新书 |《司法过程的本质》
作者：本杰明.卡多佐（1870—1938），美国著名法学家，美国社会法学派代表人物，曾任纽约州蕞高法院法官，纽约州上诉法院法官、首席法官，联邦蕞高法院大法官，被誉为美国历史上蕞伟大的四位法官之一（另外三位是小奥利弗•温德尔•霍姆斯、路易斯•布兰代斯、勒尼德•汉德）。
译者：王绍喜，中国社会科学院法学博士，现为天津大学法学院副教授，硕士生导师，天津大学文化法治与文化法学研究中心研究员。主要研究领域为民商法、广告法、法理学。在《环球法律评论》《华东政法大学学报》《中国法律评论》等核心刊物发表论文20余篇，出版有专著《广告法上的民事责任》及译著《荆棘丛：我们的法律与法学》。
今天，当我们重温《司法过程的本质》这部经典时，或许我们想知道的，并不只是卡多佐向读者所揭示的美国的司法过程是什么样的。毋宁是，为什么卡多佐会从这个角度来揭示司法过程的本质，卡多佐是如何来揭示这一司法过程的，为什么这本书能成为法律经典。或许，正是在种种的追问中，我们的法学理论和法律实践才会不断地取得进步，从而为中国司法过程的探讨做出实质性的贡献。或许，这才是我们今天重温司法过程的经典阐释的最大意义。
导 言
壹
学术界讲究标签。一个学者的标签，在一定程度上代表着他/她的学术成就。然而，学术标签的获得极其不易，因为它不仅需要学者进行持续的甚至是毕生的思考，而且需要有理论创新。一位法官的著作能成为学术标签，就更不容易了。如今，当我们提到“司法过程”这个词时，很多人特别是法律人就会联想到卡多佐的《司法过程的本质》（Benjamin Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921）。这本由耶鲁大学出版社于1921年出版的著作，在今天仍有不少的读者。
《司法过程的本质》是美国法官本杰明·卡多佐1921年在耶鲁大学法学院所做讲座的讲稿。说起这次讲座，还有一段偶然的轶事。1918年，耶鲁大学法学院开始寻找斯托尔斯讲座的主讲人。确定该年度讲座主讲人成为法学院一项常规却也是有些让人发愁的任务。经过内部协商，耶鲁法学院决定邀请当时纽约上诉法院的法官卡多佐担任讲座主讲人。耶鲁的这一决定多少有些不同寻常，因为卡多佐是法官，而不是学者，他很少发表论文，也很少做演讲。卡多佐在当时只是普通法官，不是首席法官，没有行政职务，但卡多佐撰写的一些司法判决书开始引起学界注意，并产生了一些影响。
耶鲁法学院可能以为卡多佐会愉快地接受担任讲座主讲人的邀请，因为这对于受邀请人而言是一项荣誉，何况是耶鲁大学法学院发出的邀请。没过多久，耶鲁法学院就收到了卡多佐的复函。卡多佐在回函中表示，他对法学院邀请他担任讲座主讲人感到惊讶，但他予以拒绝，理由是“没有什么可以说”。同时，卡多佐礼貌性地对耶鲁法学院表示感谢，并说希望以后有机会访问法学院。
经过安排，耶鲁法学院院长在其办公室接待了卡多佐，由几位教师陪同。当谈到邀请卡多佐担任讲座主讲人时，卡多佐重复了信中的内容，说他没有什么可以说。这时，一位教师提议：“卡多佐法官，您能否向我们的学生解释一下作出案件判决的过程，以及在这个过程中借助哪些资源？”卡多佐回答说，“我认为可以做得到”。
经过一年的准备，卡多佐于1921年2月中旬分四天做了讲座。每天一个小时，从下午五点开始，到六点结束。据耶鲁法学院科宾教授回忆，第一次讲座时，250人的演讲厅挤满听众。演讲的效果出奇地好。演讲结束后，听众不断地鼓掌，一直未停息，直到卡多佐法官离开会场。第二次讲座移至可以容纳500人的场地，同样爆满，第三、四次讲座均是如此。在演讲结束之后，耶鲁法学院提议将演讲稿提交给耶鲁大学出版社出版，卡多佐半认真地说，他不敢出版该讲稿，因为一出版恐怕他就会被弹劾。最后，卡多佐没有坚持，将演讲稿留给了出版社。该书出版第一年，光纽约一地就销售了3000册。到2018年，该书的销量超过20万册。
今天，《司法过程的本质》被公认为是一部法律经典。
贰
本杰明·内森·卡多佐是美国著名法官，他被认为是美国二十世纪最重要的法官之一，或是“美国法律史上最杰出的法官之一”（考夫曼语）。卡多佐1870年出生于纽约市的一个西班牙裔犹太人家庭，是家中六个孩子中最小的一个。父亲阿尔伯特·卡多佐是纽约州最高法院的法官。在卡多佐两岁时，因为涉嫌司法腐败，阿尔伯特被迫辞去法官职务，而后成功地转型为执业律师。在少年时，卡多佐即失去双亲。九岁时，他的母亲去世，十五岁时，他的父亲去世。因此，卡多佐是在他的大姐埃伦的照料下长大的。卡多佐终身未婚，一直和他姐姐埃伦一起居住。
尽管父母早逝，卡多佐的家境尚属殷实，住在纽约市的麦迪逊大道。十五岁时，在私人教师霍雷肖·阿尔杰的辅导下，卡多佐顺利地考入哥伦比亚学院，主修人文科学特别是哲学。毕业时，卡多佐才十九岁，成绩在班里名列前茅。1889年，卡多佐进入哥伦比亚大学法学院攻读法律学位，他之所以决定学习法律，是因为他想洗刷父亲带给家庭的名誉污垢。在法学院学习两年后，卡多佐离开法学院，虽然没有取得学位，但因修完相关课程而获得文科硕士学位。可能是因为卡多佐要通过律师执业来谋生，因为在当时只有他的哥哥在赚钱养家。
1891年卡多佐开始从事法律工作，同年取得律师和法律顾问执业证书。卡多佐先是加入他父亲之前所在的律师事务所，后来作为合伙人将该所与其他律师事务所合并。他的业务主要是中产阶级的生意和个人业务，很快就能独当一面。在执业的头一年他就赢得五场不同的诉讼，树立起了自己的名声。在工作的头五年，他就至少代理了24个不同的案件。他成为一名非常成功的诉讼律师，1903年，卡多佐出版了利用业余时间撰写的自己的第一本书《纽约州上诉法院的管辖权》。
由于声名远扬，在担任二十年的律师工作后，卡多佐在1913年被推荐担任纽约州最高法院的法官，但仅在一个月后被指派到纽约上诉法院工作。1917年，卡多佐被推选为纽约上诉法院的法官。1927年，卡多佐被推选为纽约上诉法院的首席法官。在纽约上诉法院，卡多佐撰写了很多著名的司法判决意见书，声名远扬，也使该法院成为对美国司法有重要影响的法院。1932年，经当时的美国总统胡佛提名，卡多佐接替霍姆斯担任美国最高法院法官。1938年夏天，卡多佐因病去世。
叁
一本基于讲稿出版的法律著作，何以产生那么大的影响？卡多佐到底在书中讲了什么？
司法的过程是什么样的过程呢？当卡多佐准备讲稿时，他必定对这个问题进行了深入思考。正如他在《司法过程的本质》开篇所说的：
“在裁决案件时，我实际上做了什么？我以哪些信息资源来作为指导？在多大程度上，这些信息影响了判决的结果？在多大程度上，这些信息应当影响判决的结果？如果有适用的先例，在什么时候我拒绝遵循它？如果没有适用的先例，我将如何得出作为未来先例的规则？”
卡多佐谦虚地说，对这些问题的探究需要有深厚的学术素养。在这样的人还没有出现之前，作为司法实践操作者的他愿意就此进行探讨。卡多佐指出，上面提到的这些内容虽然是法官每天在做的事情，但要让他们回答和描述司法的过程是有困难的，因为涉及很多的问题。卡多佐认为，第一个要弄清楚的是法律的渊源问题。这里涉及宪法、制定法和普通法的关系问题。宪法是最重要的，其次是制定法。
当时流行的观点认为，法官必须遵守制定法。卡多佐承认，一般而言，在制定法足够明确时，法官遵循法律的规定做出裁决就可以了。但是，在制定法滞后于社会发展而出现漏洞时，法律就是不确定的，此时法官所要做的是制定法律。卡多佐说他曾对法律的不确定性感到困惑，后来他明白了问题的所在。他说：
“随着岁月的流逝，当我越来越多地思考司法过程的本质，我已经接受这种不确定性，因为我已逐渐明白，它是不可避免的。我已逐渐明白，司法过程的最高境界不是发现，而是创造。”
卡多佐指出，法官在进行法律解释时不是任性的，要遵循一定的方法。卡多佐将它们归纳为类推的方法或哲学的方法、历史的或进化的方法、习惯或传统的方法以及社会学的方法。第一种方法是类推的方法或哲学的方法。哲学的方法对于法官是重要的，因为诉讼当事人不希望法官同案不同判，这违反了人们对正义的情感。“如果他是通过哲学的方法去塑造法律，他就会追求智识上形式和实质的对称性。但是，他所要做的不仅仅是这些。他使法律真正能回应强烈的、迫切的情感。”因此，要摆脱侥幸和偏袒的干扰，在缺乏其他的标准时，哲学的方法就是法院的推理工具。
哲学的方法不是法院适用的唯一方法，与它相竞争的是历史的或进化的方法。这是第二种方法。在卡多佐看来，历史的方法是重要的，因为某些法律概念是完全由历史造成的，有的领域没有历史就无法取得进步。只有将它们放在历史中，诸如封建土地占有制、对非限定继承地产权和终身保有地产权的权利义务的区分等概念才能被理解。历史的作用在于：“历史在阐明过去时，也阐明现在，在阐明现在时，也阐明将来。”
然而，当哲学的方法或历史的方法无法确定原则发展的方向时，习惯就会介入。这时法官就要考虑习惯或传统的方法。此即第三种方法。习惯在过去的作用是重要的，它曾是英格兰的三大法律支柱之一。尽管如今习惯的地位没有以往重要，但它仍然是法官需要考虑的，习惯可以决定是遵守还是偏离已确立的一般性标准。“在决定是否达到这个标准时，法官应当考虑普通人在这些问题上的生活习惯、日常信念和实践。”
卡多佐指出，当哲学的、历史的和传统的方法都无法满足社会需求时，就要考虑社会学的方法。“逻辑、历史和习惯各有其位置。在可能时，我们会将法律塑造得与它们相一致，但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的将支配它们。”卡多佐认为，法律的终极目标是社会的福利。社会福利是起决定性作用的，“当法官被要求说出现有规则在多大程度上应被扩展或限制时，他们应当让社会福利来确定路径、它的方向和距离。”
卡多佐从部门法的角度论证了社会学的方法的运用。在宪法领域，宪法性自由的概念是随着时代发生变化的，为了适应社会现实需要而对制定法进行解释时，法官不是完全自由的，他应当遵从客观的标准。在私法领域也是如此。法律的新的形式会打上社会需求和社会价值的烙印，而这一社会需求和社会价值正在显现出来，想要获得承认和影响力。
因此，卡多佐对司法过程的结论是：
“……逻辑、历史、习俗、效用、公认的正确的行为的标准，单独或共同影响法律的发展。在具体案件中，这些力量中哪一种起支配作用，在很大程度上取决于所促进或受损害的社会利益的相对重要性或价值。”
肆
卡多佐的《司法过程的本质》是他为数不多的著作中最为知名的。《司法过程的本质》已经成为卡多佐的学术标签。如果提到“司法的过程”，可能很多人就会直接想到卡多佐。
自出版之后，《司法过程的本质》就受到高度评价。耶鲁法学院合同法教授科宾认为，这是一部法学经典。著名法官汉德认为，卡多佐此书纠正了以往认为法官只是机械适用既有规则的观点，指明了法官裁判中应考虑的不同因素。哥伦比亚大学法学院院长斯通教授认为，这是第一本以简明、容易理解的语言描述法官裁决案件的智力过程的书，高度赞扬道，此书对法律和立法过程提出了一种新颖的、富有成效的观点。多兹教授在《美国政治学评论》中指出，卡多佐揭开了司法神圣的面纱，表明法官的观点像普通人和律师那样受到各种因素的影响。圣路易斯大学法学院的戈尔茨坦教授认为，在出版近一个世纪之后，法科学生及其老师以及希望了解美国司法过程的那些人应当阅读和赞美卡多佐的《司法过程的本质》。
当然，《司法过程的本质》也不乏一些批评者。美国最高法院法官弗兰克福特认为，该书对于裁判实际的案件没有帮助。波斯纳法官认为，作为司法技艺手册，该书是很无用的。耶鲁大学教授吉尔莫认为，该书几乎没有思想内涵。不过，即使是这些批评者，也无法否认这本书的价值。例如，波斯纳法官承认，这本书作为一部法理学著作被大量引用。对于吉尔莫认为该书没有思想内涵的观点，波斯纳表示不认同，他认为，《司法过程的本质》在近七十年后仍在出版，含有大量的智识内容。即使是吉尔莫也承认，《司法过程的本质》和霍姆斯的《普通法》是美国法理学历史上最著名的两本书。事实上，《司法过程的本质》一书的观点被很多法官的司法判决所引用，说明该书的影响力不仅仅停留在学界，而且得到美国法官同行们的认可和尊重。
伍
读者们可能会问，写于一个世纪前的这本书，在今天的中国有什么意义呢？我认为，它的意义主要体现在三个方面：
第一，促进理论和实践的沟通。《司法过程的本质》既是一本对司法实践进行总结的书，也是一本法学理论著作。就前者而言，作者阐述了法官在做出司法裁判时所采用的方法，包括哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法。在进行阐述时，卡多佐通过很多的案例进行论证。正如波斯纳法官所言：“《司法过程的本质》是一位法官解释法官如何推理的首个体系性的思考。”
不仅于此，卡多佐的阐释站在法理的高度，该书中所蕴含的法理思想是使它获得持久生命力的重要原因。借用波斯纳法官的话：“而且它是一位法官阐述一种司法哲学的首个严肃的思考。”因此，可以说，这是一本理论和实践相结合的佳作。在我国当下，法学理论和法律实践存在脱离的情况，这种情况显然不利于法学理论和司法实践的良性互动。在促进理论和实践沟通方面，《司法过程的本质》提供了一个范例。
第二，为我国法官思考司法问题提供一个视角。这是一位法官基于自己的经验所写的书，可能会引起我国法官群体的认同和共鸣。从司法实践来看，经过多年的发展，我国法官的司法裁判水平已经有了长足的发展。尤其是一些发达地区，法官的理论水平比较突出，对于理论的关注也比较多。对于这些地区的法官，完全可以通过自己的司法判决书在全国范围产生影响。例如，可以通过提供更多的指导性案例素材，为我国的司法裁判事业做出贡献。尽管我们不会将卡多佐此书当作金科玉律，但不妨碍我国的法官从此书汲取一定的营养。
第三，更多地关注和强调法律现实。近年来，我国司法实践取得了长足的进步。从最高人民法院的一些判决，我们可以看到它对于社会需求的积极应对；社科法学和法律的实证分析也对法律实践给予了一定的关注。然而，整体而言，作为法学理论的社科法学和法律的实证分析似乎比较关注个案分析，其理论优先性甚为明显，对于法律现实的分析仍有待提升。在民商法等部门法领域，学者对案例有一定的关注，但法教义学分析仍然是学界的主流。总体而言，学者过于重视法律规则和法学原理的结果，对于事实关注不够。
在这方面，《司法过程的本质》恰恰强调要关注法律现实，并根据法律现实去调整法律规则。正如卡多佐所言，“现实主义的精神应当在当前规则和当前需求之间带来一种和谐”“司法职能坚持对人的需求做出回应”“不同时代的差异并不在于认可法律自身要符合目的这种需求。毋宁是，由于目的的性质，法律需要符合目的。”类似的表述在《司法过程的本质》中比比皆是，它们提示我们要关注法律现实，关注社会需求。
今天，当我们重温《司法过程的本质》这部经典时，或许我们想知道的，并不只是卡多佐向读者所揭示的美国的司法过程是什么样的。毋宁是，为什么卡多佐会从这个角度来揭示司法过程的本质，卡多佐是如何来揭示这一司法过程的，为什么这本书能成为法律经典。或许，正是在种种的追问中，我们的法学理论和法律实践才会不断地取得进步，从而为中国司法过程的探讨做出实质性的贡献。或许，这才是我们今天重温司法过程的经典阐释的最大意义。
目 录
译者导言 重温司法过程的经典阐释
第一讲 导论、哲学的方法
第二讲 历史、传统和社会学的方法
第三讲 社会学的方法、 法官作为立法者
第四讲 遵循先例、司法过程中的潜意识因素、结论
附录一 本杰明·内森·卡多佐里昂·格林
附录二 司法过程的本质勒尼德·汉德
附录三 重访司法的过程: 导言亚瑟·科宾
译后记
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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