来源：《中国社会科学文摘》2023年第10期P130—P131
作者单位：清华大学法学院，摘自《比较法研究》2023年4期，李树民摘
区分轻罪与重罪并实行区别对待，可谓各国刑法的通例。因为区分重罪与轻罪或者说确立轻罪概念，具有重要意义。第一，从刑事立法上说，区分重罪与轻罪，不仅有利于节省法条表述，而且有利于实现刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。第二，从刑事诉讼上说，区分重罪与轻罪，有利于对重罪与轻罪适用不同的管辖、程序与处理方式，提高诉讼效率。第三，从刑事政策上来说，区分重罪与轻罪有利于实现对犯罪的精准治理，更好地预防犯罪。
此外，轻罪概念“明确划定道德规范与刑法规范、行政法规范与刑法规范、刑罚与保安处分的界限，通过刑法规范使一般市民建立正确的规范性意识”。不仅如此，轻罪概念有利于一般人区别对待不同的犯罪人，使轻罪犯人的社会化不受影响。一般人对犯罪恨之入骨，大多是基于道德观念的评价。由于刑法增设的新罪基本上都是法定犯，一般人不会根据自己的道德观念对之进行评价。“社会态度是会随着时代的变化而不断变化的。如果行政拘留制度废除，而轻微违法行为成为犯罪，中国人可能就会慢慢地接受并不是所有的罪犯都是一样的这一观念。可能也会像在其他制度中一样，在重罪和轻微违法行为之间作出区分。”易言之，重罪与轻罪的区分，有利于淡化一般人对轻罪的报应感情，有利于使轻罪犯人的生活、工作不受明显影响，这也有利于预防轻罪犯人再犯罪。
轻罪立法与法治原则
第一，笼统地说刑法工具主义破坏法治，缺乏理论与实证依据。其一，要求法官在适用刑法时持“不论结果如何”的观点，难以被接受。其二，如果立法者为了实现个人私利或者某个集体、团体的利益而制定刑法，这种刑事立法意义上的刑法工具主义，当然是对法治的破坏。但是，当今时代的刑事立法一般不可能出现这样的现象。立法者为了“提高公共利益（社会目标）”而使刑法得以通过，并不是异常现象；要求立法者只是宣布自然法或者说只能将自然法转化为成文法，根本不现实。其三，从法律工具主义的定义或者含义来看，所谓过度犯罪化与刑事立法上的工具主义并没有什么关系。
第二，降低犯罪化程度，并不等于符合法治原则。离开社会发展变化的现状，将降低犯罪化程度作为一个优点，同样只是一种价值判断，并无客观依据。对轻罪立法持反对态度的学者也不得不认为，“与时俱进地适当扩大犯罪化范围，符合有效保护法益的社会发展要求”。
第三，诚然，从一般意义上说，增设轻罪增加了国家刑罚权滥用的机会，但是，将大量犯罪行为作为行政违法行为，由行政机关直接处理，则增加了国家行政处罚权滥用的机会，并不利于保障人权，因而不符合法治原则。反过来说，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过制定刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，由作为第三方的司法机关裁决，同时赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。
第四，轻罪立法并不违反法治国的比例原则。轻罪立法涉及两个方面的问题，一是哪些行为应当被规定为轻罪，二是对轻罪应当规定何种刑罚。一方面，法律价值观的一个维度是，权威被允许规制何种行为，以及权威何时何地可以实施规制。如果对行为的规制建立在民主协商的基础上，人们就会赞同法律的权威。事实上，我国近年来增设的一些轻罪，都反映了人民群众的迫切意愿。另一方面，对犯罪人科处刑罚，当然会损害其自由，但不能因此认为科处刑罚就是对法治的破坏。
第五，轻罪立法有利于实现法治所要求的公平正义。首先，刑法增设轻罪，可以避免司法机关将轻罪当作重罪处理，从而有利于保障行为人的自由。其次，轻罪立法既有利于实现处罚的公平性，也有利于使刑罚的严厉程度整体下降。
此外，增设轻罪规定轻刑，可以反过来带动刑罚严厉程度的整体下降。这是因为，在刑法增设轻罪并规定较轻法定刑之后，原有的部分犯罪的法定刑便与轻罪的法定刑不协调；只有降低原有的部分犯罪的法定刑，才能实现犯罪之间的处罚均衡，从而促进刑罚严厉程度的整体下降。
轻罪立法与附随后果
不可否认的是，我国的相关法律、行政法规、行政规章、行业管理办法等对犯罪的附随后果（非刑事领域的附随后果）可谓层层加码、逐步严苛。所谓层层加码，是指任何有权机关、用人单位都可以对犯罪的附随后果作出特殊规定，而且下级机关规定的附随后果更为严重。所谓逐步严苛，是指新的法律、行政法规等规定的附随后果比原来规定的附随后果更为严苛，甚至从影响犯罪人扩展到影响犯罪人的亲属。
显然，有关建立前科消灭制度的建议，是以认可现行的附随效果为前提的。可是，倘若不修改现行法律、行政法规中关于犯罪附随后果的规定，重罪犯人刑满释放后，仍然在很长时间内不能从事许多职业（等到前科消灭可以就业时，已经丧失了劳动能力），其子女的升学、就业等也依然受负面影响，同样不合适。所以，与其建立前科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。亦即，将禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，且该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。
第一，非刑事领域有关犯罪的终身性附随后果的规定，与刑事法律的规定不协调，也不符合宪法规定。
第二，部分关于犯罪附随后果的规定明显违反责任主义，应当予以废止。例如，《公安机关人民警察录用办法》第6条规定：“直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的”，不得报考人民警察。《征兵政治审查工作规定》第9条规定：“家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的”，不得征集。有的地方还将父母犯罪记录作为扣减子女入学积分的重要情形。这样的规定明显不符合个人责任的原理。许多人反复申诉或者上访，主要不是为了洗清自己的罪责，而是为了避免子女的生活与工作受到连累。倘若没有这些违反个人责任的规定，申诉与上访也会减少许多。不仅如此，这样的规定还会使犯人的亲属对社会产生敌对情绪。
第三，关于犯罪的附随后果的规定与刑法中的附加刑不协调。从形式上说，刑罚是最严厉的法律后果，但从实质上来说，也未必如此。因为刑罚与其他法律后果最终要由个人来承担，每个人的利益与需求并不相同，刑罚与其他法律后果对不同的人实际上呈现不同的痛苦。例如，张三的妻子没有职业，子女需要上学，张三刑满释放后，急需找到一份工作。在这种情形下，如果张三被判处的是剥夺政治权利这一附加刑，对其并没有明显的惩罚意义；但如果是剥夺了他对诸多职业的选择，则会使他乃至全家遭受巨大的痛苦。这是因为，就一般人而言，现实地找到一份稳定工作，比具有成为国家机关工作人员的可能性等更重要。这表明，现行法律、法规规定的刑满释放人员不得从事诸多职业的规定，其严厉性实际上超出了剥夺政治权利。
不仅如此，即使从一般意义上说，非刑事领域的附随后果也重于附加刑。例如，倘若让人选择是被单处罚金仍然保留职业，还是选择不被判处罚金但剥夺从业资格，相信没有人会选择后者。而且，非刑事领域的附随后果都没有期限，是终身性质的后果，其惩罚的严厉性其实超过了管制、罚金等刑种，与追诉时效的规定也不协调。“犯罪人犯罪以后，法律已令其承担了与所犯罪行轻重相适应的刑事责任，这是正义的体现，但让一个刑罚已经执行完毕的人在合法的情况下，继续承受该项犯罪所带来的种种报复，就有失公正。”应当认为，非刑事领域的终身性附随后果明显违反比例原则。反过来说，既然非刑事领域的职业禁止后果的严厉性重于管制、罚金等刑种，就意味着可以将职业禁止作为刑罚方法。事实上，许多国家的刑法将在一定期限内禁止从事某种职业规定为附加刑，附加刑实施完毕，就没有职业限制。
我国现行刑法中的剥夺政治权利，主要起到一种宣示作用，缺乏实际的惩罚与预防作用。本文主张，在废除非刑事领域的附随后果规定的同时，完善刑法中的附加刑（资格刑），或者说，对犯罪的附随后果进行变更。
转自：“中国学派”微信公众号
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