国宪法理论所接受。学者据此认为：“因为宪法所规定的是社会制度和国家制度的基本原则，所以宪法就成为立法机关进行日常立法活动的法律基础。在宪法中确定了一个国家的立法原则，立法机关就根据这些原则来进行日常立法活动，制定各种法律。”既然宪法预设了未来立法工作的开展，并且是立法活动的原则和基础，则以基本权利条款作为一般法律具体保护或限制基本权利的根据，便也符合逻辑。
由此观之，虽然“五四宪法”仅在个别基本权利条款中附带了法律保留规定，但无论某一基本权利条款是否附带法律保留，皆属于需要法律予以具体规定的法定权利，法律保留条款并不具有特别的规范意义。“五四宪法”起草过程中的一些设想可以佐证此种理解。例如草案曾拟规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经法院或检察长的许可，不受逮捕。在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到法院或者检察长的批准，否则被拘留的人应当得到释放。”对此，彭真提议：“‘拘留’问题在宪法中讲不清楚，苏联在刑事诉讼法中规定。我们也可以在刑事诉讼法中规定。”刘少奇亦提议：“把这一句删掉。搞一个临时拘留法。”最终的宪法文本吸纳了这些意见，该条第三句被整句删去。可见，尽管“五四宪法”的人身自由条款并未附带法律保留，但按照制宪者的理解，一般法律仍可限制人身自由。
（二）“八二宪法”中基本权利法律保留的生成机理
相比“五四宪法”，“八二宪法”扩展了法律保留所关涉的基本权利的范围。一方面，私有财产继承权、选举权和被选举权、通信权、获得公开审判的权利等条款仍然采取了与“五四宪法”类似的法律保留结构；另一方面，一些新增的基本权利条款也采取了近似于法律保留的规范模式。关于“八二宪法”法律保留构造的生成机理，可从以下三个方面加以理解。
第一，在宪法全面修改前后的一段时期，新中国成立初期宪法理论的基盘并未改变。首先，主流学说继续否定基本权利的“前国家”性质，认为宪法中的基本权利条款“是用法律的形式记载了我国人民长期斗争的胜利成果”。其次，学说上依然主张基本权利的保障主要依赖于物质等社会学层面的因素，认为社会主义国家宪法的特质是规定了实现基本权利的物质保障。最后，在宪法与立法的关系上，主流学说也仍然认为一般法律要根据宪法规定的权利原则来规定具体的权利，使基本权利具体化。
第二，宪法文本的连续性追求。在宪法全面修改之际，邓小平曾指示，修改宪法要以1954年宪法为基础。彭真也提出，修改宪法应当以1954年宪法为基础，要修改就要提出理由，可改可不改的就不改。在1982年召开的中华人民共和国宪法修改委员会第二次全体会议上，宪法修改委员会印发的《〈中华人民共和国宪法修改草案（讨论稿）〉的说明》亦指出，1954年宪法是比较完善的，为了保持我国宪法的连续性，《讨论稿》采用了1954年宪法中现在仍适用的某些规定。因此，除某些新增的基本权利附带了法律保留规定之外，“五四宪法”中某些基本权利条款附带法律保留的情形也基本得以沿袭。
第三，强化人民代表大会权力的修宪目标。在1980年召开的中华人民共和国宪法修改委员会第一次全体会议上，宪法修改委员会主任委员叶剑英讲话指出：“我国人民代表大会制度，包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的权力和工作，它们的常务委员会的权力和工作，应当怎样进一步健全和加强，也应当在修改后的宪法中作出适当的规定。”彭真于第五届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》亦指出，草案对国家机构所作的重要的新规定即包括“加强人民代表大会制度”。彭真对此解释道：“我们国家政治体制的改革和国家机构的设置，都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人。根据这个原则，从中央来说，主要是加强全国人民代表大会。”既然宪法修改的方向是强化人民代表大会尤其是全国人民代表大会的权力，那么扩充而非缩减基本权利条款中的法律保留规定，使全国人大拥有更多制定法律来具体规定基本权利的可能性，便也处于这一修改方针的延长线上。
二
基本权利法律保留考察的法规范视角
“五四宪法”中的基本权利法律保留结构虽不具有独特的规范意义，但对现行宪法中基本权利法律保留的理解，则未必需要固守“五四宪法”的逻辑。一方面，“八二宪法”在诸多基本权利条款中设立了法律保留规定，部分原因是出于接续“五四宪法”文本传统、强化人民代表大会制度的需要，从中无法直接推导出基本权利法律保留仍然不具有规范意义这一结论。另一方面，虽然宪法全面修改前后的宪法学说也构成了此种规范模式的理论背景，但过往的学说未必适于成为理解现行宪法的恒定基础。毕竟，“随着法治化进程的不断深入，宪法的法律性逐渐被社会各界接受并强化，主流宪法观念逐渐将宪法看作法律体系的基础，因此是一种需要在法律系统内贯彻实施的规范”。所以，对于现行宪法中基本权利法律保留的考察，也不妨跳脱出基本权利的本质、基本权利实现的物质条件等政治学、社会学的外部视角，转而从法规范的内部视角探究其逻辑，即可以将不同基本权利条款附带法律保留情况的差异，理解为具有规范意义的特殊法现象。
从宪法功能的转型、宪法文本的形成与演进、宪法实施机制的发展来看，此种视角的转变具有合理性，也能够彰显一定的实益。
首先，宪法功能的转型决定了应当转变基本权利法律保留的考察视角。“五四宪法”的任务是完成国家建构，主要彰显的是宪法的政治面向，而非规范面向。“八二宪法”制定之初的主要功能也是建构国家，即塑造新的政治逻辑，为国家政治、经济和社会生活的转型提供正当性契机。正是在这一意义上，在宪法全面修改之际，邓小平指出：“新宪法要给人面貌一新的感觉”。在1980年召开的第五届全国人民代表大会第三次会议上，中共中央对于全面修改宪法的必要性所进行的阐述则是，1978年宪法“许多地方已经很不适应当前政治经济生活和人民对于建设现代化国家的需要。为了完善无产阶级专政的国家制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，巩固和健全国家的根本制度，切实保障人民的权利和各民族的权利，巩固和发展安定团结、生动活泼的政治局面，充分调动一切积极因素，发挥社会主义制度的优越性，加速四个现代化建设事业的发展，需要对宪法作比较系统的修改”。这些论断皆反映了制定“八二宪法”的目的在于创设一种不同于往昔的政治逻辑，借此凝聚社会共识。在这一历史背景下，可以说制定之初的“八二宪法”本质上也是构建转型国家所必需的政治纲领。至于基本权利条款中是否附带法律保留、附带何种法律保留、其规范意义如何，并非理解基本权利规范的关键切入点。然而在走出制宪时刻后，宪法的国家建构功能不能仅停留于抽象地树立国家这样一个政治实体，而是要具体地构建并规范国家权力。与此同时，宪法还要担负干预社会秩序失灵、保障个体自由的任务。这就意味着需要对宪法文本开展解释性作业，对于基本权利法律保留，也应当从法的层面予以探究，剖析其对于规范国家权力、干预社会秩序、保障个体自由的规范意义。
其次，“八二宪法”的文本中已植入了转变考察视角的基因。传统理论认为，宪法对于基本权利的规定尚需要通过一般法律予以具体化。此种理解建立在对立法者信任的基础之上，即“认为至少全国人民代表大会及其常务委员会所制定的普通法律不可能剥夺、侵犯或者限制公民的基本权利”。但“八二宪法”序言第13自然段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。”第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”同条第4款亦规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这些条款皆明确了“‘依宪立法’是立法工作的基本内涵和最低法治要求”。既然立法机关应当依宪立法，那么自然应当从规范的视角出发，审视宪法是否容许或者要求立法者制定法律以作用于基本权利，以及立法可以出于何种目的、以何种效果作用于基本权利。此外，宪法修改委员会秘书处所讨论的一份宪法草稿曾拟规定“中华人民共和国公民的权利和自由，受宪法和法律保障”，但最终的宪法文本并未保留该条款，只是在第33条第3款（2004年宪法修改后调整为第33条第4款）中规定了“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。这说明，在制宪者看来，并非所有基本权利条款所确立的权利和自由皆同时“受宪法和法律保障”，附带与未附带法律保留的基本权利在规范层面上存在保障方式的差异。再者，“五四宪法”第87条这一表达自由条款规定“国家供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”，而“八二宪法”删去了这一规定，原因在于“在我国现有经济条件下，很难事事都有物质条件的保证，还需要发展经济，不断创造条件”。这也说明，制宪者意识到了宪法中的基本权利条款不仅仅是政治目标的宣誓，更是具有拘束力的法规范，因而要避免宪法文本与现实之间存在过大反差，以至于影响宪法作为法规范的权威性。
再次，2004年“人权入宪”进一步为转变考察视角提供了规范契机。2004年宪法修改时，在第33条第3款增加了“国家尊重和保障人权”这一规定。这一修改意味着“国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是一种约束一切国家权力的规范的要求，是一种法的义务，在整个宪法规范体系中居于核心的地位，发挥最高法律效力”。既然人权条款“约束一切国家权力”，则对立法权的制约也应涵括于内。同时，修改后的这一条款若要“发挥最高法律效力”，就必然要求立法机关制定的法律不得与公民基本权利的整体规范体系相抵触。这也就意味着，必须从规范层面检视基本权利条款附带法律保留的情形及其意义，如此方能确定关涉基本权利的立法是否与宪法相抵触。
最后，宪法实施机制的发展为考察视角转变的实益化提供了条件。正如学者所观察到的，中国宪法的实施方式逐渐从政治动员这一单一的政治化实施过渡到法律化实施与政治化实施并行，而法律化实施就包含了对国家行为的合宪性控制，具体到对立法活动的合宪性控制来说，在各级人民代表大会系统内部，皆存在相对常规化运行的合宪性控制机制。就全国人大及其常委会的立法活动而言，此种机制主要体现在事前控制和事后控制两个方面。在事前控制方面，“在法律通过前发现和纠正法律草案中存在的与宪法文本相抵触或者不符合宪法精神的问题，是我国长期存在的重要的宪法实践”。在事后控制方面，晚近以来的备案审查工作已经触及了全国人大常委会制定的法律，如对《中华人民共和国人民武装警察法》的审查便是例证。这就表明，从法的规范层面审视各个基本权利条款附带法律保留的情况，进而判断立法机关可以制定何种关涉基本权利的法律，对于我国当前的法治建设而言具有实际意义。
三
现行宪法中的差异化基本权利法律保留
从规范的视角考察现行宪法中的基本权利法律保留，首先应结合宪法文本、宪法全面修改的历程、基本权利的一般原理，对各项基本权利附带法律保留的差异情形进行类型化区分，并审视《宪法》第51条中的概括性权利限制规定是否会消解差异化法律保留的规范意义。
（一）宪法文本中的差异化法律保留体系
从文本出发，可以将现行宪法中基本权利条款附带法律保留的情形区分为以下几种类型。
第一种是简单法律保留，即宪法一般性地授权法律限制基本权利，并未规定限制的事由或方式。例如，《宪法》第39条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。若将此处的“非法”解释为“非依法律”，便属于此种情形。第130条第1句规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”，也为获得公开审判的权利设置了简单法律保留。需特别分析的是第40条关于通信权的规定。该条规定通信自由和通信秘密皆“受法律的保护”，同时规定只能“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”。于此需注意，一方面，通信权原则上不需要以制定法律作为行使前提，所以“受法律保护”应理解为例外地容许法律对通信权施加限制，即该条总体上确立的是权利限制性法律保留；另一方面，通信自由“防御的主要是阻断或者干扰信息交流的行为”，所以通信检查并不限制通信自由，而仅限制通信秘密，这意味着该条为通信自由附带了简单法律保留。对上述基本权利采取简单法律保留，表明制宪者无法全面预测需要基于何种事由、以何种方式限制此等基本权利，故而为立法者预留了较为宽阔的权利限制可能性。
第二种是特别法律保留，此种保留形式又可进一步区分为限制事由保留和限制方式保留，即宪法虽然允许法律限制基本权利，但规定了限制的事由或方式。例如，《宪法》第34条授权法律以剥夺政治权利的方式限制选举权和被选举权，意味着此项权利的限制事由虽未被特别规定，但限制的方式已被预先限定。第37条第3款虽然仅一般性地排斥“非法”限制人身自由或搜查身体，未预先界定可以基于何种事由“合法”限制人身自由，但对于以逮捕的手段限制人身自由，该条第2款预设了特定的实施方式，即必须经人民检察院批准或决定或者经人民法院决定，并由公安机关执行。第40条则为法律限制通信秘密同时设定了事由和方式的要求。值得说明的是，《宪法》第36条规定的宗教信仰自由虽然并未明文设置法律保留，但从该条第3款规定的“不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”当中，也可以解释出限制事由保留的意味。其中，何种宗教活动将“损害公民身体健康”，可以通过历史解释、目的解释等形式解释方法加以认识，进而直接将此类活动排除出宗教信仰自由的保护范围之外，这与涉及基本权利限制的法律保留无关。相比之下，“社会秩序”和“国家教育制度”的内涵则只能由法律进一步明确。因而可以理解为，宪法允许立法者制定关于社会秩序和国家教育制度的法律以限制宗教信仰自由，即默示地附带了两项限制事由保留。在基本权利条款中设定特别法律保留的目的各不相同，但通常是源于特别的现实需要或者对特定历史的反思。例如，之所以特别规定宗教信仰自由的限制事由，是因为制宪时有人提出“现在社会上有一些人利用宗教搞破坏活动，宣传封建迷信，损害公民身体健康，妨碍教育制度，这种现象相当严重”。而对通信秘密的限制作出特别规定，则被解读为是对革命时期国民党政府邮电检查制度的摒弃。
第三种是无法律保留，即宪法未授权立法者限制某些基本权利，只有当此类基本权利触及其固有的“内在限制”时，方可制定法律约束其行使。此种情形包括《宪法》第35条规定的表达和结社自由，第38条规定的人格尊严，第47条规定的科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，第49条第4款规定的婚姻自由，第130条第2句规定的获得辩护权，以及139条规定的用本民族语言文字进行诉讼的权利。需要特别说明的是，第41条第1款规定的批评、建议、申诉、控告、检举等权利虽然伴随着“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”的限定，但这一限定是划定了此类基本权利的保护范围，而并非限制处于保护范围内的行为，因此该条款也应被视作确立了无法律保留的基本权利。再者，如果承认《宪法》第42条规定的劳动权具有保障职业选择自由的防御权面向，以及承认第46条规定的受教育权具有排除湮灭个体人格的教育内容这一防御权面向，那么这两项权利也可被视作无法律保留的基本权利。此外，如果以《宪法》第33条第3款这一人权条款作为未列举基本权利的依据，则生命权等未列举权利也应当被视作无法律保留的基本权利。无法律保留的基本权利或是社会关联性较低，或是涉及精神活动、基本生计、对公权力运行的监督、实质参与诉讼的能力等社会生活的重要事项。宪法不向立法者开放对此等权利的限制，有助于避免权利保障的空洞化。
第四种是内容形成保留，即由于某些基本权利本身不能自足，所以宪法要求立法者整备基本权利实现的制度条件，或创制基本权利的保护对象。《宪法》第41条第3款规定的依照法律取得国家赔偿的权利，以及第44条规定的依照法律实行退休制度从而确保退休人员获得生活保障的权利，便属于宪法明示的此种保留情形。除此之外，内容形成保留也有取决于基本权利自身特征的默示情形。例如，对于结社自由、选举权和被选举权、婚姻自由以及劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权等社会权而言，这些权利的行使分别有赖于立法者构建法人和非法人组织制度、选举制度、婚姻制度、就业促进制度、劳动保障制度、社会保障制度、教育制度等，所以，尽管宪法文本并未明示保留，但也可以理解为要求立法者对其内容加以形成。其中，选举权与被选举权既包含内容形成要求，又附带了限制性的特别法律保留，但法律并非一体两面地同时形成和限制该权利，毋宁理解为，内容形成保留要求立法者创设选举权和被选举权的行使方式和条件，限制性的特别法律保留则允许立法者以特定的方式剥夺先前通过立法形成其内容的选举权与被选举权，两者存在一先一后的逻辑次序。与此类似，结社自由与婚姻自由要求立法者形成其内容，同时并未附带限制性法律保留，这就意味着立法者应当创设法人和非法人组织制度以及婚姻制度，为这两项基本权利的实现提供前提条件，但这两项权利只受限于本身所固有的“内在限制”。
第五种是一种较为特殊的情形，即《宪法》第13条关于财产权的规定。只有对该条进行整体解读，方能理解其中的法律保留意味。一般来说，宪法财产权的保护对象和保障内容需要由民法加以形成，而该条第1款强调公民“合法的”私有财产不受侵犯，便是认可由法律来形成财产权的内容，即该款确立了内容形成保留。第3款虽然容许立法者以公共利益的需要为由、以征收和征用的方式限制财产权，但由于“公共利益”这一限制事由在解释论上具有开放性，所以该款应被视作仅附带了限制方式保留。第2款规定的“国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权”则承接了前后两款，一体两面地确立了内容形成保留与限制性的简单法律保留。一方面，国家“依照法律”保护公民的财产权和继承权，意味着财产权与继承权本质上需要借助民法上的财产制度和继承制度方能实现，从而与第1款的内容形成保留具有亲缘性。另一方面，对于国家依照法律“保护”财产权，需要从条文背后的逻辑机理出发解读其规范意义。原本社会主义宪法“将私有财产视为社会不平等的根源，并围绕消灭私有财产的目标建构整个国家制度”，在“公”与“私”的二元格局中，前者占据优势地位。在宪法全面修改之时，之所以恢复了“五四宪法”关于保护公民私有财产的规定，是由于个体经济仍然是社会主义公有制经济的必要补充，而宪法规定保护公民的私有财产，正是个体经济得以合法存在的必然要求。由此看来，宪法规定“保护”私有财产，实际上预设了“公”与“私”之间的张力与再平衡，这便与基于“公”的理由限制财产权具有一定关联，即同该条第3款具有逻辑同构性。并且，第3款规定的征收和征用是最为激烈的财产权限制方式，但绝非唯一的限制方式，财产权原本即因负有社会义务而受到其他形式的限制，本着举重以明轻的法理，立法者也可以为了公共利益的需要，创设更为缓和的财产权限制手段。因此，第2款规定的“依照法律保护”，也暗含着允许制定法律以限制财产权的意味，即该款亦确立了限制性的简单法律保留。
（二）《宪法》第51条与差异化法律保留的成立
从文本上看，我国宪法设定了差异化的基本权利法律保留体系。但《宪法》第51条同时规定“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。如果将该条视作对全部基本权利的概括性限制，则无论各项基本权利是否附带法律保留、附带何种形式的法律保留，立法者皆能够根据该条施加均等制约，宪法文本中限制性法律保留的差异化体系便难以彰显规范意义。有学者意识到了这一点，试图将《宪法》第51条解释为概括性权利条款而非概括性限制条款，使其能够兼容于层级化的基本权利限制体系。但此种解释偏离了该条的文义，且与制宪者的设想相去甚远。还有学者认为《宪法》第51条体现了公民权利和义务的一致性，这样一来，该条似乎也可被视作对公民宪法义务的概括性规定。从该条在宪法文本中处于单项权利条款和单项义务条款之间这一位置安排来看，此种理解不乏理据，并且彭真在对宪法草案中的这一条加以说明时，也的确一并提及了草案拟规定的“公民的权利和义务不可分离。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时有遵守宪法和法律的义务”。但即便将该条理解为对公民宪法义务的概括性规定，也不妨碍将其同时视作对基本权利的概括性限制，原因在于，在宪法层面上要求公民履行义务是为了调整基本权利冲突、维护和增进社会公共利益，而这原本便是一般意义上限制公民基本权利的正当性之所在。或正因如此，彭真在提及宪法草案中的“权利和义务不可分离”条款后，旋即强调“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利”。
虽然《宪法》第51条无疑是概括性的权利限制规定，但若对比观察表达自由条款、通信权条款、获得公开审判权条款以及选举权和被选举权条款的生成史，可以发现，按照制宪者的设想，《宪法》第51条并非齐一化地构成每一项基本权利的全部限制事由。
首先，在1981年2月11日召开的宪法修改委员会秘书处会议上，曾由专人介绍了关于宪法草稿的一些意见，其中有人针对表达自由条款提出意见，认为言论、出版、集会等自由前面不宜加“依照法律”的限制词，既然有了一条总的不得滥用权利的规定，这里可以不写。1982年4月24日，全国人大常委会分组讨论宪法修改草案时，有人提出相反意见，认为关于公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由的规定，与公民不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的规定相矛盾，故而建议对该条款增加某些限制。最终《宪法》第35条并未采用“依照法律”这样的限制性表述，也并未附加其他限制性规定。对此，胡乔木的说明是，这一章已经有专门的条文做了总的限制，因此这里没有必要再增加“依照法律”的措辞。这说明制宪者的确意在将《宪法》第51条这一“总的限制”适用于表达自由等无法律保留的基本权利。
其次，1982年4月23日，全国人大常委会分组讨论宪法修改草案时，有人针对通信自由和通信秘密条款发表意见说，这条写得特别长，令人不解为什么有这样详细注解，可改为“非依法律不得妨害”。虽然最终《宪法》第40条并未吸收这一意见，而是依然采取了详细的特别法律保留规定，但该条不采用简单法律保留的理由或许不同于表达自由条款。如果制宪者认为通信权与表达自由一样“已经有专门的条文做了总的限制”，那么制宪者便没有理由为通信权设定特别法律保留，而是本应像表达自由条款那样以无法律保留的形式加以规定，或者至少没有理由额外规定限制通信秘密的事由。这说明，制宪者的本意是，对于附带限制事由保留的基本权利来说，《宪法》第51条规定的“总的限制”不能完全匹配对于此类基本权利的限制。
最后，在1981年1月3日举行的修宪座谈会上，吴家麟提出，在宪法中不应多处说“依法”如何如何，否则便是给普通法律以无限的权力，例如规定“法院审判案件除法律规定的特别情况外，一律公开进行”，就把“特别情况”的规定权交给了普通法律，选举权条款规定“依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外”，等于没有规定。这一建议最终未被采纳。如果再次对比表达自由条款的生成史，也可推断制宪者为获得公开审判的权利以及选举权和被选举权设定法律保留并非无心之举，即在制宪者看来，不应因《宪法》第51条这一“总的限制”的存在而放弃为这些基本权利附加法律保留。换言之，《宪法》第51条既不能完全覆盖附带简单法律保留的基本权利的限制事由，也不足以用来限制那些仅附带限制方式保留、却未附带限制事由保留的基本权利。
由此可知，就制宪者的原意而言，各项基本权利的限制事由并不完全均等。因此，在基本权利限制方面，《宪法》第51条的存在并不阻碍差异化法律保留体系的成立。
四
差异化法律保留的规范效果
既然可以证明差异化法律保留体系的成立，便应进一步解析差异化法律保留的规范效果。于此需要解答的问题包括：应当如何理解《宪法》第51条规定的无法律保留的基本权利的限制事由，才能使附带简单法律保留以及仅附带限制方式保留的基本权利受更多限制？附带限制事由保留的基本权利是否也受《宪法》第51条限制？差异化法律保留能够为解决基本权利冲突、确定合宪性审查的基准提供何种指引？
（一）《宪法》第51条中无法律保留的基本权利的限制事由
一般来说，相比无法律保留的基本权利，附带简单法律保留和仅附带限制方式保留的基本权利所受到的限制更多，如此方能彰显差异化法律保留的规范意义。然而，我国《宪法》第51条虽明文规定了无法律保留的基本权利的限制事由，其文义射程却相当宽泛，只有对该条作限缩解释，另外两类基本权利的限制事由才有可能更加宽泛。退一步讲，如果不对该条作限缩解释，则即便可以在该条之外搜寻到更多限制事由，也必将推导出无法律保留的基本权利本身已受限颇多，而另外两类基本权利受限制更多的结论，从而与基本权利保障的理念背道而驰。
《宪法》第51条规定了四项基本权利限制事由。其中，其他公民合法的自由和权利大致可以被理解为他人的基本权利。同时，如果将“集体”解释为具有独立法律地位的人的集合，例如理解为集体经济组织，或者其他法人或非法人组织形式，则集体利益也相当于一种特殊形态的他人基本权利。以保障他人基本权利为由来限制基本权利，也符合基本权利保障的一般原理。至于如何理解该条所规定的国家利益和社会利益，则可以从制宪参与者的观念变迁中获得线索。
围绕《宪法》第51条，彭真在1982年4月22日所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》中曾言及：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。国家保障公民合法的自由和权利，不允许任何组织或者个人侵犯，但也决不允许任何人利用这种自由和权利进行反革命活动和其他破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序的犯罪活动。”从这一说明中似乎可以看出，彼时制宪者所理解的国家利益可呈现为阻止反革命活动以确保国家的存立以及国家正常功能的实现。但若将防止破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序视作基本权利的限制事由，则无论此类事由匹配的是国家利益抑或社会利益，其意涵仍过于宽泛。
在1982年11月26日所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中，彭真进一步限缩了对于该条的理解，他指出：“我们是社会主义国家，国家的、社会的利益同公民个人利益在根本上是一致的。只有广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展，公民个人的自由和权利才有可能得到切实保障和充分实现。”在此处，彭真强调了国家利益、社会利益与个人利益的一致性，同时将国家利益、社会利益与“广大人民的民主权利和根本利益”联系在一起，这便暗示了国家利益和社会利益并非漫无边际，而只能是具有一定重要性的利益形态。
在1983年12月3日为纪念新宪法颁布一周年发表的谈话中，彭真再次论及了《宪法》第51条的意义，他强调：“作这样的限制，对于保障最大多数人民的最大利益，以及保障公民个人的合法的自由和权利，是完全必要的。难道一个公民在行使自由和权利的时候，可以任意损害国家的、社会的、集体的利益，可以任意侵犯其他公民的合法的自由和权利吗？问题很清楚，如果允许这样，那就谁都不可能享有真实的自由和权利了。”彭真的此番谈话传递了两个信息：第一，保障国家利益和社会利益就是保障“最大多数人民的最大利益”，所以国家利益和社会利益除必须是重要利益之外，还应当是多数人的利益。如此看来，以保障少数人利益为目的的公共政策并不属于《宪法》第51条所认可的基本权利限制事由。第二，国家利益和社会利益是能够影响个人自由和权利的利益。换言之，如果某种抽象的多数人利益无法还原为个人的自由和权利，则不能以此等利益来限制无法律保留的基本权利。
由上观之，《宪法》第51条规定的无法律保留的基本权利的限制事由可被区分为三类：一是国家自身的存立以及国家正常功能的实现，此即国家的利益；二是能够还原为个人自由和权利的多数人的重要利益，其中能够对应国家存立及国家功能之实现的利益形态与国家利益相重合，剩余的部分则属于社会的利益；三是他人的基本权利，此即集体的利益以及其他公民的合法的自由和权利。这些事由是具有宪法位阶的法益，是宪法明示的无法律保留的基本权利所受到的固有“内在限制”。
相比之下，附带简单法律保留和仅附带限制方式保留的基本权利所受到的限制则可以额外扩展至“外在限制”。“外在限制”至少包括两种情形：一是以保障少数人利益为目的的公共政策，例如为了保护商业秘密而容许不公开审判；二是难以直接还原为个人自由和权利的公共利益或多数人利益，例如为了保障羁押秩序而限制在押者通信的时间与频次。
（二）《宪法》第51条与附带限制事由保留的基本权利
有学者认为，从不得径行适用原则条款的法理出发，且考虑到宪法的明文规定已然排除了立法者的形成自由，以及为了达到更好的基本权利保护效果，《宪法》第51条不应适用于伴随着个别限制条款的基本权利。换言之，第51条不能适用于附带限制事由保留的基本权利。但这样一来，附带限制事由保留的基本权利所受到的限制便极少，其受保障水平便高于其余全部基本权利，这意味着宗教信仰自由和通信秘密是我国宪法中受保障程度最高的基本权利。此种解释结论未必符合基本权利保障的一般原理，也未必契合制宪者的设想。
实际上，将《宪法》第51条适用于附带限制事由保留的基本权利，不仅不乏必要性，而且也不会从根本上动摇宪法对于此类权利的保障。
一方面，制宪者难以精准地预测未来的社会发展状况，无法全面预估基本权利在现实中的行使样态和可能造成的影响。对于宗教信仰自由和通信秘密而言，制宪者也很难在条文中将其本应认可的特别限制事由毫无遗漏地逐一明示。胡乔木将《宪法》第51条称作“总的限制”，也表明制宪者意识到了自身预测能力的有限性，所以意图使该条成为全部基本权利的概括限制。将第51条适用于附带限制事由保留的基本权利，能够在文本上弥补特别法律保留条款的疏漏，从而在出现制宪者未曾料想的新情况时减轻宪法解释的论证负担。
另一方面，之所以学者排斥将《宪法》第51条适用于附带限制事由保留的基本权利，或是因忧虑该条在文义上过于宽泛。但若如前所述，将该条中的限制事由限定于国家的存立以及国家正常功能的实现、能够还原为个人自由和权利的多数人的重要利益、他人的基本权利，则该条款的不确定性便可在一定程度上被克服。将这些限制事由适用于此类基本权利，也未必不可接受。
（三）差异化法律保留与基本权利冲突的解决
当发生基本权利冲突时，最为理想的解决方式是通过“实践调和”使相互冲突的基本权利都能最大限度地实现，如果无法探寻到最优方案，则要根据基本权利的重要性位阶来确定哪一基本权利应当退让，进而判断对较不重要的基本权利的限制是否过度，以及对较重要的基本权利的保护是否充分。
关于如何确定各项基本权利的重要性位阶，有学者认为选举权和被选举权这样的政治权利是“最根本”的权利，人身自由和人格尊严是“最起码”的权利。直接将这些权利置于较高的位阶中，其优势在于较为明确。并且政治权利与人身自由、人格尊严发生冲突的可能性较低，因而无须追问“最根本”和“最起码”的权利何者优先。但问题在于，我国宪法文本构建了庞大的基本权利体系，似乎不能断言，除上述三项基本权利之外，再无其他基本权利具有此等重要性。并且其余各项基本权利的重要性是否仍有进一步区分的必要和可能，也值得思考。近来还有学者提示了德国法上以人的尊严为基准开展权衡的解决方式。此种操作虽然能够将全部基本权利纳入考量范围，但一方面，我国宪法文本是否将人的尊严确立为基本权利的核心价值，不无疑问；另一方面，各个基本权利与人的尊严的亲疏关系也未必明确。
相比之下，参照法律保留状况的差异来排定基本权利的重要性位阶，或许更为可取。一如前述，制宪史表明，各个基本权利是否附带限制性保留、附带何种限制性保留，制宪者并非无意识地随机安排。这说明对于不同基本权利，制宪者抱持的价值倾向本就不同。基本权利附带法律保留的状况表明了该权利受到限制的可能性，一项权利受限制可能性越小，说明制宪者越是珍视，因而也越是重要。并且，法律保留的状况直接规定在宪法文本当中，以之作为判断基本权利重要性的依据，也能在一定程度上兼顾明确性。
当前已有学者根据法律保留情形的不同来厘定我国宪法中各个基本权利的位阶秩序，只是这些厘定仅立足于法律保留的有无，或至多立足于简单法律保留、特别法律保留、无法律保留的三分结构，不免略显粗疏。如果精细地拆解我国宪法文本中的基本权利法律保留结构，可以说无法律保留的基本权利受限制的可能性最小，其重要性最高；在限制事由和方式上皆附带了特别法律保留的通信秘密受限制可能性略大，其重要性次之；宗教信仰自由虽然附带了限制事由保留，被限制的可能性亦较小，但制宪者并未严格规定限制方式，故而其重要性再次之；选举权、被选举权和人身自由虽然附带了限制方式保留，但其限制事由较为开放，因此受限制的可能性较大，其重要性较低；附带简单法律保留的基本权利受限制的可能性最大，其重要性最低。
须承认的是，按照附带法律保留的状况排定基本权利的位阶，只能在一定范围内为解决基本权利冲突提供启发，但不能一劳永逸地解决所有基本权利冲突问题，原因在于，能够通过差异化法律保留推导出基本权利位阶秩序的情形本身较为有限。一方面，只有相冲突的基本权利皆彰显了限制性法律保留所对应的基本权利的防御权面向，才有可能通过考察法律保留的状况来确定哪一基本权利更为重要。如果权利冲突的一方涉及限制性保留所对应的基本权利的防御权面向，另一方涉及内容形成保留所对应的国家积极作为面向，例如当作为未列举权利的、无法律保留的企业营业自由与默示地附带内容形成保留、要求国家积极确保劳动者就业机会的劳动权发生冲突时，由于限制性保留与内容形成保留并不处于同一层面，因此无法根据法律保留的状况来判断何者更重要。当相冲突的基本权利同时涉及内容形成保留所对应的国家的积极作为义务，例如有限的财政资金究竟应当用于提升国家赔偿标准抑或用于完善劳动者的休养设施，同样难以通过观察法律保留的情况来获得答案。另一方面，如果相冲突的基本权利附带同种类型的限制性保留，例如言论自由与人格尊严发生冲突，也无法根据法律保留的情况判断何者优先。
（四）差异化法律保留与立法的合宪性审查基准
各项基本权利伴随着不同的法律保留结构，亦反映了宪法对于不同类型基本权利立法的接受程度存在差异，这就可以为区分各类立法的合宪性审查基准提供线索。对此，有学者曾主张：没有宪法限制保留，即本文所称的无法律保留的情形，对立法应该最宽松审查；完全法律形成保留，即本文所称的内容形成保留的情形，对立法应该宽松审查；一般法律限制保留，即本文所称的简单法律保留的情形，对立法应该严格审查；严格法律限制保留，即本文所称的特别法律保留的情形，对立法应该最严格审查；法律限制保留与法律形成保留混合的情形，在限制部分应该严格审查，在形成部分应该宽松审查。此一见解揭示了差异化法律保留与合宪性审查基准之间的关联，但有必要重新予以整理。
一方面，若立法限制的是无法律保留的基本权利，那么适用比特别法律保留、简单法律保留更为宽松的审查基准，乃是颠覆了基本权利的位阶秩序。无法律保留的基本权利受限最少，因而受保障程度最高，若立法限制的是此类基本权利，则合宪性审查的基准应当最为严格；附带特别法律保留的基本权利受保障程度稍低，相关限制性立法的合宪性审查基准亦略宽松；附带简单法律保留的基本权利的限制事由最多，且宪法并未规定限制方式，所以此类基本权利受保障程度最低，相关限制性立法的合宪性审查基准也应当最为宽松。
另一方面，当立法者制定法律以落实内容形成保留之时，判断此类立法的合宪性时所采取的审查基准，在严格程度方面与落实限制性保留的立法并无可对比性，原因在于内容形成性立法的合宪性判断方法在根本上有别于权利限制性立法。由于整备基本权利实现的制度条件、创制基本权利的保护对象原本便不属于限制权利，所以对此类立法开展合宪性判断，并不可能像权利限制性立法那样循沿“保护范围——限制——限制的正当化”的三阶段步骤，而是应当另觅他途。例如，对于形成社会权之内容的给付型立法，需要判断给付是否有违平等原则，以及立法者在确定给付水平时是否考虑了各种相关因素，是否未考虑不相关因素，等等；对于形成财产权、婚姻自由之内容的立法，应当判断立法是否不当地偏离了传统民法秩序所确立的财产制度、婚姻制度的核心等。因此，差异化法律保留与合宪性审查基准之间的关联只能在权利限制性立法的内部予以塑造。
结语
党的二十大报告和习近平总书记为纪念现行宪法公布施行40周年而发表的重要文章均指出，要“更好发挥宪法在治国理政中的重要作用”，“更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用”。保障公民基本权利是宪法的核心关切，法律保留则是基本权利保障领域中的重要规范命题。差异化的基本权利法律保留体系是形式理性在宪法中的表达，相对于比例原则等虽能彰显实质理性、适用效果却可能变动不居的基本权利保障装置而言，这种形式理性的表达更具有可预期性，其对于“固根本、稳预期、利长远”的意义不可被忽视。
当前，我国已经建立起了立法过程中法律草案的事前合宪性控制机制，针对法律开展事后合宪性控制的实例也已浮现，无论是立法过程中抑或是司法实践中，立法机关和法院也时常要面对基本权利的冲突。结合宪法文本、制宪历程和基本权利的一般原理解析基本权利法律保留的构造，探寻其规范意义，恰有助于明确立法的边界，并确保立法者或法院在面临基本权利冲突时能够做出相宜的政策选择或导出适当的裁判结论。
（本文注释内容略）
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