作者简介
王宗正
王宗正，法学博士，温州大学法学院教授；
张分夏，温州大学法学院研究生。
摘 要
“再建希望”并未被《企业破产法》确立为破产重整的启动要件，仅以识别标准存在于司法，然而启动要件无法被识别标准所替代。确立“再建希望”为重整启动要件，既是破产法社会本位理念的内在要求，也符合市场主导为核心的去行政化道路的要求，更有坚实的司法实践基础。确立“再建希望”的重整启动要件地位，必须修改我国《企业破产法》第2条与第8条的规定，完善“再建希望”的司法认定标准。
破产重整程序作为挽救有价值困境企业最为重要的法治化、市场化途径，其适用对象应有严格的限制，即要求申请重整企业有再建希望。所谓再建希望，是指通过重整使处于困境中的债务人企业继续经营,从而恢复其原有经营活力，清偿其原有债权的可能性。我国《企业破产法》并未要求在重整启动中对再建希望进行审查，早在《企业破产法》起草过程中就有学者提出将再建希望作为法院审查内容进行立法确认，但不少学者持相反意见，指出有挽救希望这个条件很模糊，建议取消，立法最终采用了第二种观点。随着经济社会发展和重整实践的展开，重整申请受理中对再建希望的审查再次成为司法与立法的重要话题。
一
“再建希望”作为重整启动要件之内在逻辑
（一）法理依据：破产法社会本位理念的内在要求
在破产立法进程中，我们不难发现，破产立法的价值取向经历了从债权人绝对保护主义到兼顾债务人的利益诉求，最终演变为社会利益至上的过程。社会本位要求破产法扩大利益考虑范围，注重社会效益，而重整就是为此而生的，社会本位贯穿重整之始终。
当企业面临破产，社会利益也遭受着冲击，为了社会利益的最大化，重整制度应运而生。法院作为公平公正的公权主体参与整个重整过程，通过行使特定的司法裁量权，把控重整程序中关键的节点以在实现效益的同时给予债权人充分的信心。具体到重整启动阶段，法院对重整申请的审查成为各种利益的平衡点和社会利益的输送口。从《企业破产法》的第2条与第71条的规定以观，法律对社会利益总体协调还很空泛，重整申请的审查过于注重形式，涉及实质要件的部分仅仅针对债权债务关系，没有作为社会利益的平衡点和其他社会主体利益输送口的再建希望审查。
企业破产重整法律制度必须解决的一个核心问题是，企业陷入财务困境后如何使它可能有的价值最大化以及最终实现该价值后如何分配的问题。重整意味着市场主体不能仅在乎眼前得失，更要去追求背后更大的财富可能性，此时如果说效率贯穿整个重整始终，再建希望制度就是效率的守门人，是重整程序的效率保障。一旦向没有再建希望的破产主体开启了重整的大门，之后要想回到重整前的状态是很难的，重整失败意味着又要进入清算程序，那就毫无效率可言。在程序公正的前提下，虽然应避免因重整程序启动困难或成本较高而阻碍当事人的自愿选择，但也不能因毫无标准而导致当事人滥用重整，造成司法资源的浪费。
社会本位要求法律制度更加注重弱者的利益，在重整程序中，作为风险承担者的债权人理应得到更大的保护。作为一种制度，重整对于保护债权人利益具有重大的理论意义和实践价值。在公司不能清偿债务时，重整制度所能做到的，只是为公司提供一条道路，提供了困境企业的一个软着陆的法治工具。对于那些资不抵债、复苏无望的公司来说，尽早破产清算是其最好的选择；对于债权人来说，也是自身利益最大化的最好结果。因为一旦重整失败，债权人不但面临着资产减少，还必须接受随着重整带来的新债权，而这种债权又是优先于大多数债权受偿的。因此，债权人利益保护的首要之义就是要将这种重整无望的企业排除在重整程序之外，这就需要在重整制度中设置一个前置程序对申请重整主体进行筛选，发挥好“门槛”的作用。
（二）现实条件：市场主导为核心的去行政化道路的要求
重整是市场发展到一定阶段的产物，市场经济愈发达，市场退出的法制建设（主要是破产法）就愈重要。没有完善的市场机制作为基础，重整的存在就必然畸形化，在重整的社会基础不断成熟的今天，市场主导为核心的去行政化重整道路已经日渐成型。
一直以来，我们国家在引进重整制度时都困难重重，原因有三：一是重整资金来源的匮乏。没有市场化的投资，整个重整程序必然无法高效运行。二是市场主体的趋利性。重整利益相关人的关注点更多集中在短期效益的实现，极易让陷入困境的企业失去重整机会和再生可能。三是信息机制的不健全使得对陷入困境企业是否具有再建希望的判断异常困难。对于这些问题，此前的应对方法是利用行政手段，来推动整个重整制度的发展。如此操作既不用担心资金来源，也可以通过强制手段来推进重整，再建希望难判断的困境可以被暂时性地忽略。随着国家和社会资本，综合实力的稳步提升，资金短缺窘境已经过去；随着社会财富的不断积累，投资者们的眼光也愈加长远；大数据时代的来临，对于市场信息机制的灵活度来说，绝对是一件利大于弊的事情，这为再建希望的科学精准判断提供了可能性。这一切都说明了走市场化重整道路的社会基础不断扩大和筑牢。
重整企业的历史表明，以强硬的行政手段对经济进行干预并不恰当，常常适得其反。当前我国企业破产重整依旧存在行政权力干预过度的问题，尤其在上市公司破产重整中，政府与法院的关系更与《企业破产法》的规定相龃龉。相关行政部门为再建希望审查工作提供信息收集和数据统计的便利以求再建希望审查工作的高效，这才是行政部门最准确的角色定位。随着我国行政机关的定位转换，给破产重整留下了巨大的社会空间和可能性。相应地，失去行政干预的重整更应该把握住再建希望审查这一门槛以实现其社会效益。由此，去行政化和对再建希望进行周密细致的科学审查就理所应当地成为破产法制的发展方向。
（三）实践基础：司法发展之下的实践经验累积
再建希望审查一直都活跃在重整受理程序的司法实践中，司法界已经积累了大量的实战经验，这无疑为我国的再建希望立法打下了坚实的实践基础。
司法实践中，不少法官在审查重整申请时将再建希望纳入考察范围。在2013年的《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中，上市公司重整启动程序对再建希望审查开始被小范围地确定下来。2018年的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第14点又打破了范围限制，适用主体从上市公司扩大到普通重整企业，将重整对象限定在具有挽救价值和可能的企业，自此再建希望作为一项用以识别重整企业的普适性司法制度确定下来。不单是简单的概括性司法确认，再建希望的审查方式和内容也都在相关文件中有所涉及，《座谈会纪要》要求申请上市公司重整之申请人上交重整可行性报告，并出于对上市公司极大社会影响的考虑，规定通过召开听证会的方式以对重整可行性进行审查。一些地方性的司法文件也对此有所涉及，北京市第一中级人民法院在2019年12月30日发布的《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》第16条、第17条，不仅规定申请人应当提交债务人具有重整价值和重整可能的证明材料，还要求法院利用审查材料、调查询问以及组织听证等方式对企业的重整价值可能性进行初步判断，同时对企业不具备重整价值和重整可能的情况进行了列举。《企业破产法》第78条第1项中，再建希望虽然未被作为重整开始要件进行规定，但依然作为重整程序的存续要件存在。因此，现有的司法文件虽不能直接照搬，但因审查的方式和审查内容方面都有所涉猎，这对再建希望的立法有一定启发。
长久以来，重整实践经验的累积和获取的大量基础数据为再建希望提供了立法破冰的可能性。重整制度引进虽有为国有企业改制开绿灯的考虑，随着国有企业改制的完成，国企之外的其他企业对于重整的需求也在不断增大，重整制度的功能逐渐得以实现。截至2019年，仅仅是典型案例便能搜索到116例之多。通过对现有案例的分析，总结出一些共性的东西，既为立法确认提供可以借鉴的语言表达，又为司法认定提供实在可行的具体规则。
二
“再建希望”要件之破产立法确认
（一）“再建希望”要件应成为破产法规范
目前，再建希望并未被作为重整程序启动要件确认下来，一是对再建希望在重整申请时难以被精准判断，二是由于破产法立法时再建希望的重要性在重整实务中尚不突出。随着社会的发展，再建希望作为重整程序启动实质要件之一确定下来的必要性和可能性得以凸显，现有立法中仅将挽救可能性作为存续要件确定下来的做法逐渐缺乏可接受性。
面对重整再建希望启动要件的缺失，进行系统的立法构建应成为首选之策。如果破产法中没有“再建希望”要件地位的相应表述，司法中的识别标准则无从谈起。因为欲“识别”重整所针对的对象企业，需首先明确该对象企业应该有何特质。对于再建希望之重整启动要件地位而言，破产立法的确认是前提也是司法有所作用的逻辑基点。好的立法构建也是在现有司法和社会实践的基础上完成的，重整企业的司法识别为破产立法提供了很好的基础条件，以破产法的形式将实践规则上升为稳定的法律规定也是理所当然的。再建希望作为一项法律制度被破产法确认下来，实际上也是各国立法例的通常做法，这样的制度功能不是司法文件所能比拟的。
（二）“再建希望”的法律表述
“再建希望”要件在法律上应如何表述？出于适法便利之考虑，立法例和我国现有文件尝试使用其他的词汇或者拆分为具体标准来表述“再建希望”之义。在再建希望的相关立法方面，韩国是前沿国家。在1998年修订之前的韩国《公司重整法》以“有更生可能的股份公司”为重整对象，“没有重整希望”为进入重整程序的驳回事由。1998年修法后，重整对象改为“经济上有更生价值的股份公司”，驳回事由变为“公司清算时的价值大于公司存续时的价值”。这样的做法是考虑到更生可能这一概念的模糊性，遂将存在更生可能的主体限定在有更生价值的公司之中，从这一点上看这样的变化是有价值的。但是再建希望在立法中的构建目的是为整个社会提供共性全面的参照，再建希望的认定需要综合判断，并不是以简单聚焦当前实际情况的“经济性”或是“经济效率性”就可以概括的。
为了尽可能周到地解决模糊性问题，我国一些地方出台的司法文件中将“再建希望”直接拆分为“重整可能性”和“重整价值”，拆分之下条文关于相关情形的列举确实是囊括了“再建希望”判断的基本认定进路。所谓的“再建希望”不过是描述一种现实状况——陷入困境的企业重生的可能性是否达到了一定的程度以至于我们愿意排除万难去促进企业的重整，我们可以发现“可能性”或者“价值”都不够表达“程度”这一词的准确内涵。虽然“再建希望”一词确实过于模糊，但是相较“重整价值”“重整可能性”等概念具有更大的概括性，仍然不影响其对此种现状的完美描述。当然，在“再建希望”的具体认定上不妨通过细分为“重整价值”与“重整可能性”等方面作为司法认定的进路。
因此，不管是用“经济上的更生价值”或“经济性”代替，还是将“再建希望”拆分进行表述，都解决不了“再建希望”模糊性问题，反而会带来欠缺准确性等新的问题，在立法中以“再建希望”作为表述是最合适的选择。
（三）“再建希望”要件的文本表达
对“再建希望”要件进行立法确认，首当其冲的就是要将再建希望从破产审判会议纪要中“识别标准”的定位转变为企业破产法的“启动要件”地位。现行《企业破产法》第2条规定了重整原因，即人民法院审查重整申请时要考虑的实质要件之一。照顾到法律的体系性，同样作为实质要件的再建希望，理应被纳入该法第2条中进行规范。因此，建议将第2条第2款修改为：“有前款规定情形或者有明显丧失清偿可能的具有再建希望的企业法人，可以依照本法规定进行重整。”采用将再建希望作为具备重整原因的企业法人进入重整程序的门槛，既是再建希望要件定位的正确表达，也是维持条文体系性的最好方式。
要将再建希望纳入司法审查范围，有了第2条的确认外，仍有修改其他条款的必要，即在第8条第2款之后插入一款规定：“提出重整申请的，还应当向法院提供重整可行性报告以及能证明企业具备再建希望的相关材料。”这不仅体现了两个条文不同的立法出发点，前者强调再建希望作为重整实质要件的法律地位，后者则注重再建希望作为启动重整程序的明确规范；也契合我国《企业破产法》对于重整程序特殊性予以额外关照的立法特点，在第8条中单独加入一款对再建希望作出相关表述是有必要的。这样既不会扰乱了原有的法条秩序，也完成了体系解释之论述需要，且强调了对再建希望进行司法审查之必要与可行。
《企业破产法》第71条是关于人民法院审查重整申请和裁定债务人重整的规定，该条文表面上聚焦于程序性要件——重整申请，但根据第8条的指引，重整原因的审查也被纳入了该范围。单看第71条，其所指“重整申请”能否涵盖所有的法院审查对象令人怀疑，“重整申请”是对申请人提出的“申请”的描述，结合《企业破产法》第8条“申请”应提交包括申请书和有关证据相关文书的规定，第8条为第71条所述的“重整申请”划定了大概的范围，不仅包括一些形式要件，还包括实质性要件，能与再建希望产生关联的就是“申请的事实和理由”这一类。从目前的法律规定来看，“再建希望”并不当然构成“申请的事实和理由”中的一部分。一旦将“再建希望”作为重整的实质性要件被确定下来，“再建希望”就成为了申请书中“事实”的一部分，并不需重复说明。因此，确无必要修改第71条之规定。
三
“再建希望”之司法识别标准
当前，以《会议纪要》为主的司法政策性文件致力于将再建希望的判断分为重整可能与重整价值的判断，在立法上已经将再建希望作为重整启动要件确定下来后，这样的区分就有其存在的基础，立法确认与司法识别相辅相成，可将再建希望之审查进行细化，实为准确。
（一）重整价值的认定标准
重整价值通常被归算于继续经营价值和清算价值的差值，清算价值与现有资产的估价划等号的同时，搞清楚继续经营价值就成了判断重整价值的重点。通常而言，大型企业的破产适用重整制度比较多，因为其继续经营的价值可能更高。但是，营运价值是否高于清算价值需要个案分析，只能交由利益相关者通过投票来决定是否重整。虽然鲜少有人尝试对继续经营概念进行界定，但在对于重整价值认定的因素列举中，均体现出对企业之继续经营价值乃至重整价值的判断。在分析司法政策性文件的基础上，我们总结出了重整价值认定的三个核心要点：优势资源占有情况、市场综合状况以及企业内部运行状况。
一是优势资源占有情况。在《会议纪要》中将资产状况以及技术工艺作了并列，可是两者实有重合部分，且资产状况中的可以直接计算为清算价值的部分在再建希望的考量中经常混淆视听。不可否认的是，资产状况确实会作用于重整中新投资人的投资风险，但从法官的角度对其考量并无必要，因为再建希望审查更加侧重隐藏在资产背后的企业之竞争优势，专业化的清算价值计算则不应该成为法官的负担。所以，地方性司法政策文件都不约而同地选择放弃“资产状况、技术工艺”这样的表述，而是用更细致综合的列举——资质价值、品牌价值、产能先进性——辅以兜底性条款代替。相比而言，“优势资源占有情况”这一概括性表述可能更加准确。
“优势”一词本身就是针对性的表达，对于其理解常常要结合企业本身状况来判断。优势资源一词更是包罗万象，但这是一种客观存在状态，应做静态理解，不可将其动态化。也就是说工艺技能是优势资源的表现之一，但其是存在于企业层面对企业有所作用的，而不应该将某个技艺娴熟的工人也考虑在内。“优势”一词的偏向性也正好合乎再建希望审查的要求，与不做“资产状况”相关表达异曲同工。刨除掉有形资产，找到与“优势资源”关联更大的无形资产情况，可以说是《会议纪要》中“资产状况”在继续经营价值中的集中体现，且包含了“技术工艺”要素中的一部分。在对困境企业的重整价值进行判断时，无形资产是属于可以被精确计算的部分，但这部分与清算价值所差无几。正是因为无形资产的优势更多体现在经营中，其变现会远低于其继续经营之价值，困境企业的重整价值才会凸显。在这样的状况下，“资产状况”这一因素稍显鸡肋，远不如点出“优势资源占有情况”这一核心要点来得直接妥当。
值得注意的是，对困境企业的优势资源占有情况进行考察时，法院的初步审查应根据行业、地区以及发展阶段的不同而对各困境企业区别对待，综合考察知识产权、土地使用权、声誉或者特许经营权等其他资质价值，尽可能将能体现困境企业重整价值的无形资产都纳入评估范围。
二是市场综合情况。良好的市场综合情况的加持，是困境企业重整价值的突破口。在市场的重要性这一点上，无疑司法界已达成共识，全国性和地方性的司法政策性文件关于再建希望审查的市场相关因素总是占据一席之地，《会议纪要》中列举了“生产销售”和“市场前景”。需要说明的是，市场综合状况不是两者的简单相加，更是企业在市场中更加立体的表现。北京市高级人民法院关于重整价值判断的条文中所进行的消极列举，三项中有两项与市场相关，虽然没有穷尽市场相关因素也没有强操作性，但确实体现了市场综合情况的重要性。湖南省高级人民法院尝试将市场相关因素固定为行业地位、行业前景以及债务人的产品销售情况，但因包含了太多与市场本身无关的因素，如产能先进性等，所以司法界在重整价值的市场相关审查因素上仍然需要进行明确的列举。“市场综合情况”这样的表述恰到好处，既不会过于笼统，也与其他因素区分开来。这一因素只关乎市场以及企业在市场中的表现本身，而不涉及前面所说的在市场中的竞争优势所在，那属于优势资源占有情况所包含的内容。
市场综合状况需要考察的要素大致可以被列举为以下几项：重整企业的相关市场份额等企业状况以及市场前景；当行业有所变化时，在存在较为完整确定的重整方案时，方案中所展现的相应市场前景。
三是企业内部运行状况。《会议纪要》中对这一点的相关要素只字未提，可见其并未进入大多数司法识别的视野。湖南省高级人民法院出台的文件做了具体的列举工作：债务人的经营情况，包括债务人经营模式的成熟程度、经营团队的稳定性和经营管理的运行情况等。这确实囊括了企业内部运行状况应该包含的内容，但“经营状况”一词易引起歧义，此处的“经营状况”应该特指企业内部运行状况。对于大部分困境企业而言，往往都面临着产业改革的问题，甚至需要转换经营市场才能获得重生，而这一切都需要有较为良好的内部运行机制方可为之，企业内部运行状况理应成为判断企业是否具有继续经营价值的核心要点之一。
当困境企业在这方面比较突出时，通常表现为经营模式的成熟程度高、经营团队的稳定性强、企业经营运行流畅等，这些都很容易通过企业的会议记录或者是企业的历史运行状况来判断。不能忽视的是，企业核心人物或核心团队对企业之坚守以及企业的员工向心力等都是企业内部良好运营的表现。
（二）重整可能的认定标准
重整可能，即重整之可行性，特指债务人的现有资源和条件能够保证重整计划的执行。但是，再建希望审查初期，整个程序的成功与否无人可以保证，所以此处的重整可能特指困境企业目前的资源和条件所体现出来的推进重整程序的可行性。重整成功之企业在重整之初于重整可能方面都表现出一些共性，司法案例的总结经验表明，其判断应该聚焦于债务人和债权人的重整意愿和目的，与重整成本相匹配的融资能力以及足以支撑重整进行的外部条件等核心要点。
坚定的重整意志可以说是重整成功的必备要素，大数据也显示重整意志强烈的企业更容易获得成功，重整意愿理应被纳入重整可能考察的核心要点。对于意愿的审查实属困难，强烈的重整意志通常需要各方配合才能被完整体现，根据主体不同而进行类型化审查是应有之义。一是债务人的重整意愿，债务人的重整意愿多取决于企业股东以及内部员工的配合度，这些可以通过企业申请重整前所做准备的充分程度得以体现；二是债权人的重整意愿，债权人的态度是对企业之再建希望判断最有价值的参考因素，同时债权人的配合也是重整程序的推进中不可缺少的。出于对市场滞后性的考虑，对于债权人的支持不能强求，只能作为加分项，但不能成为减分点。
实践中不少企业出于不正当目的而申请重整，在这样的目的支配下企业行为更偏向其不纯目的之实现，此时困境企业之重整可能微乎其微。不纯目的下的重整程序启动，不仅是对司法资源的浪费，更是对相关利益者的利益伤害。《会议纪要》虽未直接提出要对重整目的进行审查，但是“对于僵尸企业，应通过破产清算，果断实现市场出清”的表述，至少表明了大致的态度。然而，重整申请时，不纯重整目的一般都隐藏得很好，法院审查时很难有所察觉。对此，日本通过《公司更生法》第41条第1项第4号之规定，利用此类兜底条款以威慑目的不纯者，避免了对其进行事前确认。的确，不纯重整目的并不会过早暴露，甚至历经整个重整程序都无法被察觉，这决定了重整目的之审查应该将事前明确和事后惩罚结合起来。一旦有利益相关主体对此提出异议，就应该进行审查，这既是警示，也为涉事主体因申请人不单纯重整目的利益受损时提供维权空间。
破产重整融资需求体现了破产法的市场化导向特质，也正契合营商环境法治化之追求。对于重整可能而言，再专业的审查或许都比不上市场的检验。对于重整主体而言，新资金的注入仿佛是重整开启的钥匙，可靠的资金注入既是重整成功不可缺少的一环，更是对于重整企业具有再建希望的最有力体现。在趋利性引导下，市场主体永远不会盯上毫无重整可能的企业。对于重整可能的判断，企业融资能力应该是最有说服力的核心要点。在对企业获得可靠资金来源的可能性进行审查时，应该更加有针对性地从新的市场投资人和政府的角度出发来考量。资产负债率和未被抵押的破产财产当然是判断企业可投资性的两大指标。与此同时，从政府出发，企业之公益性和社会影响力同样重要。当然也不乏一些优质企业在融资能力方面表现平平，法院的初步审查则应该通过建立与相关行政部门的联动机制来对此进行综合审查。
结 语
确立再建希望之重整启动要件地位首先需要对再建希望进行立法确认，我国《企业破产法》修正在即，可以通过修改《企业破产法》第2条第2款以及在第8条第2款后增加一款规定得以实现。重整成功的企业在一开始就呈现出有继续经营价值、融资能力强或广阔的市场因素等特点，同时当事人大多具有强烈的重整意愿且重整目的坚定单纯，这些判断因素需要在立法确认的基础上进行司法续造。当然，企业是否具有经营价值和再建希望是一个商业判断，对于职业法官而言绝非易事，需要技术人员依专业规则进行操作，可以考虑辅之以征询制度、检查人或者在必要时举行听证，以帮助职业法官对债务人是否具备再建希望做出正确判断。通过立法和司法层面的努力，以求最大限度地节约社会资源，实现重整目的，这不仅是司法实践的需求导向，更是破产法社会本位内在理念的具体阐释。
原文见于《东南学术》
2023年第4期
转自：“东南学术”微信公众号
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