申海恩︱抗辩权概念选择的历史比较考察

申海恩，中国政法大学民商经济法学院副教授

原文载于《社会科学研究》2022年第2期，注释从略

罗马法上的抗辩，是以区分法律程序与审判程序这一公力与私力两阶段的审理形态为背景的。这种通过将程序区分为公力救济法律程序与私力审判程序相结合的权利救济制度，决定了抗辩与抗辩权制度的气质与走向、问题与争议。在罗马法继受的背景之下，萨维尼却将抗辩权的罗马法背景抽离，建构了其近代法律概念；温德沙伊德在建立实体法请求权的同时，使抗辩权纯粹为实体法上的权利。即使是完全不同的学术、历史发展路径，英格兰法和大陆法在具体的理论架构上有着惊人的相似性。欧洲统一私法的经验表明，概念的选择似乎不再仅仅是学术问题，而是一个政治、经济、文化与民族的问题。我国既有的法制移植与演进路径，决定了在概念选择上已经无法回避抗辩权的概念和理论体系。

一、问题的提出

抗辩权（Einrede）这一概念术语，在大陆法系尤其是德国法系民法学者眼中，是一个平常得不能再平常的概念了。但是，即使这样一个概念是否具有其存在的必要性与合理性，在具有世界眼光的中国法学者面前也会立即遭到根本性的质疑。中国的法学者在做法学概念（特别是大陆法系传统概念）研究时，面临的第一个而且也可能是最致命的质疑就在于，英美法系国家没有这个概念，法律体制不也运行得好好的吗？这个概念真有存在的必要吗？源于19世纪德国法上的抗辩权（Einrede）概念，也必然会面临着这样的质疑。如果无法正确回答这一问题，所有对于抗辩权的概念、体系研究都可能被黥上“概念法学”的字样而永不叙用。为此，本文拟从历史与比较的角度出发，考察德国法系抗辩权概念在英美国家法律体制中的镜像是否存在？如果存在，是以何种形态存在？如果不存在，扮演类似功能的法律制度是否可以作为抗辩权概念的替代品，以供中国的立法者理解与选择。当然，任何概念都是历史的存在，在其历史发展中，可能已经埋下了我们今天需要寻找的答案。据此，本文将沿着从罗马法中走来的抗辩权概念，考察罗马法复兴过程中的抗辩权概念继受，进而试图寻找出抗辩权制度在英美法中可能的镜像。另外，随着欧洲统一私法进程的不断加快，抗辩权制度可能已经逾越了两大法系之间的藩篱，呈现逐渐沟通融合的趋势。

二、抗辩权：从罗马法走来

作为来源于欧陆的法律术语，主流学说认为，抗辩权（Einrede）的起源可以追溯到古典罗马法（das klassische Recht）时期程式诉讼（Formularprozess）中的exceptio（为阅读方便，下文称之为“罗马法上的抗辩”）。今日关于抗辩权理论的各种争执，在exceptio中已经若隐若现了。

今日抗辩权在罗马法时期的原型，即程式诉讼程序中的exceptio，出现于法务官在法律程序终结时所制作的程式书（formula）中。然而，程式书中所记载的exceptio并非当然发生效力的抗辩，通常仅仅是对被告主张抗辩事实的记载。之所以如此，与程式诉讼的结构、程式诉讼中法务官的职权紧密相关。就程式诉讼的结构而言，程式诉讼秉持公力救济与私力救济相结合的法定诉讼程序传统，将诉讼程序区分为法律程序（in jure，也译为法律审理）与审判程序（in judicio，也译为事实审理）两个阶段。在法律程序（in iure）阶段，由法务官做成程式书（formula）仅具有“预审”的法律性质，是对后续程序的安排。在审判程序中，由当事人协议选择的市民担任审判员，对讼争的事实问题进行裁判，最后做出具有既判力的判决。从法务官的职权来讲，法务官（Praetor）作为国家法院的官吏，负责审查是否具备裁判要件（Verurteilungsvoraussetzung），例如当事人有无进行后续程序的能力、是否已完成后续程序所要求的法定行为、确定原告在诉讼上的请求以及是否值得保护（schutzwuerdig）并指挥当事人确定诉讼的争点（litis contestatio），并在此基础上决定后续程序是否进行，即做成“法之宣誓”（ius dicere）。其中，许可后续程序进行的决定，称之为“诉权赋予”（actionem dat）；拒绝后续程序继续进行的决定，称为“诉讼驳回”（actionem denegat）。可见，法务官所制作的程式书（formula）原则上并不能就当事人讼争事项发生相当于裁判的效力，被告所提出的抗辩能否发生对抗效力，也并非程式书制做时应当处置之事项。只有在非常例外的情况下，被告的抗辩“显属正当”时，法务官直接进行裁判，而无需制作程式书移交民选审判员进入审判程序。虽然与罗马法当时之诉讼体制有着密切关联，但抗辩之提出在此时显然已经独立进入诉讼程序之中，这一点或许为当今关于抗辩权存在效果说与行使效果说之争论提供了一个遥远的背景。

至于当今关于抗辩权能否依职权考虑的问题，在程式诉讼中亦有所体现。程式诉讼过程中，法律程序阶段与审判程序阶段均采取类似当今所流行的辩论主义原则（Verhandlungsgrundsatz ）。所谓辩论主义原则，亦即诉讼资料的搜集与提出是当事人的责任，法院不得以当事人未提出之事实作为判决基础。具体包括三方面的内容：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据；其二，当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据；其三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的证据。根据该原则，在法律程序中，被告至少应向法务官提出抗辩事实（Exceptionstatsachen），方可能将抗辩（exceptio）记载于程式书之中，以便作为审判程序阶段的依据。除此之外，原则上还要求被告应进一步主张抗辩权（Antragserfordernis），请求法务官将抗辩权列入程式书中。

基于程式书对审判程序的控制，在审判程序阶段，程式书未予记载的抗辩法官不得依职权考虑（von Amtswegen beruecksichtigen）。当然，该原则在适用时存在诸多例外情形，这些例外情形即构成今日关于抗辩权的法官依职权考虑（径直否定该原则）与阐明义务（透过阐明补正该原则的僵化弊端）之胚芽。一方面，在法律程序阶段，如果被告疏忽而未主张抗辩权或者误认为不必主张而未主张时，法务官可以基于偏向保护被告而对两造不同对待（favour dcfensionis）之诉讼立场，行使诉讼指挥权（initiative）而给予被告提示，以避免抗辩（exceptio）的忽略导致对被告产生不利效果。当然，是否采纳法务官的提示而主张抗辩权，仍完全听由被告自行决定。另一方面，就一些特殊的抗辩，即使被告并未提出，法务官也可以依职权将该抗辩列入程式书。其主要情形包括：欠缺诉讼代理能力的抗辩（Die exceptio procuratoria vel cognitoria）、禁止重复起诉的抗辩（Die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deducate）、被告宣誓的抗辩（Die exceptio iurisiurandi）、依元老院决议之部分无行为能力人的抗辩（Die Exzeptionen aus dem Macedonischen und dem Vellaeanischen Senatsbeschluss）、恶意抗辩（Die exceptio doli）等。上述无需被告主张之抗辩（exceptio），大多为今日学说分类下的诉讼法上的抗辩与实体法上狭义的抗辩（Einwendung），而非实体法意义上的抗辩权（Einrede）。唯有恶意抗辩的情形比较特殊。

恶意抗辩（Die exceptio doli）作为罗马程式诉讼程序中最重要的抗辩权，对当今法学影响颇为深远，一定程度上能够揭示罗马法上抗辩之根本属性。所谓恶意抗辩，依其产生之原因又可区分为个别恶意抗辩 （exceptio doli specialis）与一般恶意抗辩（exceptio doli generalis）。个别恶意抗辩（exceptio doli specialis），是指用于对抗权利人于其权利发生或取得之时就已存在恶意的抗辩，例如以诈欺取得的债权，债权人主张其债权时，债务人即得提出个别恶意抗辩中的诈欺抗辩 （exceptio metus）。一般恶意抗辩（exceptio doli generalis），是指用于对抗权利人于其权利主张（提起诉讼）时的恶意的抗辩，即权利人于权利发生或取得之时并无恶意，但事后明知提起诉讼请求违反诚实信用原则而依然提起者，被告即得主张一般恶意抗辩。若以恶意存在的点作区分，个别恶意抗辩又可称为“自始恶意抗辩（exceptio doli praeteriti）”，一般恶意抗辩又可称为“现在恶意抗辩”（exceptio doli praesentis）。

程式诉讼中的恶意抗辩（Die exceptio doli），尤其是其中的一般恶意抗辩（exceptio doli generalis）具有非常重要的法体系意义。众所周知，罗马法有所谓“任何人行使自己的权利，皆不会构成不法”的原则。据此，法律并不禁止以加害他人的意思（Animus vicino nocendi）行使权利。然而，罗马市民法过分注重权利的外表形式，这一形式主义原则加之上述“任何人行使自己的权利，皆不会构成不法”原则，将不可避免地导致权利滥用的恶果。但是，罗马法中尚无关于权利滥用禁止之实体法观念，避免权利滥用恶果的法体系重任，就交由程序法意义上的恶意抗辩予以承受了。从而，恶意抗辩作为诚实守信原则（bona fide）及公平理念 （aequitas）的体现，在程式诉讼程序中成为对市民法形式主义弊端最重要的调节工具。

与严正诉讼中裁判者不得考虑程式书中未记载的事项不同，在“诚意诉讼”中，法务官于程式书中即使没有明确记载恶意抗辩，但由于法务官在程式书中所记载的“权利人之请求须非出于事先或事后之恶意者方予以裁判（si in ea re nihli dolo malo auli agerii factum sit neque fiat）”，赋予裁判者本于诚实守信原则为裁判之权限，实已内含审查恶意抗辩构成要件事实有无之示意在内，据此裁判者也可以依职权探知相应事实是否存在，从而使被告的恶意抗辩主张在两诉讼阶段中均非必要。 由此左右延展，恶意抗辩一方面为诚实信用原则在当事人实体法上行为规范方面要求的渊源，另一方面也是法官依职权探知事实真相的基础，实乃实体法与程序法两端最为重要的衔接点。

罗马法上抗辩对于后世抗辩权理论之影响，最具意义的与其说是程式诉讼中各种抗辩（exceptio）的具体规则，毋宁说是抗辩（exceptio）所发生的法制背景：其一，抗辩（exceptio） 在法定诉讼程序时代并未发生，主要是因为严格遵循十二铜表法乃至于其后之市民法的呆板判决形式，排除了被告以例外规定作为防御方法的可能性。因此，抗辩 （exceptio） 实际上是产生于法务官基于诚实信用原则对被告的反对主张予以承认而记载于程式书中的“消极判决要件（negative Kondemnationsbedingung）”。就此而言，完全可以说，罗马法上的抗辩（exceptio）乃是市民法的调节工具，是当权利的发生或行使在客观上有违诚实守信原则时，实现法律规范本旨的方法。其二，罗马法上的抗辩（exceptio）之存在，是以程式诉讼程序区分法律程序与审判程序这一公力与私力两阶段的审理形态为背景的。程式诉讼这种通过将程序区分为公职人员主导的公力救济法律程序与私人主导的私力审判程序相结合的权利救济制度，决定了抗辩的出现，也决定了抗辩与抗辩权制度在未来的气质与走向、问题与争议。当程式诉讼这种公力与私力两阶段的审理形态逐渐被国家所垄断的司法下之诉讼程序所取代时，罗马法上的抗辩（exceptio）的时代背景已不复存在，则其是否亦应随同走入历史，或者得藉由赋予其新意义而获得存续？这必然涉及独立的抗辩权概念（Einredebegriff）及法律制度能否成功建立，亦即在诉讼上被告的防御方法除了“权利障碍（rechtshindernd）”及“权利消灭”之抗辩外，是否尚有以被告主张为必要，否则法官不得依诉讼证据中所呈现之事实适用法律效果的“权利阻止”之抗辩类型存在。该种诉讼上的防御方法是否能如同诉（actio）发展出实体法上之请求权（Anspruch）一般，亦得以蜕变出实体法上之权利（即抗辩权）？这些问题，在罗马法复兴、继受的过程中，都得到一定程度的讨论。

三、罗马法的继受与

抗辩权概念的产生

（一）罗马法抗辩权概念的继受

在经历了蛮族入侵及随后湮没于漫长的中世纪之后，罗马法于十一二世纪开始在波伦亚又一次得到普遍的重视，而且这种重视直接导致了罗马法的复兴。罗马法的复兴对整个欧洲法学产生了巨大的影响，尤其是对号称罗马帝国继承者的德意志日耳曼人来讲，其意义不亚于“翻身农奴做主人”。德意志因此对罗马法顶礼膜拜，从内容到形式、从原理到制度一股脑地进行了全面继承，而且在这一继承过程中，现代化的批判并非主流，反而是现代化地赞扬成就了潘德克顿法学、历史法学与概念法学。罗马法上的抗辩（exceptio）在这一复兴的洪流中，也逐渐演进为现代德国法的程序上的抗辩与实体上的抗辩二分、抗辩权与抗辩事由二分的基本格局。

罗马法的继受，从实证主义、释义学史的取向来观察，当然不能排除对于罗马法规范、定理的继受，这也是我们法学研究中“言必称罗马法”的一个历史正当性的基础。然而，罗马法继受的根本并不在于具体制度、规范、定理上的传承与转变，而是“德意志法律机构及其承载者的学术化”。此处所谓的学术化，主要是指对于理性讨论、解决并服从根据理性规则作出的裁判，是评注法学者的学说、文献与实务的流传，是整个公共生活对理性的服从。在罗马法继受层面，更强调的是“受学术训练之法律家及其适用法规范之方法取得支配优势”。就德意志实践继受罗马法的背景来讲，既有对帝国思想、理念的理解，也有经济、实用上的理由，对于私法学术来讲，更重要的估计还是德意志法律意识对古代流传下来的精神形式世界的“人文主义”之认同。当时，欧洲文艺复兴与人文主义强调“对清晰、形式的追求，正好与有方法地追求知识的意愿、新兴对古代事物的尊崇之意以及，应该批判性地澄清、还原古代文献等意愿相配合”。这种影响在罗马法继受过程中表现为对罗马法这一古代“精神文明形式的组织化、合理化”倾向。随之而来的体系化倾向在“概念法学”或“建构法学（Begriffsoder Konstruktionsjurisprudenz）”的创始者Chirstian Wolff那里初步达到了足以支配后世学说汇纂法学的程度：“从较高的公理一直到最小的细节，所有自然法的语句都应该按照无遗漏的演绎方式推论出来，因此也符合几何学严格要求的证据。这些语句的唯一效力根据似乎只是逻辑陈述彼此不相矛盾……”Chirstian Wolff的逻辑封闭体系影响深远，这种建立在人文主义、理性主义之上的对于罗马法素材的加工具有亚里士多德——托马斯的唯理智论、理念论的意味，在相当大程度上已经距离罗马法的经典文献相当遥远了，这种体系方法作为知识正确性的保障，成为后世历史法学派（如萨维尼的《当代罗马法体系》）、概念法学派（如Puchta的概念金字塔）及学说汇纂法学派（Windscheid的《罗马法上的诉：从当代民法的角度出发》）对罗马法素材“六经注我”式加工的理论基础与方法论基础。

实体法上抗辩权（Einrede）概念的产生，正是在上述罗马法继受的背景之下完成的。19世纪后半叶，先有Savigny主张应当将抗辩权的罗马法背景抽离，推导出其当代法律意念，后有Windsheid区分实体法与诉讼法上的权利，与建立实体法概念下的请求权(Anspruch)同时，以抗辩权(Einrede)作为对抗权，使得抗辩权纯粹为实体法上的权利。透过二者得出的概念特性，抗辩权显然具备建立独立制度的可能性。

（二）Savigny之抗辩权学说

Savigny在其五卷本巨著《当代罗马法体系》中的学说是19世纪后半叶法学界关于抗辩权（Einrede）讨论的一个基点（Fixpunkt），其抗辩概念（Exceptionenbegriffe）直至《德国民法典》生效都是整个被告防御基础（Verteidigungsgruendung）理论的标杆。Savigny的抗辩权理论之所以占据如此重要的地位，一方面是其法学权威的地位决定的，另一方面也是因为在Savigny之前，根本就未产生抗辩权概念（Einredebegriff）。Savigny将罗马法上的抗辩（exceptio）置于被告防御之下位概念，其中包括两种具有原则性区别的防御可能。Savigny试图通过从根本上区分纯粹的权利阻碍的防御（die bloss rechtshemmende Verteidigung）与对原告权利的权利否定（Rechtsverneinung des Klagerischen Rechts），以终结长期以来关于独立抗辩权概念的争论。

Savigny未就区分权利否定的防御（rechtsverneinende Verteidigung）与权利阻碍的防御（rechtshemmende Verteidigung）提供任何法政策方面的理由。但他承认，两种防御方法之间的界限具有历史属性，很大程度上依赖于积极的权利安排。按照Savigny的观点，权利否定的防御具有确定的效力（definitive Wirkung），而权利阻碍的防御的特征在于，其对原告权利所发生的效力具有可回复性（Ruecknehmbarkeit）。在权利阻碍的防御中，存在着原被告两个相互独立的权利，各个权利有其自己独立的生命机制。两种情况下，产生抗辩的权利的命运有所不同，产生exceptio的权利因权利阻碍的防御之主张与放弃可能发生效力上的丧失与恢复，而权利否定的抗辩（Einwendung）中，被否定的权利不会因嗣后的事件而再度发生效力方面的削弱，而是产生一项与之前原告的同种类权利没有任何内在关联的新权利。总体上来讲，Savigny通过对两种不同的抗辩、防御对于原告权利的不同效力，明确权利阻碍的防御与权利否定的防御之间的区分。至于萨维尼如何看待行使抗辩（exceptio）对于系争法律关系的效力，则不太容易回答。其基本的立场是，被告以抗辩权相对抗，将使原告权利的诉讼效力（Klagwirkung）受到阻碍。原告权利因被告抗辩权的对抗，并非权利自身消灭，而仅仅是诉（Klage）本身被消灭，或者说是原告权利丧失了此前一直存在的通过诉讼对权利本身的保护。

Savigny对抗辩效力问题的讨论在其罗马法体系中所处的位置看起来较为奇特，他并未在第225节到第229节抗辩的一般理论中讨论，而是直到第249节“诉权的消灭”之下的“消灭时效”这一抗辩（exceptio）的特例章节中，才开始讨论的。这在非常重视体系架构的Savigny来讲，绝非偶然为之，实际上是蕴含了Savigny对抗辩（exceptio）的一般性规则的判断，即消灭的并非权利本身，而是权利所内涵（或者说衍生）的诉权。Savigny对抗辩效力的问题虽然是置于消灭时效之下进行讨论的，但是他也意识到这一问题的普遍性，并力图发展出抗辩消灭诉讼情形下自然债务（Naturalobligation）的存续与消灭问题的相关规则。用今天的学术视角来看，Savigny的这一努力就是在探讨，抗辩权行使之后是否还留存某些请求权功能（Anspruchsfunktionen），如果存在，都存在哪些请求权功能。Savigny追溯至罗马的市民法（ius civile）与万民法（ius gentium）并指出，基于市民法的抗辩，为相应的权利保留了自然债务（Naturalobligation）这一继续存在效力的余地；相反，基于万民法的抗辩连同自然债务一并消灭，受抗辩的权利灰飞烟灭，没有任何残余。事实上，在Savigny的观念中，罗马法上的抗辩（exceptio）的效力始终指向的是诉（Klage），有些时候产生抗辩的权利，亦即抗辩表面上针对的权利会遗留下来一个自然债务，有时候则不会有自然债务的产生。

需要澄清的是，程序法与实体法截然分离的思想首先是通过Windscheid的《罗马民法上的诉：从当代法的立场观察》这部具有里程碑意义的著作才开始的。截然区分实体法与程序法，进而考虑将抗辩权归入程序法还是实体法这样的问题在Savigny的思想中可能根本就未曾产生过。就固有程序法范围来讲，Savigny是仅仅赋予其将被扰乱的法权状态恢复到人们所期待的形态（abzweckenden Formen）这样一个从属性的角色，而抗辩则并非这样的制度。抗辩权在Savigny看来依然是一个程序性要素和实体性要素同等重要的一个二位一体（Zwittererscheinung），而并不执于一端。

Savigny对所有的权利在遭受侵害后进行诉讼现象的理解可以说成是一种病态理论（Metamorphosentheorie），在他看来所谓的诉权（Klagrecht）并非一种独立的权利类型，而是与权利之产生、消灭一样的权利发展过程中的一个非独立的环节。诉权与抗辩（exceptio）两者均隶属于这种纯粹从权利侵害事实中发展出来的权利变动理论，诉权就是主观私权（das subjektive Privatrecht）在受到侵害时的变形（geaenderten Gestalt）。主观权利理论与所谓的实体诉权均隶属于二者所共同构成的权利体系之整体（eine rechtssystematische Einheit）。由此，抗辩权与诉权一样在程序开始之前存在或者完全脱离开程序，都是很难想象的。由于Savigny理论体系中的诉权被理解为主观私权的一种可能的功能，相应地抗辩权就应当被理解为被告的权利救济手段，与权利否定之事实不同，抗辩权在此所针对的是主观权利通过诉讼程序实现的可能性，即可诉性（Klagbarkeit）。借助实体诉权的概念（Begriff des materiellen Aktionenrechts），Savigny也为抗辩权的程序性目标设定、不涉及实体权利之消灭留下了余地。

然而，在Savigny看来理所当然地将抗辩权作为程序法与实体法二位一体制度的体系定位，被Windscheid推翻。Windscheid试图完全在实体法层面解决所有的抗辩权问题，这样Savigny二位一体存在的抗辩权概念就发生问题了，问题在于是否可能通过单向地将抗辩权讨论层面移动到实体法层面来解决所有的问题？这里主要的问题涉及在程序外主张抗辩权的效力问题、抗辩权与履行迟延的问题等。

（三）Windscheid 之抗辩权学说

因为抗辩权理论也可以表述为请求权限制理论（Lehre des gehemmten Anspruches）,因此对Windscheid的抗辩权理论之考察在一些部分必然涉及其请求权理论。按照Windscheid的理论，罗马法上的诉（actio）已经不再是程序法上的诉权（Klagrecht），而转变为实体法上的请求权（Anspruch）；相应地，罗马法上的抗辩（exceptio）也就不再是对诉权的防御（Verteidigung gegen das Klagrecht），而是在特定情形下对请求权之法律确认的取消（Zuruecknahme der rechtlichen Anerkennung des Anspruchs）。就此，Windscheid将抗辩权（Einrede）理解为法体系中请求权的对立物，如同请求权一样，抗辩权（Einrede）不再是Savigny所理解的程序法－实体法二位一体的制度了。

Windscheid从罗马法上的诉（actio）这一将实体法上的权利（Berechtigung）与通过司法的可实现性囊括于一体的概念出发所要实现的目标就在于，揭示其中的实体法内核，排除其中的程序要素。由此，司法保护（Gerichtsschutz）就不再属于请求权概念的构成要件，而仅仅是其不言自明之结论（seine selbstverstaendliche Folge）。藉此Savigny所论述之实体法与程序法之统一即获得其根基，而实体权利之司法可实现性要素，Windscheid将其作为所谓公法上的诉权（publizistisches Klagrecht）纳入到程序法之中，当然这一结果也是在经过Muther对Windscheid之罗马法上的诉之概念的批判基础上完成的。

Windscheid所做的工作其实质就是分裂，将实体程序混合体分裂为实体法与程序法两个纯粹的、独立的部分。但由此所引发的问题是程序与实体的割裂，不仅是概念本身，特别是请求权、抗辩权这些跨越两界的概念，而且也是法律效力上的割裂。严格分裂的程序法与实体法会导致这样的结果：纯粹的实体法上的概念只能发生实体法上的效果，程序法上的概念只能发生程序法上的效果，二者不得交叉。这一在认识论上存在极大缺陷的思维方式，也可能正是造成今天抗辩权理论诸多问题的根源所在。

具体来讲，在Savigny的理论体系中，抗辩权作为被告的反对权所指向的是原告诉权中的司法可实现性，两者均为原被告权利中非独立的组成部分。可以将可诉性（Klagbarkeit）从罗马法中的诉（actio）中分裂并抽取出来转变为公法意义、程序意义上的诉权，就同样可以将阻却可诉性的抗辩权从实体法中移除，并作为公法诉权与被告的权利保护请求权（Rechtsschutzanspruch）体系上的对应概念，交由程序法一并予以处理。由此，Savigny所创设的二位一体的抗辩权概念就转变为一项程序法上的制度。然而，Windscheid走的却是另外一条路，与其从罗马法上的诉到请求权（actio－Anspruch）的思维路径一脉相承，他将抗辩权视为罗马法上的抗辩在实体法上的投射，并按照罗马法上诉与抗辩（actio－exceptio）之对应关系，将抗辩权作为一项实体法上的构造（Gebilde），与其所建构的请求权概念相互对照。然而，由此分裂所导致的问题也出现了：由于作为其最初指向的可诉性已经不再是请求权的组成部分，那么抗辩权现在所指向的是纯粹实体法上请求权的哪项功能呢？

但Windscheid本身并没有觉得这是一个问题，用Windscheid的话来讲：“请求权与一项抗辩权相对立。其要义在于：请求权虽然产生了，具备了其产生所需要的所有要件，尚未发生任何使其消灭的事实；但是一项与之相对立的情形导致，义务人能够拒绝请求权人实现其权利，藉此这一情形阻却了请求权”。就此来看，Windscheid与Savigny二者就抗辩权的认识有着观察视角方面的截然差别：对Savigny来讲，“阻却请求权（Anspruchshemmung）”大概是从抗辩权对请求权功能的效力描述（Wirkungsbeschreibung）的角度来考虑的；而对于Windscheid来讲，“阻却请求权（Anspruchshemmung）”更易于被理解为被告对请求权阻却（Hemmbarkeit）的一种行为可能性（Handlungsmoeglichkeit）。特别是Windscheid关于绝对抗辩权行使将导致所有请求权功能丧失的观点更体现了这一点，而且也成为Windscheid论证抗辩权制度独立性的主要理论依据。

请求权（Anspruch）系由Windscheid 自罗马法上的actio发展出来的概念，其认为除诉讼Klagrecht（公权）外，尚有实体法上的请求权（私权）的含义。从而，若再遵循Savigny的学说，认为抗辩之作用在于排除诉权，则应该推论出抗辩权将随同诉权从此回归成为诉讼法领域之概念，然而，Windscheid却采取了将抗辩权作为请求权之对抗权，使得抗辩权成为实体法上的权利。

四、抗辩权制度在

英美法中的镜像

抗辩权（Einrede）现在看来是一个典型的欧洲大陆法概念，在英国更准确地说在英格兰没有明确的抗辩权概念，但是英格兰的普通法不过是随着诺曼征服者输入进来的欧陆封建法制的延续，在面临相同的问题时，其采取的解决方案即使与当代欧陆法律制度不完全相同，也必然与罗马法传统有着千丝万缕的联系。毕竟就其基本源头而论，近代欧陆各国法制莫不衍生于罗马法与日耳曼法，抗辩权（Einrede）制度大概不应成为其特例。此外，这一预设，或许我们还能够从英格兰法是从精神而非形式、从理念而非制度上继受罗马法这一历史判断上获得一些验证。

抗辩权，作为一个类型建构概念，在大陆法系国家也是非常凌乱，各种抗辩权之配置基础各有不同，林林种种，在哲学上不接受理性主义的英国学术界，在法律建设方面也不会去设想抽象概念的提炼与归纳，这种凌乱的抗辩权投射到英美法制上的镜像，分布于更为广阔的法律世界之中。为此，我们选择几项有代表性的抗辩权制度，考察其在英美法中的投射情况。

（一）消灭时效之抗辩权（Verjaehrung）与诉之限制（Limitation of action）

关于消灭时效期间完成之后所产生的效力，根据罗马法发展起来的规则，大致有两种类型，其一是《法国民法典》所采纳的“强效力说”和《德国民法典》所采纳的“弱效力说”两端。依据“强效力说”，时效期间完成后权利（义务）消灭；而依据“弱效力说”，时效期间完成后只是赋予义务人拒绝履行的权利或者时效抗辩权。

乍看起来，二者之间处于绝对对立的态势，但这种对立通过对法院能否依职权考虑时效问题而得到相当大的缓和。根据《德国民法典》第214条第1款规定，“消灭时效完成后，债务人有拒绝履行给付的权利”。债务人是仅仅主张消灭时效，还是想以其他方式为自己辩护，应当由债务人自己来决定。如果债务人在诉讼中不提起自己的抗辩权，法院对这一点也不去考虑。而《法国民法典》第1234条规定，“债因以下原因之一而消灭：……时效完成”。在法国法上，消灭时效期间完成后债务本身消灭。然而与此同时，《法国民法典》第2223条规定，“法官不得依职权替代因时效所产生的方法”，法国最高法院第一民事庭于1983年1月11日作出的判例认为，只要法律规定的行使诉权的期间是时效期间，当事人在本案法官前没有主张由此时效而产生的抗辩理由时，法官不得依职权代替当事人提出。法国最高法院第一民事庭1986年12月9日作出的判例进一步认为，即使时效具有公共秩序性质，仍然适用第2223条所定之规则。也就是说，在消灭时效期间完成后债务（义务）消灭的强效力之同时，法律又同时规定，法官不得依职权适用时效，时效的适用必须由当事人援用。无论在理论结构上存在多大的差别，在实践上罗马法传统之下的消灭时效期间之效力，均在于被告方决定是否继续履行长期未被主张的义务。

那么这一罗马法传统影响下的消灭时效制度，在英格兰的法律规范中是如何处理的呢？这一最典型的抗辩权制度在英格兰普通法中，是否也具有大致相同的法律结构呢？1963年《时效法》曾经规定过一个特别的程序，要求在时效期间完成后起诉的原告向法院提出申请，经过法院的许可后才能起诉，但1975年《时效法》废除了这一规定。然而在1980年《时效法》中关于诉讼时效期间的条文，使用的表述又返回到了在期间届满后“不能提起诉讼（Action shall not be brought）”的情况。当前，英格兰主流的观点认为，1975年《时效法》对1963年特别许可的废除是明智的，因为时效法并不阻碍时效期间完成后提起诉讼，仅仅为被告提供了一项抗辩，这项抗辩是由被告自由选择的。这一废除使原告在任何时候都可以提起诉讼，事实上，时效抗辩的提出不是被告的义务，如果被告不主张时效抗辩，法院不需要关注时效问题。至于1980年《时效法》中的表述，正如Diplock 法官在Walkley v. Precision Forgings Ltd.一案中所指出的，尽管使用了“不能提起诉讼”的表述，但这种表述是过时的，《时效法》并不能阻碍原告在时效期间完成后提起诉讼，只是为被告提供了一个自由选择的抗辩权。

英国法律委员会也认为，时效期间完成的通常效力（土地和动产诉讼除外）不应当是消灭权利，理由有二：第一，诉讼时效制度的目的不是消灭实体权利；第二，权利消灭与诉讼时效抗辩必须由被告明确主张的要求存在逻辑上的不一致，如果原告的权利消灭，被告不主张时效抗辩并不足以使原告的权利恢复。

就此来看，英国法上诉讼时效期间完成后的效力通常是阻碍原告的救济，而不是消灭权利（Bar the remedy, rather than extinguish the right）。被告如果希望适用诉讼时效，必须明确主张时效抗辩，如果被告不主张，原告的诉因仍然存在。阻碍对原告的救济而不消灭实体权利，只是意味着原告的权利不能通过司法途径来实现，但实体权利在所有其他方面还受到法律的承认，原告有权通过其他合法途径来实现其权利，例如利用替代诉因或者自力救济：虽然债权的时效期间完成，但债权人仍然能对其占有的债务人财产行使留置权；债权人对债务人享有多笔债权，其中一些债权的时效期间已经完成，债务人后来履行了其中的一笔，但没有明确履行的是哪一笔债务，债权人可以认为其履行的是时效期间已经完成的债务。

当然，英格兰法中也存在着类似于《法国民法典》“强效力说”的情况。在土地诉讼和动产诉讼中，时效期间完成的效力与一般情形有所不同，根据1980年《时效法》的规定（第3条、第17条），在土地诉讼和动产诉讼中，时效期间完成的效力是权利人对土地和动产享有的权利消灭。从逻辑上讲，此种情况下时效的适用不需要由当事人主张，但1998年的《民事程序规则》没有将其与时效期间完成的通常效力（阻碍救济）加以区分，因此时效的适用似乎仍然需要由当事人主张。时效期间的完成使原告失去实体权利，虽然时效的适用仍然需要被告主张，但原告不能利用司法之外的途径获得救济，因为原告的实体权利已经消灭。在土地诉讼和动产诉讼中的诉讼时效的“强效力”与法国司法实践中的情况也是一致的，即使土地和动产权利因时效而消灭，也必须由被告进行主张。

以上情况表明，即使未采纳抗辩权概念，英格兰法关于消灭时效（诉讼时效）的效力配置与同受罗马法传统支配的德、法等欧陆国家几乎完全一致，尤其是创设抗辩权概念的德国。英国法律委员会甚至指出，与大陆法系其他民法相比，德国法上的消灭时效在某些方面更接近于英国法的诉讼时效。

（二）条件学说（the theory of condition）与未履行合同的抗辩权

德国法上抗辩权中具有代表性的类型还有未履行合同的抗辩权（Einrede des nichterfuellten Vertrags），即双务合同中无先履行义务一方当事人，在对待给付获得履行之前可以拒绝履行其给付义务的权利（德民第320条第1款第1句）。未履行合同的抗辩权，在我国《民法典》上表现为第525条的同时履行抗辩权与第527条的先履行抗辩权。综观可见，欧陆各国关于未履行合同的抗辩权基本采取了大致相同的处理方案，而这些处理方案基本源自对罗马法传统的重新发现，即对于罗马法上exceptio的现代发展。那么，作为抗辩权的典型的未履行合同抗辩权在并未肯认“抗辩权”概念的英美合同法上，是如何体现的呢？是否有原则的不同呢？是否会给我们提供另外一个不同的思路呢？

英格兰法上对上述问题的处置经历了一个漫长的历史过程：在12世纪末之前形成的金钱借贷（debt）之诉系仿照罗马法上的对等给付（quid pro quo）创设，原告只有在实际移转了较大的利益后才可以藉此诉讼形式强制执行被告的允诺，换言之，当事人在未实际履行其义务之前，就对方之履行行为或者不履行行为并无任何权利。在12世纪末到16世纪之间，作为合同责任的典型是违反盖印合同（convenant）之诉，据此，如果双方并未在严格的形式主义控制下的盖印合同中明确甲方的义务是乙方义务的原因的话，那么即使甲方并未履行其义务，也可以要求乙方履行盖印合同中规定的乙方义务。随后，被告允诺（assumpsit）之诉才使得完全待履行的双务合同可以明确地具有强制执行效力，并最终由曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）于1773年在肯斯顿诉布雷斯顿案（Kinston v. Preston）中提出了法律上的默示条件（a condition implied by law），或者说是推定条件（constructive condition）理论。根据Lord Mansfield的分析，在双诺合同中存在着一方的允诺依赖于向对方的允诺，也就是说以相对方的允诺为条件（condition），这种条件关系的存在需要由法院根据当事人的明显的理解和意图来决定，而并不以严格的字面主义（literalism）为依据。

在英格兰法学家眼中，双诺合同中的核心是双方当事人所做出的允诺之间的交换（exchange），而且一方当事人对允诺的履行都是以对方履行其义务为条件的，因此这种默示的、推定的条件在理论上就获得了一个固定的称谓，即“以交换履行为推定条件（constructive conditions of exchange）”。至此，从以交换履行为推定条件的理论中，可以理所当然地推导出当事人在对方没有履行的情况下可以拒绝履行其允诺的结论。与大陆法系未履行合同抗辩权相似，英格兰判例法中也对推定条件的适用作了各种限制，主要的就是在时间顺序上的限制，即作为推定条件的允诺之履行应该在先履行或者应该同时履行。特别是在1797年的莫顿诉兰姆案（Morton v. Lamb）还发展出了“同时履行条件（concorrent conditions）理论”，即“互为条件，应当同时履行”，对同时履行情况下双方当事人履行给付的提出等规则之发展奠定了基础。这一理论在今天的美国同样得到贯彻，根据《美国统一商法典》第2－507条第1款、2－511条第1款的规定，提出货物交付是买受人支付价款义务的条件，而价款支付的提出也是出卖人交付义务的条件。当然，此处的提出只要求“以言词方式提出给付……并且伴有经证明的实现给付的现实能力”即可。

显而易见，以交换履行为推定条件的理论与作为未履行抗辩权之基础的“牵连性理论（die Dogmatik des Synallagmas）”几乎没有什么两样。所谓“牵连性（Synallagma）”，是一种合同内在的、特定的目的构造，具体来讲，指是当事人通过对其交换目的（交易目的）达成的合意而约定的两项以上义务之间的根本性联系。从当事人的观点来看，牵连性意味着，存在着双方当事人将对方的给付看作自己给付的对待价值（Gegenwert）的交换关系（Austauschverhaeltnis）。当然，德国法学家一如既往地在概念上下了很多功夫，将牵连性区分为发生上的牵连性（genetisches Synallagma）、存续上的牵连性（konditionelles Synallagma）以及功能上的牵连性（funktionelles Synallagma）。其中，发生上、存续上的牵连性分别从对待给付义务的产生与履行不能角度体现出来，而功能上的牵连性更具体地表现在债务关系到期时合同目的实现的影响上，主要的制度表现就是未履行合同的抗辩权（Einrede des nichterfuellten Vertrags）与交易基础丧失（Wegfall der Geschaeftsgrundlage）两种情形。

虽然英格兰在罗马法之外重建了自己的合同法，但是即使是完全不同的学术、历史发展进程，最后经验主义与理性主义两种不同哲学指导之下的法律规范建设，在实际效果上并没有形成巨大的反差。反而是，在具体的理论架构上有着惊人的相似。所不同的不过是，在以交换履行为推定条件的理论之上并未再发展出独立的“权利”，而是发展出了一个非常宽泛的条件理论，所谓条件，根据《美国合同法第二次重述》第224条对condition的解释是，“一个发生与否不确定的事实，它必须在合同所确定的义务到期之前发生，除非该事实的发生被免除”。条件既可能受债务人控制也可能由债权人掌握，但也可能完全由第三人甚至不由任何人控制。正因为如此，科宾才认为“condition的恰当含义是某种具有法律意义的事实……”相对应地，在牵连性理论上却又构建出未履行合同的抗辩权这一可以纳入抗辩权进而纳入私权利体系中的子概念。两种不同的法律传统，从解决纠纷这一实用主义视角观察，并不能得出孰优孰劣的结论。

五、代结论：欧洲的

走向与知识启示

当前，狭窄而安全的国家法典化（或普通法）逐渐被舍弃，欧洲正迈向一种新的共同法。欧洲民法典参考框架对于消灭时效制度、对于不履行合同的抗辩权、对于不安抗辩权等都选择了较为温和的处理方案，大多数的制度的建构与我们看到的德国法、英格兰法的情况比较接近。这或许给潘德克顿法学体系以及德国法教义学在中国的继受提供了一些外在的论证吧。

在此，应该明确的一点是，欧洲统一私法过程中，并未绝对地接受来自于德国法教义学上的概念体系，而是在统合各民族国家法制的基础上，寻找大家均能够较易于接受的概念表述。这种概念表述显然也体现出一种历史的演进过程，在近代民族国家兴起、国家法典化时期之前，是以拉丁语作为共同的表述文字，在今天则以英语作为共同语言。拉丁语作为共同法语言是以希腊、罗马、基督教会这些精神、文化、经济的统治概念为基础的；而今天英语作为欧洲统一私法的表述文字，当然也与英联邦在近代以来给欧洲乃至世界带来的巨大统治力不可分割。就此来讲，概念的选择似乎不再仅仅是一个象牙塔里面的学术问题，而是一个政治、经济、文化与民族的问题。

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