中国法理学语境中的“法理”：
一项概念史的考察
作者：郭栋，浙江大学光华法学院百人计划研究员、博士生导师。
来源：《北大法律评论》第22卷·第2辑，北京大学出版社2022年版。
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目 次
一、问题与进路
二、多义并存：法理概念的初生
三、意义收缩：法理概念的转型
四、短暂消失：法理概念的废弃
五、趋于空泛：法理概念的再造
六、总结与反思
一、问题与进路
近年来，学界开启了一场阵势宏大的“法理研究行动计划”，这项行动是从重新重视“法理”这一概念开始的。学者们从各个角度出发，赋予了法理概念不同于以往的新的意义。[1]这些研究或多或少都存在一个倾向，即有意或者无意地绕开现有学术材料，径直对法理的概念进行重构。现有的法理学教科书只是在法律渊源的语境下讨论“法理”，将其视为法学家关于法律的“学说”“通说”“理论”“原理”“学理”。毫无疑问，这种理解是不够充分和深刻的。本文并不旨在批判这一观点，而是要重点探讨，前述“法理”的释义究竟是如何形成的？对于历史上法理概念的传统资源的梳理和整合已经有学者在进行，并且取得了丰硕的成果。[2]不过，本文想做的不是碎片化地攫取历史的某一个片段，而是试图贯通自1902年以来的各个不同阶段并直抵当下的2022年，在寻求概念发展的一致性逻辑的前提下，尤其侧重于关注该概念在跨阶段发展中发生的逻辑断裂、意义变迁以及义项损益。
为此，本文择取了概念史的研究进路，在中国法理学的语境下考察“法理”概念的发展变化。概念史的方法是概念分析的延伸。[3]关注法理概念的历史之维，意味着通过对文本史料的搜集、梳理和分析，挖掘“法理”这一词汇随着历史的迁转而发生的意义流变。中国法理学在不同历史阶段依次被称作法学通论、国家与法的一般理论、法学基础理论、法理学。因此，以这些关键词命名的著作成为必要的考察资料。本文试图借助这些材料，通过分析概念在不同语境中的细微差别，察其义、观其变。
具体而言，关于法理概念的意义流变，本文试图回答三个问题：第一，“法理”一词究竞是从什么时候开始被视为法律渊源的？这一问题的探讨要回到清末民国时期。第二，20世纪三四十年代和20世纪80年代以来，民法版本的“法理”一词的强势义项又是如何移植到法理学中的？第三，随着各个历史阶段的切换以及从民法学到法理学的场景转换，“法理”一词发生了怎样的意义变迁？鉴古而知今，彰往而察来，对法理概念的历史回溯将有助于我们厘清不同历史语境和学科背景下的法理概念，通过搜集“法理”一词在历史上留下的“片鳞半爪”，可以大致复原出法理概念的意义全貌，重拾这一概念被忽视的重要维度。
二、多义并存：法理概念的初生
法理概念历史流变的第一个关键节点是20世纪初。李贵连教授认为，中国近代法学肇始于20世纪的帷幕拉开之际。“从这个时候起，中国近代的法和法学，从语言文字到体系内容以及价值选择，都与两千多年传统的法和法学断裂，走上了另一条道路。”[4]有学者进一步补充道：“更确切地说，肇始于1902年。”[5]巧合的是，本文发现的最早讨论“法理”一词的资料也都是出现于二十世纪的帷幕拉开之际，确切地说，也是1902年。
不过，在正式的讨论开始前，我们先跳脱时间线的约束，考察一下当时的专业词典定义。这一做法也将贯穿于本文的各个部分。原因在于，法学专业词典中凝聚着特定时期（尤其是历史转型期）对于某一词语含义的最具共识性的认识，有助于我们形成对不同历史时期关键词汇初步的、鸟瞰式的一瞥。作为“法理”词义的集大成者，当时的《汉译法律经济辞典》对“法理”的定义是：“贯通一般法律现象之学理曰法理。故制定法规，必须研究法理，使稍无违背而后可。盖背法理之立法，恐有害于社会故也。”[6]《汉译日本法律经济辞典》中记载：“法理：通法律规则全体，而自然存在之原理也。故制定法律规则，则不可不研究法理而遵从之。违背法理之法令，为害于社会不少。此诚立法者所当注意也。”[7]这两种定义都是在立法的语境下来说法理的。法理是指法律的正当性理据，要根据法理制定法律。
威廉斯认为，词典往往会列出词语的通用意义，对于有些词，尤其是涉及思想和价值观念的词，这种定义方式就有点不伦不类了。要想超越这些意义，就要去进一步查询其它文本资料，直到可以跨越适当的意义范围。[8]为此，须在文本资料上拓展，探究在其它学术文本中，是在什么意义上理解“法理”的。如果说“辞典的编纂只是基于一种还未被证实的假设”[9]，那么我们不妨对其它学术文本抱有更高的期待，期待其中的“法理”不只停留在定义阶段，还对为什么这样定义作出说明。为此，本文选取的资料是1902年冯邦干所著的《论研究法律之法》、攻法子所著的《法律与法理之别》，1903年耐轩所著的《论法学学派之源流》；1904年梁启超所著的《中国法理学发达史论》《法理学大家孟德斯鸠之学说》、严复翻译的《法意》；以及1910年孟森所著的《新编法学通论》。这些都是了解中国近代法理学的重要学术文本。第一组论文是中国近代最早的一批有分量的法理学的论文，第二组著译作品“对中国近代法理学的萌芽与诞生起了重要的推波助澜的作用”，第三组《新编法学通论》的出版“标志着中国近代法理学的初步形成”。[10]
1902年5月，在《论研究法律之法》一文中，冯邦干首次详细地阐述了“法理是什么”，近代“法理”一词的滥觞即始于此。“从来学者于法理二字惯用作二意：一是指立法者所认之法理，虽不托之明文然推寻法文之意义自能发见之。如所谓日本宪法之法理，法国民法之法理之类，此以解释法文为主。一是指成法根本之原理，即判断成法之是非善恶之标准而指导立法者之罗盘针也。立法者若依此理而立法，则其法为善法；荀不依之，则为恶法。”[11]可见，上述定义的意义范围要比词典定义更宽广。在“法理”概念的运用之初，是具有“法律原理”和“法律文义”两种义项的。“法律原理”这一义项又被赋予了更深的意义内涵，即“判断法律善恶的正当性理据”。
同年稍晚，另一篇重要的介绍“法理”的文章是攻法子所著的《法律与法理之别》一文，载于《译书汇编》，刊于1902年9月。文中写道：“何谓法律？法律者，规则之谓。何谓法理？法理者，规则之原理之谓。盖法律其当然，而法理其所以然也。惟其法理如是，故法律必由此而定；惟其法律如是，故法理因应此而出。二者盖交相济，而其区别则显然也。（一）法律者，国民行为之准则，即所谓权利义务之标准也。而法理者，则为说明此标准中应有之义，非比实行者也。（二）法律有强制之权力，而法理无之。（三）法律为主权者所定，而法理则为学者所发明。（四）法律由于人定，而法理则自然存在。以上所述，于二者之区别，可见一斑。虽然，近世欧美之所谓文明法律无不以法理为根据。故欲研究法律当先研究法理，必知法理之神圣，然后法律之思想乃有根据。世之学者，当不以此言为谬也。”[12]
比较以上两种论述，可以发现诸多共识：第一，攻法子说“法理者，规则之原理之谓”，冯邦干也提到了“成法根本之原理”。第二，攻法子认为，法理是法律中的“应有之义”，这与冯邦干说的“法文之意义”也是一致的。第三，冯邦干认为法理是“判断成法之是非善恶之标准”，相应地，攻法子也提到“法律无不以法理为根据”。但是，《法律与法理之别》一文中也有亟待澄清的问题：一方面，“法理则为学者所发明”，另一方面，法理又“自然存在”。其中的矛盾之处为后世学者对法理的载体与法理本身的混同埋下了伏笔。下面的梳理沿着上述两位学者所开创的“法律原理及其背后的判断成法之是非善恶之标准”和“法律条文应有之义”这两种义项来分别展开。
第一，法理即为法律之原理，在该原理背后潜藏着对法律正当性理据的追问，在这一理解的延长线上，我们可以发现大量的立法语境下的法理言说。1904年，梁启超的《中国法理学发达史论》一书写成。在该书中，梁启超对作为立法根据的法理作了详细阐述。“法理”一词只在该书“绪论”中高频出现，这些论述主要基于三个问题展开。首先，对于法理和法系的“原本”关系，他认为：“既有法系，则必有法理以为之原。”其次，对于法理和法律的“先后”关系，“法律先于法理耶？抑法理先于法律耶？此不易决之问题也”。他的答案是：法律先于法理。最后，对于法理和法律的“内外”关系，即应该从法律之内还是法律之外探求法理，梁启超亦有一套颇有洞见的说辞：“今世解释派（专解释法文者谓之解释派）盛行，其极端说，至有谓法文外无法理者，法理实由后人解剖法文而发生云尔。”在当时中国这一特定的时空背景下，“若夫在诸法樊然淆乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文以外，而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学，则抽象的法理其最要也。”其原因大概在于，“立法事业，为今日存国最急之事业”[13]。这句话的意思是，在制定法律的过程中，通过法理的论证来赋予法律规范以正当性依据。
梁启超的上述表述主要受孟德斯鸠影响。1902年，梁启超已经开始用“法”和“理”这一对词来引介孟德斯鸠的学说：“孟氏之学，以良知为本旨，以为道德及政术，皆以良知所能及之至理为根基。其论法律也，谓事物必有其不得不然之理，所谓法也，而此不得不然之理又有其所从出之本原，谓之法之精神。而所以能讲究此理穷其本原，正吾人之良知所当有事也，万法精理全书之总纲盖在于是。自有所谓义与不义，正与不正者，存所谓事物自然之理也。法律者，即循此理而设者也。故理也者，人与人、物与物相交接之间所最适宜者是也，而此理常同一而无有变。”[14]上述语境下的“理”既有实然层面的“自然规律”之义，又有应然层面的“正当依据”之义。
在严复翻译的孟德斯鸠之《法意》中，有多处论及“法”和“理”的关系：“法，自其最大之义而言之，出于万物自然之理……有理斯有法矣。”[15]“是故必有所以存之理立于其先，而后法从焉。此不易之序也。”[16]这里的“理”被后世学者翻译为“规律”和“公道关系”。例如，在张雁深的译本中，这两句是这样翻译的：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[17]“在人为法建立了公道关系之先，就已经有了公道关系的存在。”[18]“建立公道关系”，指的是通过立法来对公道关系加以确定。这些语境下的“法理”之“理”也都既有实然层面的“自然规律”之义，又有应然层面的“正当依据”之义。
在使用“法理”一词时，当时的学者普遍并未清楚地区分作为法律的正当性依据的“法理”和关于法律的原理的“法理”。基于这一模糊的认识，随处可见其中的纠结和拧巴。在《论杀死奸夫》一文中，沈家本批判了杀死奸夫的四种不合法理之处。第一个理由涉及法的形式合理性：“明明有罪而许为无罪，则悖乎义矣……不合乎法理。”第二个理由作为对第一个理由的补充：“轻重相衡，失其序也。不合乎法理。”第三个理由是基于法律规范的体系融贯性考虑：“两律显相矛盾……不合乎法理。”第四个理由超出形式合理性的范畴，涉及实质合理性的判断：“情不能安，即乖乎情矣……不合乎法理。”综上，“以上四端，皆于法律之原理有未能尽合者也”。显然，“皆于法律之原理有未能尽合”对应的是上述四个“不合乎法理”之处，即义、序、礼和情。[19]从字面意思来看，这篇文章中的“法理”指的就是“法律之原理”。我们继续看他反对杀死奸夫的另外三条根据：一是有关于政治，二是有关于风俗，三是有关于民生。用现代的视角来看，政治、风俗、民生分别是法律的政治、道德和社会基础，也可以被视为“法理”的一部分。[20]在《论杀死奸夫》一文中，关乎政治、风俗、民生的三种依据并没有被冠以“法理”之名，也就是并未被“法理”之意义范围所容纳。这说明沈家本在使用“法理”一词时，还处于初级的认知层次，虽然其中隐约存在着对于法律的正当理据进行深入探讨的可能。
第二，与此同时，“法理”的词义也在“法律文义”的基础上延伸拓展。不只语义分析的流派在探求法理（法律条文之意义），诸多法学流派，无不在探究法理。亦即，全部的法学研究成果都可以被冠以“法理”之称谓。这一判断的论据有三，分别见于冯邦干的《论研究法律之法》、耐轩的《论法学学派之源流》和孟森的《新编法学通论》。
在《论研究法律之法》一文中，冯邦干还介绍了揭示法理的方法。第一，通过“沿革的研究法”，可以“以历史之事实明法理”。第二，通过“分析的研究法”可以“分析解剖法理之诸件”。第三，通过“比较的研究法”，“以明法理之所在”。第四，通过“实验的研究法”，“以发见法律之原理”。第五，通过“推论的研究法”，“以确定法律之基础”。[21]在这种语境下，“法理”具有了更加宽广的意义。
1903年开始，《译书汇编》改名为《政法学报》，并于当年第4期刊发了耐轩的《论法学学派之源流》一文。该文在分析各法学流派时，均出现了“法理”这一限缩词。“理想法学派者（现多译为‘自然法学派’），本自然之原理原则以研究法理之学派也。”[22]耐轩还提到，分析法学派主张“实际的法律现象之外，即无可取之法理”。[23]在这里，“法理”之“理”在“原理”之外，又加入了“原则”一词，“理”字又有了自然规律的含义。这与攻法子“法理则自然存在”的观点相暗合。
1910年2月，由孟森所著的《新编法学通论》出版，在这本书中，孟森将“法理”一词广泛用于法学之定义与法学各流派之定义，使得“法律原理”的用法被更加广泛地运用。关于何为法学，孟森认为：“法有法之原理，研究法之原理，以成科学。”[24]孟森将法学分为演绎法学和归纳法学两大类。“演绎派又名理想派，其于法律之现象，认定其中有一原理原则。必本此原理原则，乃可研究法理。”[25]“归纳法学派又名实验派，搜集实际之法律现象，综多数现象而归纳为可循之途径……盖谓实际之法律现象以外，别无法理之根据。”[26]归纳法学的项下有三：分析法学、沿革法学和比较法学。第一种，分析法学“于一种法律现象中，发现其所存在之质点，以为研究法理之标准……此派之宗旨，认为法律为主权者所定，有法即有理。分析之而法之真理自见”。[27]第二种，沿革法学派，又叫历史法学派，“法律之现象有沿革，即于其进止发废之所由，然研究法理”。[28]第三种，比较法学派，“取各国各地方之法律现象，比较对照，以研究其原理，而归纳为一种法学。或以之印证法理，或以之斟酌法文，或以之解释法意”。[29]所有法学研究，撮其要旨，都是在探究法理。
简言之，在法理概念初生的时期，其词义复杂多歧，是一个承载着丰富内涵且充满张力的概念。基于上述梳理，“法理”一词失落意义的发现，使得法理的概念具有一个表层与深层共同组成的二元并立结构。“法理”一词表层的词义是法律原理。在法律原理的表层之下，“法理”还可以被理解为法律的正当性理据、法律条文的义理内容、法律发展演进的基本规律。
法理的概念之所以呈现多义并存的意义格局，是由其所处的历史时代、社会环境和法学学术发展阶段所决定的。第一，清末民初是中国语言发展史上古代汉语与现代汉语的过渡阶段，作为古代中国典籍中的高频词的“法理”到了近代并未消亡，而是与日本、欧洲各流派的法学思想相结合，被重新定义，致使这一旧词新义丛生。第二，面临“数千年未有之变局”，在近代中国，尤其是20世纪初期的中国，“变法”业已成为社会思潮的共识。源自春秋战国时期的“法自理出，依理立法”的形式框架被有识之士重拾，“法理”一词被立为清末变法大潮的思想旗帜，以期为变法提供智识资源。因此，当时多在立法的语境下说“法理”。第三，在中国法学的初创期，古今思想杂陈，中西理论并立，法学概念的语境、用法、词义极具随意性，初无一定之规、可泥之法，也是自然不过的。
三、意义收缩：法理概念的转型
法理概念多义共存的情况一直持续到20世纪20年代末。1912年，清末变法运动随着清政府的终结戛然而止，变法大潮中的法理言说随之停止。[30]1928年底，东北易帜，国民革命胜利，军政结束，随即进入一个集中立法的时期。法理作为立法活动的指导，在这一时期发挥了重要作用。与此同时发生的一件事情使得法理概念的发展轨迹发生了转向，那就是“法理”入法。1929年，《中华民国民法典》总则编颁布，第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”[31]从此，“法理”一词成为法律概念，有了实定法文本上的“栖居地”。自1929年开始，关于“法理”的研究和讨论多围绕民法第一条展开，而且多为民法学者所重视。民法学者对“法理”一词的传统语义进行了改造，改造后的法理概念获得了其它部门法学的接受，并演变成为一个一般性的法学概念。20世纪20年代末和30年代，作为法律渊源的“法理”的专门讨论出现在民法学教材中。[32]20世纪40年代之后，宪法、行政法、国际法等学科也开始在法律渊源的语境下讨论“法理”。[33]“法理”的词义开始被这种强势义项所支配。
在当时的各种法学专业词典和法学通论教材中，我们发现，法律渊源意义上的“法理”释义甚至已成为该概念的唯一义项。20世纪30年代的《法律大辞典》中记载：“法理乃指在某时代某地方一般人对于某项事物通常视为正义公允之原理而言。我国民法第一条规定民事法律所未规定者依习惯，无习惯者，依法理。法理之成立，大多由学者平日观察社会一般事物及现象而得。多数国立法例，均以法理为法律最后之渊源焉。”[34]类似者还有：“法理者，通于法律现象之原理。换言之，法之哲理也。如正义、公平及利益较量等之观念是。”[35]这与早期《汉译法律经济辞典》和《汉译日本法律经济辞典》中立法语境下的“法理”形成了鲜明对比。在这一时期，法理这一概念的内涵中，保留了正义、公平、公允等价值因素，但是其存在语境已经从法律制定转向了法律适用。
在法理学教材文本上，本部分选取的是民国时期《法学通论》教科书。这是因为“中国人在将日文的‘法理学’一词移植过来时，早些时候并未使用‘法理学’，而是习惯使用‘法学通论’的名称”。[36]在楼桐孙的《法学通论》中，将作为法律渊源的“法理”定义为：“凡事依于社会公理正义的观念，细加分析，必可发现一种客观的是非曲直的自然条理，这就叫做法理。”[37]在李景禧、刘子崧的《法学通论》中，认为“民法第1条规定：‘民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”此所谓法理，即吾人所谓之理法也。”其对“法理”的定义为：“理法者，基于条理成立之法也。所谓条理者，乃依社会正义公平之理念而存在之客观的妥当性也。”[38]在丘汉平的《法学通论》中，同样将“法理”作为法律渊源的一种，其定义为：“法理者，简言之，法律一般原理也……法理云者，不外指社会生活必应处置之原则而言。此原则之来源有二：一为社会生活之实际规律……一为社会之正义观念。”[39]
通过对民国后期较为权威的法学通论教科书的梳理，有三处发现。第一，这时的《法学通论》教材已经不像孟森的《新编法学通论》那样，存在多种关于“法理”的理解方式。至少可以确定的是，“法律条文的义理内容”“法律发展演进的基本规律”这些义项已经被排除在“法理”的词义之外。第二，以1929年为界，自此“法理”的使用语境不再是立法，而是法律适用，将“法理”视为法律渊源。第三，在各种《法学通论》著作中，与前述法律词典相同，都用“原理”这一定义项来界定“法理”，并且用价值理念、客观规律为法律原理注入实质内容。在界定“法理”的方式上，还尚未出现诸如现在的法理学教科书中所用的“学理”“学理性说明、解释和理论阐发”“学说和理论”这些定义项以及“法学家或法学工作者”这些定义联项。[40]也就是说，此时“法理”和“学说”还未混同，“法理”是“法理”，“学说”是“学说”。为了证实这一论点，兹举例如下。在楼桐孙的《法学通论》第六章“法律的渊源”第三节“不文法”中，第二款为“法理”，第三款为“学说”，二者呈并立之势。[41]在李景禧、刘子崧的《法学通论》第三章“法之渊源”第二节“不文法”中，第二款为“理法”（法理），第五款为“学说”。[42]在丘汉平的《法学通论》中，“学说”和“法理”分立为两节，也被视为两种不同的法律渊源。[43]
威廉斯揭示了在词语的意义丛中，形塑中心词义与边缘词义格局的各种力量，包括阶级、行业、利益、权力等因素。[44]当我们追问法理概念意义变迁背后所隐藏的政治因素和权力结构时，答案已经逐渐显露，即“法理”入法意味着“法理”由一个学术概念变成了一个法律概念，国家意志开始介入并影响法理概念的语义塑造。重建“巴别塔”的失败已然昭示：语言必须统一。法律语言尤其如此。为了满足法的可预测性要求，法律中的词语必须做到概念统一、义项精简、内涵清晰、外延确定，尽可能避免由法律概念的模糊性造成的法律的恣意性。“法理”被规定在民法的第一条之后，为了满足司法适用的目的，概念的含义就必须统一化。统一化的核心环节就是尽可能消除法律概念的一词多义问题（尽管这是一种不可避免的语言现象），理想状态是所有概念均实现一词单义。为了取得词义的最大共识，所有带有潜在分歧可能的因素都被抽出，删繁就简之后形成了一个统一版本的“法理”的定义：法理即法律原理、哲理，其中蕴含着公平、正义等价值理念或者人类社会的客观规律，是重要的法律渊源。鉴于以上原因，与初生时期形成的原型意义相比，法理概念的词义收缩了。
四、短暂消失：法理概念的废弃
法理概念历史流变的第三个关键阶段是中华人民共和国成立后的前三十年。这一时期，法理的概念被涂上了很重的政治意识形态色彩。1949年1月谢觉哉在司法训练班的讲话上说：“《六法主书》的民法第一条，有‘无成文法者依习惯，无习惯依法理’的话。什么是习惯？那是指地主资产阶级习惯了的习惯。那么它的法理也就是地主资产阶级推出的法理。”[45]这一论断颠覆了民国时期对法理概念的认识，解构了法理概念的客观性和普遍性，揭示了法理概念的阶级性。在此基础上，资产阶级旧法理开始受到批判。学者们认为，“单纯从旧法条或旧法理出发”是一种“孤立、静止、形式的看问题的错误观点”，这种观点“不从人民群众的实际需要出发，不从人民民主专政的国家本质与当前形势发展变化的情况出发，其结果势必要堕入到反动统治阶级所遗下的旧法律的陷阱里去。”[46]因此，对待旧法律和旧法理，我们应该“在马克思列宁主义思想指导之下，特别注意到无产阶级的立场，采取批判的办法，加以分析辨别，去其糟粕，取其精华”[47]。
在词语的发生、衍变与陨落中，索绪尔认为，一旦语言开始呈现强烈的变化，往往与外部环境的变动有关，“如果民族的状况猝然发生某种外部骚动加速了语言的发展，那只是因为语言恢复了它的自由状态”。[48]这一判断不仅适用于语音的发展，也可以解释语义的发展。中华人民共和国成立以后的三十年间，法理概念的废弃显然与当时动荡的时代相关。那是一个革命的时代，中国社会主义法制是与以往任何法制不同的全新的革命法制，“中国人民民主法制是在摧毁旧法制的斗争中产生出来的。”[49]而且，这种摧毁是一种粉碎性的摧毁，这一点是不同于以往的。例如，在辛亥革命后，北洋政府还在继续援用清末的法律，有的司法机关仿照旧法理处理民商事案件，有的依据旧习惯处理民商事纠纷。[50]中华人民共和国成立后，新法制显示出了空前的与旧法制决裂的绝决态度。这就导致了一大批法律概念的废弃，“法理”就是其中之一，与“法理”一起被废弃的概念还有“法理学”；同时也产生了大批的新兴概念，例如与“法理”一词相近的“社会主义法律意识”。对单个概念的理解很难脱离其它相关概念的参照，在结构化的概念集合中，概念之间会发生相互作用。[51]下面，我们将重点考察的是“法理”与“法理学”，“法理”与“社会主义法律意识”，“法理”与“法律渊源”等关联概念，在这些概念的相互参照中理解“法理”一词的废弃。
第一，在这一历史时期，受苏联法学的影响，在社会主义意识形态的指导下，“法理”一词与“法理学”一同被当作资产阶级法学的遗产，丢弃在历史典籍之中。中华人民共和国成立以后，“法学通论”“法理学”“法哲学”三个名称共存的局面结束，该学科被统一定名为“国家与法的理论”。“法理学”“法哲学”被扣上了“资产阶级”的帽子。20世纪80年代出版的《法学词典》中把“法理学”解释为“资产阶级法哲学的别称”，把“法哲学”定性为“剥削阶级法学家用唯心主义哲学的方法抽象地研究法的一般问题的思想学说”。[52]我们可以将“法理”一词的废弃追溯至苏联法学。这一时期中国的整个国家与法的理论都是继受苏联法学的，“法理”的概念演化也受苏联影响颇深。《苏联大百科全书》中“法律哲学”条目写道：“法哲学即法律哲学，是资产阶级法学的一个分科”。[53]与资产阶级的法理学相比，“马克思列宁主义把国家和法放在一起来进行科学的研究”[54]。国家与法的理论“以马克思列宁主义社会学说的基本原理和历史唯物主义的科学原理为基础”[55]，侧重于对国家与法的本质、起源、发展、消亡的讲述。在这个意义上，国家与法的理论克服了唯心主义的弊端。当该学科放弃了“法理学”这一名称，通过“法理学”一词来理解“法理”概念的可能性自然不复存在。
第二，“法理”一词被废弃后，“社会主义法律意识”一词发挥着替代性的功用。在中华人民共和国首部汉译法律辞书《苏联法律辞典》中，出现了“法的定理”“法律公理”等“法理”的相近词，其释义为：“资产阶级法学采用的、无需考虑其具体适用条件的、并且被认为不管客观发展条件如何始终是永恒不变的那种原则”，并声称这些词“在苏联并不流行”。[56]中华人民共和国建立初期改变了民国时期“法律一习惯一法理”的法源条款，采用“法律一政策”的法律渊源位阶。[57]《中国大百科全书·法学》指出，这是受苏联影响。“苏联建国初期，由于社会主义法律还不完备，列宁曾宣布‘在这种法令没有或不完备时，应以社会主义的法律意识为指针’。”[58]中国也移植了这一做法。那么，什么是社会主义法律意识？
在《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》中是这样解释的：“社会主义法权意识是工人阶级与全体劳动者的社会主义世界观的一部分……社会主义的观点、观念与思想是法权意识的内容。”[59]用来定义“社会主义法权意识”的“观点、观念与思想”这些关键词与用来定义“法理”的“原理”这一定义项是同类词，但区别在于：其一，前者抽空了民国时期法理的概念中客观规律、普遍价值观念这些内核。其二，在抽空原有内核的基础上，注入了社会主义的阶级内容，当然，也强调社会物质生活对社会主义法权意识的决定性作用。中国人民大学编写的《国家和法权理论讲义》中旗帜鲜明地指出：“没有永恒不变的或超阶级的法权意识”，法权意识是“一定的社会物质生活条件的反映”，被打上了“阶级的烙印”。[60]其三，在对二者的认识和理解上，不同于“法理”概念的意义群中强调法学家或者法律工作者对于认识和理解法律原理的重要性，在“社会主义法权意识”的认识主体上，特别强调人民立场以及工人阶级和人民群众对法律的认识和看法。社会主义法权意识是“工人阶级以及被它所领导的劳动群众关于法权的本质和原则的观念”[61]。即便法学家以阐释“法理”或者“社会主义法律意识”为专长，也要坚持人民立场。谢觉哉如是说：“‘法律是专家的事’，这种说法也要分析……站在人民之外，或站在人民头上的法律专门家，不是专门家，而是外行。我们用不着他。”[62]
第三，“法理”一词的舍弃还与“法律渊源”术语的边缘化和被改造直接相关。无论是在维辛斯基的《国家与法的理论问题》、卡列娃等的《国家和法的理论》、罗马什金等主编的《国家和法的理论》、苏联科学院法学研究所科学研究员集体编的《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》等作品中，还是在各单位编写的《国家和法的理论讲义》中，法律渊源的内容都被边缘化了。在少量谈及“法的渊源”的著作中，这一概念的理解也发生了变化。这种变化体现在以下两方面。
其一，苏联版本的国家与法的理论在理解“法的渊源”时，特别强调社会物质生活条件对于法律的实质基础作用，即实质渊源。其依据是：“马克思列宁主义教导说，社会的精神生活、社会理论、政治观点和政治制度形成的来源（渊源），不应该到思想、理论、观点和政治制度本身中去探求，而是要到社会物质生活条件中，要到社会存在中去探求。”[63]个别法权规范的产生是受一定的社会生活现象所制约着的。这些现象总和起来成为法权规范产生的原因，就构成了所谓法权的渊源……生产力发展的水平，生产关系的类型，及两者在该国所特别具有的一切特点——这些都决定着法权规范的内容，在这种意义上，它们就是法权渊源。”[64]这些内容一般都在“法的本质”部分被讨论，这就是法的渊源在苏式法理学教科书中被边缘化的原因。
其二，在实质渊源之外，也可以从表现形式上来理解法的渊源，不过，形式渊源相对于实质渊源是次要的。这一时期的法理学教材中，很少有写法权渊源，尤其是形式渊源的。“如果在渊源的本意上来使用‘法权渊源’这一词，那么它决不是指规范存在的形式，而是统治阶级赖以生存的物质生活条件。在马克思列宁法学著作中，‘法权渊源’这一概念只是在假借的意义上来使用的。”[65]《国家和法的理论讲义》中重述了这一观点：“在这一意义上的法权渊源，通常理解为法权规范所具有的那种特别的专有的形式。”[66]正是因为“形式”的限定，无论是“法理”还是“社会主义法权意识”，都没有出现在社会主义法权渊源的讨论中。原因就在于：“意识”也好，“原理”也好，必须具备特定的形式载体，才能被视为渊源。“即使是统治阶级的法律意识，当它没有经过国家提升为法的时候，它仍然只是一种意识形态，而不是法。”[67]同理，即便是统治阶级的法律意识，当它不具备一定形式的时候，仍然只是一种意识形态，而不是法律渊源。不过即便社会主义法权意识不能成为法律渊源，也不妨碍其在填补法律漏洞方面的指导作用。“当法律尚不完备，处理案件还只是以政策和纲领性法律为依据的时候，社会主义法律意识对于正确地处理案件有着重要的作用。”[68]
简言之，在这一历史时期，法理概念的废弃是革命法制观的产物。在新法制与旧法制的决裂中，当法理概念的阶级性被揭露，其索性便被废弃了。随之取代“法理”一词的是“社会主义法律意识”。同时，在这一时期，由于强调的是“法律渊源”一词的形式意义，没有依存载体的“法理”与“社会主义法律意识”一道，失去了在“法律渊源”的语境下被使用的空间，这从外在方面加剧了法理概念的废弃。
五、趋于空泛：法理概念的再造
20世纪80年代开始，法理概念重获新生，强势回归到法理学中。不过，此时“法理”一词并未马上出现在20世纪80年代各类《法学基础理论》《法的一般理论》教材中，[69]而是首先出现在各类法学百科全书和法学词典中。
1984年《中国大百科全书·法学》中对于“法理”一词的定义是：“法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。”[70]同一时期的《法学辞典》中的表述是：“法理：形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神和学说。”[71]进入20世纪90年代，孙国华主编的《中华法学大辞典》（法理学卷）中记载：“法理又称‘法律学说’，是指法学家或法学工作者关于法的学说和理论。”[72]《法学大辞典》的表述是：“法理是关于某一国家全部法律或某一部门法的基本精神和学理。”[73]进入二十一世纪，信春鹰主编的《法律辞典》中记载：“法理主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。”[74]在以上法学辞典中，法理概念的定义项有“精神和学理”“学理性说明、解释和理论阐发”“学说和理论”，定义联项是“法学家或法学工作者”。[75]
上述定义项的选择与同时期民法学的做法是一致的。即很多民法学者也是用“学说”“通说”“见解”“理论”“原理”来定义“法理”的。例如，“所谓法理，指的是民法的学说、理论。”[76]“法理一般是指通说或者是学者的权威见解。”[77]上述用“学说”“通说”“见解”“理论”来定义“法理”的做法与同时期我国台湾地区学者的观点形成了对比。例如王泽鉴的《民法总则》，在第二章“民法的法源及法律的适用”中，“法理”与“学说”并立，被视作两种不同的法源，分属于第四节和第五节。[78]在杨仁寿的《法学方法论》中，第五编“法学构成论”将“法理”与“学说”并立为两种不同的法源，分属第三章和第五章。[79]王泽鉴与杨仁寿用来定义“法理”的定义项为“法律一般的原则”“不可不然之理”:“所谓法理，应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理。”[80]“所谓法理，乃法律之原理而言，亦即自法律根本精神演绎而得之法律一般的原则，”[81]
需要考究的是，“法理”与“学说”的混同究竞是讹误，还是20世纪80年代以来的学者有意为之？本文认为是后者。本文将这一混同称为“法理概念的主观化改造”，这一改造的具体策略是：一，“法理”一词中的公平正义价值等普遍性内涵，客观规律、自然法则等客观性内涵，以及社会物质生活条件、社会存在等规定性内容被抽出；二，用“理论”“学理”和“学说”等定义项来界定“法理”；三，加入“法学家或法学工作者”这一定义联项。其结果就使“法理”变成了一个极为主观化的词汇。上部分提到的概念的阶级性改造也使这一概念变得主观化，这部分的改造使得“法理”一词变得更加主观化了，“法理”是法学家的理论、学说，那么“法理”就可以是因人而异的，这比“因阶级而异”具有更强的个性化。这样就进一步消解了“法理”一词原有内涵中的客观性和普遍性因素。换言之，既然“法理”是某个国家的某个时期的某个学者对法律作的学理说明、理论阐发、理论学说，那么“法理”就是因地、因时、因人而异的。即便在资本主义国家，“法理”是法律渊源，在社会主义国家，也可以不将“法理”视作法律渊源；即便在历史上，“法理”是法律渊源，在当代，“法理”也可以不是法律渊源。
具体而言，在20世纪80年代以来中国的法学辞典和百科全书中，关于作为法律渊源的法理的论述模板为：在资本主义国家，法理是法律渊源；在西方古代，法理是法律渊源；在社会主义国家，法理一般不作为法律渊源；在中国大陆，法理不是法律渊源。例如，《中国大百科全书·法学》的表述是：“法理……在一定意义上是法的渊源……在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。”[82]《法学辞典》的表述是：“在现代资本主义国家中，一般都确认法理为民法方面的法的渊源之一……在社会主义国家中，法理对于法的制定和适用虽具有重要意义，但不具有法的效力，不是法的渊源。”[83]《法学大辞典》的表述是：“法理……在有些国家是法的渊源之一……在中国司法实践中，当法无明文规定时，一般以中国共产党和国家的政策作为审判的依据。”[84]《中华法学大辞典》的表述是：“法理……西方国家次要法律渊源之一……法理在古代中国一直比较受重视……在当代中国（除台湾等地外），法理不是法律渊源。”[85]《法律辞典》的表述是：“（法理）能否成为具有法律效力的法律渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。”[86]社会主义国家之所以不承认法理是法律渊源，是因为在中华人民共和国成立初期，社会主义法律尚不完善，同时，学理储备不足，此时，如果承认法理作为“无条件的”“永恒的”[87]的法律渊源，就不免会受到资产阶级法学理论的影响，可能会动摇社会主义法律和法学的政治立场。
20世纪90年代以来，“法学基础理论”“法的一般理论”更名为“法理学”。1994年，以“法理学”为名称的国家级统编教材出版与全国性学术组织成立，标志着“法理学”一词在中国大陆再次获得合法性地位。[88]在20世纪90年代以来的法理学教科书中，已经不再声称在我国“法理”不是法律渊源，而是换了一种措辞，将“法理”称为一种非正式法律渊源。但是，在“法理”一词的定义上，依然延续了80年代的认知惯性。作为法律渊源的“法理”，其定义一般如下：例一：“法理主要是指法学家对法律的各种学理性说明、解释和理论阐发。”[89]例二：“法理是对法的理性认识，是人们从法律现象中总结出的关于法的一般规律。”[90]例三：“作为法源的法理学说大体上指的是以法律制度和法律规范为研究对象的法学理论。”[91]除此之外，有的教材将“法理”与“权威性学说”视为同一事物，“法理、权威性学说是指法学家对法律所作出的学理解释和理论阐述。”[92]有的教材将“法理”视为“法学家法”，“法理是由学者通过分析、研究提出的，经过国家认可的，可以对法律实践有实际影响或直接约束力的法。”[93]还有一些教材只是在非正式渊源中提到了“法理”，但并未作出定义。例如：“习惯、法理等要经过有权威的机关的认可才能成为法的形式的补充。”[94]也有的教材对“法理学说”作了定义：“作为法源的法理学说大体上指的是以法律制度和法律规范为研究对象的法学理论。”[95]还有些教材讨论了“学说”，但是并未论及“法理”。[96]与之形成对比的是，在国外教材的中文译著中，并未出现“法理”一词，相关内容一般被称为“法学家法”[97]“理性与事物之性质”[98]。值得注意的是，在有的法理学教科书中，在非正式法律渊源部分，用“正义观念与要求”作为定义项来定义“法理”一词：“法理，是指普遍的正义观念与要求。”[99]这种定义方式已经开始突破“法律原理、理论、学说”模式，但其依旧是在法律渊源的语境下谈“法理”。不过，这一做法也尚未引起充分的重视，未受到普遍的认同。
通过上述文本资料的考察，可以发现，民国以来关于“法理”一词的认识在历史传承过程中发生了变异，法理的概念开始脱实向虚。这里的“脱实向虚”并不是在语义学意义上指法理概念发生了语义虚化（semantic bleaching），即词语原始意义损失、弱化或者淡化，而是指“法理”一词丧失了规范性的语义内核，词义变得浅表化、空洞化、形式化。[100]这里所说的法理概念的“规范性语义内核”在不同历史时期有不同表现。在清末民初法理概念的初生期，指的是法律的正当性理据、法律条文的义理内容、法律发展演进的规律；在民国中后期法理概念的转型期，指的是公平、正义等价值理念或者人类社会的客观规律；在中华人民共和国成立后的前三十年（这里暂时用“社会主义法律意识”来指代“法理”），指的是社会物质生活条件、社会存在等规定性内容。[101]“三化”问题的表征之一便是法理的载体（“学说”）与法理自身（“法理”）的混同。
正常来讲，在理论研究中，概念（尤其是重要概念）会随着学术讨论的进行变得越来越多元和开放，且意义日趋丰富。但是，我们发现，由于学科背景的误置、国家权力的介入以及意识形态等因素的影响，“法理”一词的演化却呈现一种敛合性的发展趋势，即概念意义趋于单一，内涵日趋空泛。法理概念在历史变迁中不断发生意义的删减和抽离，从最初的一个多元丰富的实质性概念嬗变为一个单一空洞的形式性概念。
六、总结与反思
纵观1902年至2022年这一百二十年间的法理概念史，本文提出以下三点反思。
第一，法理概念在历史变迁中呈现限缩的发展趋势。由于国家权力的介入、意识形态的渗透、从民法学到法理学的场景转换，法理的概念中“是非曲直的自然条理”“客观的妥当性”“正义观念”“法律条文的义理内容”等规范性或者正当性的具有实质内容的因素日趋消散，被压缩为只剩下“学说”“通说”“理论”“原理”的空壳。理论、学理、道理、原理等这些“法理”的定义项都是“理”的衍生词，这些词语仍然是在“理”的外围打转，无非是在“理”这一中心词之前加了一个修饰语。如果继续追问这种“理”究竟为何的话，结果还是不得而知。这种定义使得概念丧失了对指涉对象的辨别能力，即不知道概念指的究竟是什么。[102]概念定义的成功依赖于一个条件，即定义项必须是清晰的。[103]就这一点而言，上述“法理”一词的定义是不充分的。
法理即为法律原理、理论、学说的认知模式遮蔽了法理的真意，使得法理学界在很大程度上放弃了对何为“法理”的深度思考。通过概念史中的“语言考古残片”的仔细分析，发现法理概念的规范性内涵，不仅能够弥补法理概念义项上的缺省，将法律原理、理论、学说背后隐含的多元意义释放出来，[104]而且将刺穿概念的外壳直指“法理”词义的核心，使得原本被遮蔽的概念意义得以去蔽，模糊的概念意义变得澄明。
第二，在法律渊源的意义上理解“法理”，这一传统源于民法学，但无论是在20世纪三四十年代还是20世纪80年代以来，法理学在继受这一概念版本时并未经过认真反思。目前看来，这种法理的概念并不符合法理学的语境期待。概念的定义很大程度上取决于其所处的理论背景。戈茨提出：“在概念定义时，对于重要特征的选择，是由理论背景决定的。”[105]例如，对于“铜是什么”这一问题，在量子力学领域，基于铜原子结构的概念化讲述是一种较为可取的定义方式；电磁学在定义铜时则会更加关注其导电属性；对设计学而言，基于颜色、质感、光泽等表面属性的定义则是充分的，但这却与物理学的定义相去甚远。上述法理的概念，由于困于民法眼界的狭促格局，自然会忽略掉诸多根本性问题。作为法理学的核心概念，其定义权却掌握在其它学科手中，实在不妥，甚至堪称法理学的“巴比伦之囚”。法理学不自觉地把民法学式的法理定义引入本学科的教科书中，在法律渊源部分挥毫着墨，对这一概念的立足全局的整体把握却付之阙如。
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》通过，《民法典》第10条法律渊源条款中并未规定“法理”。根据立法者的说明，有四点理由，分别是：第一，法理的概念内涵不明确，外延难界定；第二，规定法理作为法律渊源，可能会导致法官滥用裁量权，引发新的司法不公；第三，关于法理何以具有约束力，并无明文规定，容易引起公众质疑；第四，对于法律规定不完善之处，可以通过法律基本原则解决，法律基本原则体现的就是民法的基本精神和法理。[106]又一次的“入法失败”意味着，自1949年以来到现在，“法理”在中国一直都不是，并且以后也不会是一个法律概念。可以预测，在民法典时代，法理这一概念在中国民法学中的热度会大幅降低。[107]“法理”一词被民法学遗弃恰好为法理学开展独立自主的概念研究提供了外在条件。因此，之后在法理学的语境下讨论法理的概念时，不应仅限于民法学意义上法律原理、学说，而应把这一概念置于整个法学领域中去考察。
第三，可以预见的是，在挣脱民法学的束缚，不受法律渊源语境的限制之后，“法理”一词将更加紧密地与“法理学”这一称谓结合，展开交织互训，甚至可能会在宏观层面影响到整个法理学的学科定位和发展。这一预判并非没有根据的臆想。其实，早在当年中国法理学定名为“法理学”之后，“法理”一词已经成为理解“法理学”的关键词。但是在很长一段时间内，我们都忽视了还可以通过“法理”来理解“法理学”。以往我们将“法理学”理解为“法一理学”，即关于法律的理论之学，即基础理论、一般理论的学问，却很少注意到“法理学”可以被理解为“法理一学”，即关于法理的学问。这里“关于法理的学问”不是指关于法律原理、学说、理论的学问，而是指关于法律的正当性理据、义理内容、发展规律的学问。斯金纳认为：“当一个词的意义发生改变时，其与整个词汇体系的关系也会随之变化。对于这种改变，我们无须着眼于某个特定词汇的内部结构，而应该重点关注其在支撑整个学科方面所起的作用。”[108]我们没有理由阻断法理概念新的意义的发现为中国法理学开辟出来的新的思考路径。虽然不能循名责实，但至少也要先名正言顺。这一通过“法理”的辨明来为“法理学”正名的工作将另文专述。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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