公司发起人范围界定难题及其破解
作者：周游，中央财经大学法学院副教授。
来源：《中国政法大学学报》2022年第5期。全文转载自公众号“中国政法大学学报”。
【摘要】注册资本认缴登记制改革允许当事人自主决定出资期限，由此引致发起人的责任期限大幅度延长。而《公司法解释（三）》规定的发起人认定标准过于严苛，以及将发起人和设立时的股东混为一谈，更凸显发起人范围界定之疑难所在。诸多司法实践也呈现出与发起人制度设置目的相背离的裁判思路：发起人人数可能因为客观或主观原因减少，通常却不允许增加或更换。实际上，发起人作为一种责任主体，其对于公司成立以及资本充实都具有重要的法律意义。实践中对发起人范围界定宜采取可调适的“推定标准+认定标准”的动态识别模式；同时，秉持公司利益保护理念，法律原则上应尊重当事人之间有关发起人权利义务概括转移，或者增加、更换以及合理范围内减少发起人的约定。对此，有限责任公司场合更应有广阔的自治空间。总之，机械地理解发起人或者设立时的股东，皆囿于这两个概念的确带有明显的“时间”底色，可考虑替之以“特殊责任股东”概念，并据此夯实公司控制者的资本充实责任。进而，公司法还可明示投资者在认缴制与实缴制两者之间的规则选择权，同时对选择实缴制的公司及其投资者设置相应的激励机制。
【关键词】发起人 设立时的股东 认缴制 特殊责任股东
一、问题缘起与研究主线
在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）语境下，发起人的识别似乎并不是一个非常棘手的问题——发起人仅仅是一个股份公司场合的概念，而有限公司设立时的股东仅需根据《公司法》第30条对设立公司时用以出资的非货币财产的贬值承担连带责任。然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第1条的规定将前述两类主体皆统称为发起人，并适用几乎相同的规则，由此引发一连串值得忖度的议题。在司法解释公布之后，学界也提出诸多有益的商榷意见。例如郭雳指出，司法解释的努力方向是值得肯定的，但其定义方式恐怕并不成功，至少在语义上存在逻辑疏漏；而将本专属于股份有限公司的概念延展至有限责任公司设立时的所有股东，也可能会“水土不服”。而对于发起人范围界定的标准，学界又存在形式与实质之争，一时间难有定论。
有意思的是，2021年底全国人大常委会公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）至少在概念上没有采纳司法解释的做法，在有限责任公司场合仍将其称为设立时的股东。不过，细究相关规定的实质变化，还是能发现两类公司的规则趋同。由此可见，无论称谓如何，发起人或设立时的股东的法律责任皆有进一步强化的趋势。
更重要的是，自2014年《公司法》施行注册资本认缴登记制以来，除采取募集设立的股份公司以外，其他公司股东出资原则上皆采认缴制，且出资时间由公司章程确定，法律不多作限制。如此一来，发起人的身份存续及责任期间都将大幅度延长，而不再是过往理解的“公司一经成立，发起人便消失”的境况。以在“企查查企业工商信息查询系统”上查阅的2020年新设1112家科技类有限公司为例，共有196家公司（约占全部公司总数的17.6%）采取实缴制，其余采取认缴制的公司股东平均出资期限为21.8年，其中，股东出资期限为20年和30年的情形较常见，分别有205家和271家（两者之和约占认缴制公司总数的52%），超过30年出资期限的公司也有174家（约占认缴制公司总数的19%）。由此可见，基于出资期限的变化，发起人的范围界定乃至整个发起人制度构建都将成为一项极具本土特色的议题。与之相应，我们也可能面临诸多域外相关理论与实践都未曾涉及的碍难之处。
虽然注册资本认缴登记制改革及其完善不是本文研究的主要内容，但其中出资期限规定的变化的确是本文研究的一个重要语境。例如，由此引致发起人范围界定司法纠纷的不断涌现就非常值得注意。多数案例中法院都遵循《公司法解释（三）》的定义确定发起人的范围，亦有相当数量的案例涉及到发起人的人员变动问题，然其裁判结果及思路多有不一致且不乏矛盾之处。归结起来主要有三点：第一，暂且不论发起人连带责任的扩张本身的正当性，单就当前规定及司法实践来看，能否认为发起人已然是一个毫无争议的概念？第二，发起人范围必须是固定的吗？换言之，发起人究竟是否为一个法定概念，抑或是当事人可以自行决定谁是发起人？第三，要回应以上两点，可能无法回避的一个深层次问题是：公司法为何要设置发起人制度？本文拟就上述议题展开分析。
二、发起人范围界定的规则困境
（一）司法解释的界定及其可能存在的问题
《公司法解释（三）》第1条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”拆解这一条文，可得出以下几点理解：
第一，“并”字意味着要认定某主体是否为发起人，应省察其是否同时具备三个条件，即“签署公司章程”“向公司认购出资或股份”“履行公司设立职责”。其中“向公司认购出资或股份”实为股东资格确认的标准，而发起人必然首先具有股东身份，故其本不应作为认定标准之一。进而，这一规定不可谓不严谨，但如此一来也可能显著增加发起人认定的难度。倘若特定主体的行为仅满足其中的部分条件，又当如何认定？例如，某股东周某在公司设立时只签署了公司章程，但并未参与公司设立过程中的具体事务，即未履行公司设立职责，那么该股东是否为发起人呢？况且，如此严苛的条件限定，也将引发投资者机会主义行为——故意回避其中的若干条件就可能不被认定为发起人，这无疑给司法实践带来不必要的麻烦。
第二，存有解释空间的可能还有该条中的“应当”二字，这也是对前一点理解的延伸。除了具备以上三个条件应当被认定为发起人外，这里还可以有一种解释，即满足其中部分条件或者是基于其他因素，法院也“可以”认定其他主体为发起人。若依循此种解释，该条所明确的三个条件的认定标准，又似乎形同虚设了，归根结底还是需要法院根据具体案情认定。
第三，将发起人概念扩展适用于有限责任公司场合。这一点可以说是整个《公司法解释（三）》的重点所在，后续诸多条款都强化了有限责任公司发起人的责任。不过，在规则后端以“包括”某主体的方式表述在现行法律制度中是不常见的，细究起来，此表述也可能存在两种理解：一是公司的发起人包括有限责任公司设立时的股东，即所有设立时的股东都是发起人——这也是最高人民法院的意见；二是有限责任公司设立时的股东若具备前述三个条件的，也应认定为公司的发起人，即设立时的股东也并不必然都是公司的发起人。若依循第一种理解，引申的问题在于将有限责任公司设立时的股东都确定为发起人是否违背设立时的股东这一概念之本义，以及是否与有限责任公司形式之定位相契合。
（二）设立时的股东之概念辨析
更严谨地说，“设立时的股东”也是一个有着内在矛盾的术语：股东是相对于公司的概念，而设立过程中实际上尚未存在具备独立人格的公司，既然公司未成立也不存在所谓的股东。我们通常称之为原始股东反而更合乎逻辑。设立时的股东实际上是一种客观的事实状态。例如前述股东周某的例子，将其认定为发起人可能尚有争议，但他理应是公司设立时的股东。可见，认定谁是设立时的股东实际上无需采用如此复杂的认定标准，只需要证明该主体为原始股东即可。至于该股东是否参与了公司设立过程中的具体事务，在所不问。
据此，对于现行《公司法》第30条针对有限责任公司设立时的股东仅就公司设立时的非货币财产出资实际价额显著低于公司章程所定价额的情况下才需要承担连带责任的规定，至少可以得出以下结论：承担这一连带责任的主体根本无需经过前述《公司法解释（三）》所谓三个条件的测试，而只需要证明其为原始股东即可。故而，即便原始股东有如本文后续探讨会出现的区分发起人和非发起人的情形，又或是对公司设立过程中的权利义务有特殊约定，亦不得违背这一强制性规范的要求。当然，对于货币出资以及其他公司设立责任，现行《公司法》对于有限责任公司场合不作强制性要求。不过这一区分处理显然已被《公司法解释（三）》的规定所替代，进而也影响到当前《公司法修订草案》的规则变化。
（三）域外相关实践省察
区分不同类型公司的发起人并设置相应责任规则，无论是在域外还是我国过往的制度实践中，都属于常规做法。而究竟谁是发起人，域外相关认定方法也不尽一致。
日本法上的相关概念为“発起人”。虽然日本《公司法》并未明确发起人认定的标准，但学界普遍认为发起人对于公司设立而言极为重要。按照日本法的通行做法，发起人的认定首先采用形式标准，即以在公司章程中署名为发起人的主体为发起人。与此同时，为了防止以形式掩盖实质的做法，日本《公司法》确立了“拟制发起人”（擬似発起人）制度，即虽未以发起人名义签署公司章程，但在有关募集广告及其他相关书面材料中显示其姓名或名称，又或者表明其有赞助公司设立意向的人，将被视为发起人。此外，发起人只是一个日本股份公司法上的概念，而在无限公司、两合公司、合同公司中并不适用。至于德国法上的类似概念“Gründer”，亦同样仅在股份公司中有相关规定。根据德国《股份法》的规定，发起人是确定公司章程的股东，只有当发起人认购全部股份时公司才得以成立。
在英国，相关概念为“promoter”。有意思的是，英国《2006年公司法》在公司设立的部分并未对发起人作出规定，而仅在股本配售、公众公司股本要求两处有所提及，同时与发起人责任无甚关系。而在美国，则主要使用“incorporator”。例如美国特拉华州《公司法》开篇即出现“incorporator”，但并未对其下定义，只是列举了可以作为incorporator的主体范围。无论表述如何，英美法系国家上述相关规定一般仅适用于普通公司，同时亦不以成文法方式确定发起人的认定标准，而交由法官根据具体案情确定。例如在经典的Twycross v. Grant案中法官就指出，谁是发起人，这是一个“事实问题”。对此，若从商业实践出发，似乎就不难理解了。设立公司通常都是一项团体合作行动，这其中可能就会有发挥主导作用的和次要作用的两类人，同时可能还有部分人仅提供专业服务，例如会计师、律师等。而一旦公司设立过程相对漫长，还能在过程中不断有其他主体加入。再者，发起人作为一种法律上刻意安排的责任主体，还可能与公司的初始设立无甚关系，但却因其参与了公司的核心事务（如选举董事、配售股份等）的决策而被认定为发起人。这些参与设立公司的主体不可能都是发起人，也无法简单地通过术语界定的方式机械地框定其范围。
上述域外实践尽管有一定程度的区别，但至少可以看出几点共通之处：第一，发起人存在可调适的范围，故而更侧重于个案中的具体研判；第二，鉴于范围的可调适性，发起人也成为一个相对宽泛的概念。第三，发起人概念通常只适用于具有一定公开性质的公司，其在封闭性较强的公司中并无明显的制度价值。
省察我国近代以来的公司法制实践，也能发现相似的做法。例如根据1914年《公司条例》的规定，只有股份公司（包括股份有限公司和股份两合公司）才使用发起人这一概念，同时发起人需要签署公司章程。这些规定从表面上看都体现了当时日本法对我国公司立法的影响。当然，并不是说我国相关制度革新必须与域外实践完全一致，同时也完全可以挣脱本土实践路径依赖的桎梏；只不过，倘若当前制度本身存在亟待调和的问题，且对司法实践带来诸多困难，甚至还一定程度上与公司法的总体价值取向相背离，那就有必要对其作系统梳理和反思。聚焦于当前，在注册资本认缴制改革背景下，强化有限责任公司设立时的股东之责任在平衡股东利益和公司债权人利益方面有其必要性。但与此同时，倘若这种责任的强化只是在两类公司中划一处理，那么结果可能就是既减损了有限责任公司的价值，从长期来看也可能弱化了资本制度改革的质效。
三、谁是发起人：我国司法实践中的疑点分析
通过本部分对于我国司法实践相关做法的梳理，我们能进一步发现《公司法解释（三）》的规定对发起人范围界定的实质性影响，及其与域外相关实践的差异所在。
（一）发起人范围的常规界定方式
如前所述，在追究发起人责任之前，法院通常会以《公司法解释（三）》的规定界定发起人的范围。例如在“徐州华科加固工程有限公司与上海皮皮狗服饰股份有限公司执行异议纠纷案”中，法院明确指出，为设立公司“签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”，构成了公司发起人同时具有的三个法律特征。同时，这三个特征可以视为公司发起人的三个法定条件，依照《公司法》和《公司法解释（三）》追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。最终，法院认定被告因未完全具备以上条件而不属于公司的发起人。暂且不论严格按照司法解释认定发起人身份是否妥当，该案所引申的疑惑之处还在于，被告是在公司重组改制时入股并成为股东的，那么改制后的公司是否属于新设公司？推而广之，在发生新设合并或新设分立的情形下所成立的公司是否属于新设公司？显然，倘若将这些公司都划一处理，将新加入的股东无论是一概认定为发起人还是一概都不认定为发起人，皆失之偏颇。
（二）发起人的人数增减及其司法应对
即便发起人的范围根据《公司法解释（三）》的规定得以明确，那么在发起人履行义务、承担责任之前，是否会发生人员变动呢？显然，这并非法律所能限制之事，其中最典型的情形是发起人人数的减少。
从当前司法实践来看，发起人人数减少主要是基于以下几种原因：第一，发起人为自然人死亡或为组织注销，这一点无须赘述。不过法院通常认为自然人发起人去世后，其合法继承人只是继承股东资格，并不包括发起人身份的继受，从而导致发起人人数的减少。第二，经其他发起人同意退出发起人关系。例如在“辽宁国发（集团）股份有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司鞍山分行追收未缴出资纠纷再审案”中法院认为，鞍建信退出辽国发的发起人是获得了其他各方发起人同意的，没有违背发起人协议。第三，发起人转让其股权，而受让发起人（部分或全部）股权的股东被认为不是发起人，由此也会导致发起人人数的减少。例如在“刘勇与袁朝杰重庆南山汇元科技有限公司股东出资纠纷二审案”中法院认为，汇元公司在经由发起人依法创立之后，在经营过程中，袁朝杰因受让公司股东股份而取得公司股权，属继受股东而非公司发起人。再如在“中网运维科技股份有限公司、殷明杰二审案”中法院认为，根据公司法的规定，股份有限公司的发起人在公司成立之时即已固定，当发起人转让股份时，股份受让人只能成为公司的普通股东，而不能成为发起人，因此发起人改变姓名或者名称仅指发起人本身的姓名或名称发生变动的情形，而非股东变更的情形。这些案例中的说理无论是理解为《公司法解释（三）》所规定三个条件认定的延伸，还是从发起人这一概念的语义出发，都可以说是逻辑自洽的，然而发起人范围一经确定即不能增加的裁判思路是否会导致相关主体间的利益失衡，值得进一步审慎考量。
值得注意的是，司法实践中法院通常还认为，出资期限届满前转让出资的，不属于瑕疵出资。例如在“榆林市德厚矿业建设有限公司、陕西太兴置业有限公司等执行异议之诉民事申请再审审查案”中法院认为，在认缴期限届满前，股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务的情形。然而，在这些案例中遗留了一个值得斟酌的问题：即便认为在出资期限届满前转让出资的发起人无需承担自身原有出资的责任，那么能否因此认为其也无需再对其他发起人的出资瑕疵承担责任呢？从前述裁判结果来看，此问之答似乎是无需承担。若是如此，发起人范围一经确定即不能增加之立场就可能对公司及其债权人带来更显著的负面影响。
结合以上分析，再不妨想象一个极端的例子：某公司的所有发起人都在认缴期限届满前即对外转让股权。按照前文分析，该公司就可能出现没有发起人的情形。由于没有发起人，因受让股权而成为公司股东的投资者都仅需以其各自出资额为限履行出资义务，并不需要承担发起人那般的连带责任。而这一不利后果显然将由公司乃至公司债权人承受。
（三）发起人权利义务概括转移的问题
面对前述可能引致的利益失衡问题，司法实践中法院还是尝试采取发起人权利义务概括转移的策略应对。在“北京中金国科文化发展有限公司与山东新华书店集团有限公司等股东出资纠纷上诉案”中，新昕公司与中金国科公司签订的《协议书》第3条约定，如该《协议书》约定的条件不能同时满足，则新昕公司需继续承担山东新华书店集团在《发起人协议》中所应承担的责任。法院认为，根据《协议书》上述条款的约定，可以认定中金国科公司向新昕公司表达了其同意由新昕公司承担山东新华书店集团在《发起人协议》项下权利义务的意思。
不过，类似案件在实践中并不常见。该案的裁判思路主要是以原《合同法》第88条有关合同权利义务概括转移的规定为主要法律依据。问题在于，这一思路为何没有被广泛适用于发起人范围变化的案例中呢？比如对于前述出资期限届满前转让出资的发起人，即便按照司法实践的常规做法无法认定受让人为发起人，那么能否认定受让人在受让发起人股权的同时一并承受发起人对其他发起人的资本充实责任？兴许不能。理由在于：上述裁判思路实际上并没有背离发起人范围一经确定即不能增加之立场。权利义务概括转移往往需要以当事人之间达成合意并订立合同为前提，而无法仅通过制度设置的目的作出应然推导。显而易见的是，无论是合同订立之前还是订立之后，都可能因为合同的“非标准化”而产生大量的交易成本。基于人的有限理性，无论是公司债权人还是受让股权加入公司的股东，都无法通过作出所谓最优选择而减少成本或降低风险。一旦法律规则存在漏洞而合同条款又未能提供足够的权利救济，法院也无法逾越法律和合同给予当事人额外的保护。同样的解释还可以适用于要求不是发起人的股东为相关投融资行为提供连带责任担保等增信措施之场合；增信虽然也可能实现交易安全，但通常需要有合同基础。故而，更妥当的策略可能是，除非当事人有明确约定，且不存在恶意逃避法律责任的前提下，可无需接受发起人的资本充实责任，否则，发起人权利义务概括转移宜作为默认规则。
（四）问题延伸：发起人范围能否基于当事人合意确定？
通过梳理前述诸案例，大致可归纳为三点：①发起人范围在公司设立时即已固定；②发起人人数可以减少，但不能增加；③虽然发起人身份无法继受，但是发起人的权利义务可以通过订立合同实现概括转移。据此，我们需要进一步反思的问题在于，发起人范围是否具有法定性？换言之，当事人能否通过合意方式确定一家公司的发起人？
一方面，即便认为发起人范围在公司设立时即已固定，那么，当事人能否通过意定的方式实现这种固定性呢？例如，甲、乙两人有意设立公司，但囿于资金缺乏，而交易相对人又要求甲、乙所设立公司需具备一定财力，此时甲、乙希望财力雄厚的丙也参与公司设立，但丙明确表示合作的条件是不成为该公司的发起人，那么甲、乙、丙所设立的公司在其初始章程中将甲、乙“固定”为发起人而将丙只限定为普通股东的做法，是否符合法律规定呢？按照前文分析，无论甲、乙、丙三人如何作出特别约定，从客观的事实状态来看丙必定是设立时的股东，但若是发起人范围有可约定空间，那么丙就是一位不是发起人的设立时的股东。此例也进一步凸显设立时的股东和发起人的确存在语义上的差异。况且，既然司法实践通常要根据《公司法解释（三）》所确定的三个条件识别发起人，那么反过来看其实质也是赋予了当事人通过类似打勾规则框定发起人范围的自治空间。
而另一方面，发起人人数减少是司法实践所允许的，而发起人权利义务概括转移也有案例可循，故而发起人范围也不可能真的是一成不变的。况且，以上两种情形都可能系由当事人主动达成协议而导致的结果，并非全然是客观原因所致，既然如此，为何不允许发起人人数增加呢？通常认为，发起人通过订立协议的方式形成发起人合伙。既然是合伙关系，依循合伙规则，经全体合伙人一致同意即可允许新人入伙。进而，继受取得发起人股权的股东（无论是受让还是继承等），能否通过合意方式或者直接规定在一定范围内一并承受发起人责任？更重要的是，增加或者至少维持一家公司的发起人人数，对公司而言究竟是有利的还是有害的情形呢？于是，我们可能需要回到问题的原点：公司法为何设置发起人制度？
四、回归原点：公司法为何设置发起人制度
（一）发起人的语义澄清及其制度价值导向
发起，本义为“倡导、发动”。由此推之，发起人就是倡导、发动某项行动的人。置于公司场合，并非所有参与公司设立事务的人都有能力担当发起之责。例如近代中国企业实践中，轮船招商局等官办或官督商办企业由清政府发起，而民生公司等民营企业则由卢作孚等企业家发起。除了发起人之外，公司设立时就存在附股之人或其他参与设立公司事务的人，这些都不是发起人。就当前规定来看，以募集设立的股份有限公司为例，公司设立时的股东并不只有发起人，还包括其他认购公司股份的认股人。
发起人之所以能够发起设立公司，是因为发起人有权决定公司目的、经营方式或融资模式等事宜，他们需要首先构建好一个公司发展的蓝图或理念，才能吸引更多的人参与公司组建。因此，德国法上通常认为在“设立中的公司”之前还有一个“设立前的公司”阶段。发起人在所谓设立前的公司阶段将协商确定发起人各自的权利义务，并订立发起人协议，随后再根据发起人协议开始筹备公司设立的各项事务，从而进入设立中的公司阶段。在设立中的公司阶段，可能还有其他投资者加入，直到向公司登记机关申请设立公司。邓峰认为，发起股东是针对公司的发起而言的，而公司的初始股东则是针对设立而言的；发起由存在于发起人和潜在的初始股东之间的协商等“私”行为组成，而设立是在股东与国家之间发生的旨在为公司取得法人资格的“公”行为。故而，细究起来，发起人旨在“发起”一项设立公司的动议，接着可能会有其他投资者或参与公司设立的人加入，并在相关条件皆具备后申请“设立”公司，此时发起人和其他投资者（即全体股东）就是所谓设立时的股东（参见图1）。
图1“发起与设立”及“发起人与设立时的股东”的关系
当然，设立过程中可能并无其他投资者，那么此时发起人就是设立时的全体股东，但不能因此以偏概全。由此观之，将发起人与设立时的股东混为一谈，实际上是一种公权过度干预私法自治的表现。
与此同时，尽管发起行为在理论上是一种私法行为，但考虑到发起行为基于信息不对称等原因可能产生较大的负外部性，即便立法在发起人范围界定方面拓宽当事人意思自治空间，在发起人责任设置方面也理应体现更为显著的强制性色彩。发起人作为一个责任主体，其一开始就是被法律刻意安排的，其所承担责任的范围通常不是当事人合意的体现。可以说，发起人制度是一种对公司这一所谓“不完备合同”的重要填补，这其中主要是出于一种如何降低缔约成本及强化违约救济的制度考量。因此，在早期的域内外相关实践中，为了确保发起人有足够的人员及能力对外承担责任，公司法多有发起人人数的最低数额要求。例如民国时期1914年《公司条例》、1929年《公司法》规定股份有限公司应有7人以上为发起人，1946年《公司法》将该人数限制改为5人。中华人民共和国成立后，政务院于1950年颁布《私营企业暂行条例》，其中虽未使用发起人一词，但也规定股份有限公司应有5人以上的股东所组织。直到1993年《公司法》，我们还维持了股份有限公司应当有5人以上为发起人的规定。以限制人数的方式确保交易安全体现了法律规则的体系性不足，一旦立法完善了相关配套制度，人数限制自然就会得到相应缓和，这在域内外实践中都不例外。此次《公司法修订草案》第93条第2款就创设了一人股份有限公司制度。然而，从前述对我国当前司法实践的分析来看，个案中发起人人数的减少主要是基于当事人的意志，这极有可能导致利益相关者存在利益受损风险。机械地理解发起人界定范围的构成要件，从而将可能继受发起人责任的主体排除在发起人范围之外，显然与发起人制度设置之目的相背离。
但反过来，为了确保出资到位和公司成功设立，也并不是只能通过框定发起人范围的方式实现。如前所述，发起人通常都是在公司中有话语权的人，发起人究竟会发生何种变动，终究还是取决于公司的控制者。故而，发起人之所以是一项以责任承担为核心构建的机制，归根结底还是因为该主体通常都是公司的控制者，或者与控制者有紧密联系；无论是直接控制还是间接控制（或称实际控制），制度设置的目的都需要实现权责对应。
（二）认缴制背景下的发起人角色定位
将制度设置目的嵌套于认缴制改革之语境，可能发现更多规则构建的本土问题。从连带责任规则设置的目的来看，发起人制度显然是以公司利益相关者保护为主要面向的。但根据前文分析，“发起”环节更多呈现私的一面；回归原初意义，发起人似乎更倾向于是一个针对公司本身的概念。例如我国台湾地区学者刘连煜认为，“股份有限公司不论系采发起设立或募集设立之方式，皆有‘发起’制度，而在设立阶段有设立中公司之机关，即‘发起人’。”前述提及的Twycross v. Grant案中，法官也曾进一步指出，直到发起公司的特定职能结束为止，发起人的法律地位方告终结，从而转由董事接替管理。上述相关立场能清晰地反映在实缴制语境下公司、发起人及股东、董事之间的关系中：发起人是设立中公司的管理机关，在发起人履行出资义务并顺利成立公司后，其身份就从发起人转变为股东；至于公司后续增资所引起的资本充实责任，也由已经替代了发起人的董事履行保障义务。
然而，近十余年来，在放松对公司管制的背景下，前述解释已然不合时宜。2005年《公司法》开始允许附期限的分期缴纳制；尤其是在2013年《公司法》全面施行认缴制后，上述关系更是发生显著变化。一方面，基于公司设立条件放宽而使得设立中公司的存续期间大幅度缩短，即原先经常发生争议的“设立中公司或发起人的名义订立的合同效力”问题，已然不像以往那么紧要；但更重要的是另一方面，发起人身份的存续期间可能在公司成立后被极大程度地延长，发起人也因此不再仅仅是为设立公司而存在的主体，还需要侧重忖度其与公司利益相关者保护之间的关系。由此，资本充实责任也可能呈现出“设立时出资—发起人”与“增资—董事”两条相互平行的规则结构。
由此可见，在发起人身份存续的这一“漫长”的期限里，必然可能会遇到前述案例分析中出现的诸多状况。既然认缴制允许当事人自由设定出资期限，就需要对发起人范围作相对灵活的规则处理。一方面，法律应当尽可能尊重发起人及相关投资者经过理性磋商后的投融资安排，其中也包括对当事人有关公司发起人范围界定的尊重；另一方面，发起人的人员变动宜秉持公司利益保护理念。
五、发起人范围界定规则的完善进路
（一）两类公司是否有必要设置差异化的发起人范围界定规则
如前所述，现行《公司法》本有意在两类公司中区分设立时的股东和发起人的责任。实际上，两类公司的规则趋同是一个普遍性问题，并非发起人责任规则所独有。在我国，有限责任公司的引入从一开始就对国民经济发展起到较为积极的作用，其数量也要比股份有限公司多得多。相应地，认缴制改革在有限责任公司场合也彰显出更为显著的影响，其中存在的问题也可能更加突出。
更重要的是，我国有限责任公司之所以在诸多规则方面都与股份有限公司规则趋同，原因很可能在于，较之域外的有限责任公司，我国有限责任公司具有显著的本土特性。20世纪八九十年代有关公司制的探讨重点在于国企改革需要，由此也使我国有限责任公司具有更明显的资合性、更具规模化的可能性以及相对淡化的封闭性。但这一形式的规则结构是否完全适合非国有公司的需求，值得思索。至少可以明确的是，在治理需求多元化的背景下，给予当事人充分的意思自治和规则选择权，宜为有限责任公司规则改革的基本面向。因此，有限责任公司设立时的股东之间如何就出资责任等内容作出利益安排，理应有更大程度的自由空间。
然而，结合前文有关设立时的股东这一概念的分析，反观《公司法修订草案》目前规定却可能得出完全相反的解释：由于设立时的股东是一个客观的事实状态，并非可以通过当事人之间作特殊安排所能改变的；而如今草案又进一步强化了设立时的股东的责任，即便在司法实践中认为发起人范围是可以调适的，在有限责任公司场合却可能仍需要在未来借助司法解释将发起人的规定扩张适用。对此，公司法改革需要特别留意。
（二）现有法律规则项下的识别策略
第一，“推定标准+认定标准”的动态识别模式。
本文认为，即便在坚持司法解释的界定条件之前提下，实践中对发起人范围界定仍可采取可调适的“推定标准+认定标准”的动态识别模式。
首先是推定标准。所谓推定标准就是选取特定关键要素作为形式上的识别标准，只要当事人符合形式标准的要求，就应推定其为公司的发起人。推定标准不宜设置过多，否则可能无法达至推定的效果。例如签署章程的主体，首先应被推定为发起人；继而，虽未签署章程，但发起人协议（既可以是初始协议也可以是后续加入并重新订立的协议）约定为发起人的主体，也可被推定为发起人。被推定为发起人的主体认为自己不是发起人的，需承担举证责任。
其次是认定标准。推定标准通常适用于章程或协议的条款内容明确的案例；然其一旦存在歧义或争议较大，法院或监管部门就需要根据参与公司设立各方面事务的具体情形综合判定。根据本文分析，并非参与事务的所有主体都是发起人，关键在于这些主体对公司目的、经营方式和融资模式是否具有影响力。
第二，允许当事人在不损害公司利益的前提下自主决定发起人的范围。
总体而言，法律原则上应尊重当事人之间有关发起人权利义务概括转移，或者增加、更换以及合理范围内减少发起人的约定。相比之下，有限责任公司的自由度应当更显著一些。
在具体细节方面宜注意以下几点：首先，法律宜允许公司设立时约定发起人范围，即设立时的股东不必然都是发起人。有约定者应在公司章程及公司登记中有所体现。其次，在增加发起人的场合，因其有利于公司资本充实，法律不宜多加干涉。再次，在更换发起人的场合，需要实质判断发起人是否存在恶意逃避法律责任的情形，可重点考察概括承受发起人权利义务的主体是否具备相当的责任承担能力，并可考虑设置已退出发起人在退出后一定期间内承担补充责任的过渡规则。最后，在减少发起人的场合，则应在更换基础上设置更严格的程序性规定，例如形成股东会特别决议，及时而必要的信息披露，甚至是缩短股东缴纳出资期限等。
（三）规则革新进阶
从前文分析不难发现，我们有时候机械地理解发起人或者设立时的股东，皆囿于这两个概念的确带有明显的“时间”底色。而《公司法修订草案》在有限责任公司坚持使用设立时的股东之表述，可能也受到域内外相关制度实践的约束。既然如此，鉴于发起人制度的设置目的，尤其是考虑到注册资本认缴制本身就是一种极具中国特色的改革，倒不如使用一个崭新词汇替代这两个概念，例如称其为“特殊责任股东”。这不仅可以冲破域内外既有立法实践的藩篱，甚至还将进一步彰显资本制度改革对于全球公司法而言的中国贡献。结合前文分析，相关规则之未来改进还可关注以下两个维度的内容：
第一，夯实公司控制者的资本充实责任。
从本质上来看，所谓“特殊责任股东”通常就是公司控制者或由其确定的主体。故而，公司法理应进一步强化公司控制者对公司资本充实的终极责任。此次《公司法修订草案》第47条、第52条强化了董事、监事、高级管理人员保障公司资本充实的责任。就当前中国公司治理实况而言，不经过股东会会议而直接通过协议甚至是根据股东（尤其是大股东及其背后的实际控制人）的意志就决定了公司事务常为我国公司之常态，此亦可谓股东中心主义或实际控制人中心主义。如此一来，过分要求董事及管理层承担资本充实责任，而隐藏于其背后的实际控制人却可能无需承担责任，实有隔靴搔痒之感。本文建议，《公司法修订草案》有关董事、监事、高级管理人员确保股东出资到位的责任条款，也可考虑扩展适用于实际控制人。
第二，明示投资者可以在认缴制与实缴制两者中作出选择，同时对选择实缴制的公司及其投资者设置相应的激励机制。
认缴制当然有其显著的制度价值，然其弊端也不可忽视；而实缴制同样有利有弊。实缴制本身有利于公司及其债权人利益保护，其不足只是削弱投资者的投资积极性，增加了公司设立成本，以及可能对资本的充分利用带来一定影响。据此，公司法完全可以允许当事人在缴纳出资方式上作出选择，并分别设置与认缴制、实缴制相适应的配套规则。尤其是可以针对选择实缴制的公司设置相应的减免税费、简化公司治理结构设置甚至合理范围内放松资本流出管制等激励机制，各地优化营商环境的相关办法也可对选择实缴制的公司及其投资者采取适当的政策倾斜。由此，公司法的实施也不再单纯表现为主体被动接受规则设置的过程，而将充分彰显规则与主体之间的良性互动。而发起人的责任期限因为认缴制普及而长期存在的问题也可能得到较大程度的缓和。
结 语
本文分别从规则理解、案例透视、制度溯源等维度解剖发起人范围界定碍难之处，并尝试从现有规定解析及未来规则改进两个层次出发探索制度完善进路。不难发现，涉及发起人范围界定的实践难题在很大程度上是人为造成的，其背后逻辑也似与制度设置目的不相契合。进而，发起人制度与公司资本制度密不可分。公司资本制度长期广受诟病，的确有其需要不断完善之处。赵旭东对此之经典表述是：“以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。决定公司信用的并不只是公司的资本，公司资产对此起着更重要的作用。”这的确是债权人保护规则锚定资本一隅的问题所在。与此同时，我们也需意识到资本和资产的共生关系，资本的不当流出也意味着公司资产减损。而按照卡塔琳娜·皮斯托的说法，公司就是“资本编码”（code of capital）的重要工具，公司法在其中也可能促进公司资本创造能力的提升。由此，资本信用对债权人保护而言即便不是唯一的、但也至少是其中一种重要的规则选择。尤其是在注册资本认缴制已对我国公司实践带来深远影响的背景下，公司法在促进公司资本创造能力提升的同时也有必要更彻底地革新资本充实规则，而发起人的范围界定可以说是这一革新进程的重要起点。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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