网络违法信息传播次数概括式证明：
风险、悖论及出路
作者｜唐云阳
内容提要
将违法信息传播次数作为网络犯罪的罪量标准是我国刑事立法的重要特色与技术手段。针对多种传播形态下传播次数海量化的证明困境，我国司法解释创设出概括式证明机制予以纾解。然而，此种概括式证明只是有限条件下的权宜之计，并未根本性解决传播次数海量化的证明难题，其在司法实践中可能遭遇简化证明的认定偏差风险、可能性标准的认定恣意风险以及“其他可能性结论”的不确定风险。此外，网络违法信息传播次数概括式证明存在三重逻辑悖论，并可能有违刑法法益保护原则。鉴于此，应在量刑处罚上有效平衡宽严比例，在证明方式选择上建立网络违法信息传播次数分段式认定机制，在被告人权利保障上强化概括式证明中的证明异议机制，在法益保护上确立网络违法信息传播法益侵害现实性及危害结果等价性的二元标准。
关键词
网络违法信息 传播次数 概括式证明
分段式认定 法益保护
正文
近年来，针对“信息散布型犯罪”的刑法规制力度及刑事政策严度明显加强，刑法修正案也不断强化对网络违法信息传播行为规制的立法供给，一方面大量增设如非法利用信息网络、帮助信息网络类犯罪等新罪名，另一方面通过改变构成要件要素实现扩容，在既有罪名能够统摄需罚行为时，将网络违法信息传播次数作为入罪标准和量刑情节的罪量要素，从而实现犯罪圈以及规制范围的扩张。
所谓罪量要素又称为犯罪量化要件，是指刑法分则性罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件。罪量要素不仅影响量刑档次，甚至决定入罪门槛，因此立法和司法实践均要求对犯罪数额或数量予以精确计量。具体到网络违法信息传播犯罪中，有关实际点击数、浏览数、转载数、广告条数、注册会员数等罪量要素均作为犯罪精确计数的要求在相关司法解释中有所体现。但实践语境下，由于网络违法信息传播次数呈现海量化、不可计量化、不可逐一核实等特征，刑事证明计量对象的海量化使得传统的印证证明模式难以满足网络违法信息传播次数的逐一印证要求，使得该类犯罪案件中罪量要素的精确证明陷入客观条件限制下的证明困难。针对此种证明困境，我国司法解释创设出一种“概括式证明”予以纾解，然而此方式在缓解证明困境的同时，也产生了“扩张化的证据事实失真风险”，有关“概括式证明”及传播次数入罪的合理性问题也长期处于一种争议状态。
有鉴于此，本文立足于刑事诉讼证明领域，拟对网络违法信息传播次数的海量化及概括式证明方式予以分析，检视概括式证明现象带来的证据事实失真风险，揭示现有规范下该方式蕴涵的三重逻辑悖论以及对不特定公民及公共场所秩序的法益侵害风险，从而提出网络违法信息传播次数证明的完善方案。
一、网络违法信息传播次数的司法形态及概括式证明
（一）司法解释中网络违法信息传播次数的多元形态
对比观察，我国《刑法》及其修正案中并未将网络违法信息传播次数作为入罪标准，但在刑法各罪名的司法解释以及司法裁判文书中，却将网络违法信息传播次数入罪视为一种司法共识性标准，并据以法律明定和裁判适用。因此，在探讨网络违法信息传播次数概括式证明前，有必要梳理其在司法解释中的具体形态及客观规律，这也是认识网络违法信息传播次数海量化及概括式证明的基础。
从上表看出，在司法解释中，网络违法信息传播次数具备多种“数量”形态，且已成为一种常态化的立法现象。其中，网络违法信息的“数量形态”既构成定罪要件，也可构成法定刑加重要件，在相关犯罪领域已经成为定罪和加重情节的罪量门槛；网络违法信息传播的罪名种类主要涉及12个罪名，且并不局限于传统领域的信息传播犯罪，包括传播淫秽物品类犯罪、侵犯知识产权类犯罪等，也涉及其他新兴罪类领域，如非法利用信息网络、帮助信息网络类犯罪、网络邪教组织类犯罪等；在网络违法信息传播次数类型上，除次数型评价模式外，依据外在形式还可划分为个数型、条数型、组数型及人数型等形态，传播的具体形态具有多向性特征；在网络违法信息传播次数的规定形式上，司法解释采取的是底线式或兜底式的立法手段，如实际被点击、浏览数达到五千次以上，编发信息、拨打电话一千条（次）以上等表达方式。综上可知，网络违法信息传播次数已成为司法机关认定罪与非罪、“情节严重”和“情节特别严重”的重要依据，也成为法益侵害判断的直接性评价标准。
（二）网络违法信息传播次数的海量化及其认定方式
尽管诸多司法解释对网络违法信息传播次数设置了标准底线，如发送诈骗信息五千条以上、页面浏览量累计五千次以上、实际被点击数达到五万以上等数额限定，但因信息技术的高速发展，网络违法信息传播犯罪呈现出数据海量化的特征，司法实践中所查证的传播罪量远远突破立法规范的底线标准，这也导致网络违法信息传播次数计量海量化的认定难题。如传播行为的海量化，在公安部发布的2021年侵犯公民个人信息犯罪十大典型案例中，作为证据适用的网络违法信息分别高达“200万余条”、“1000万余条”、“2亿余条”、“数十亿余条”。又如，传播对象及方式的海量化，在网络诈骗罪中诈骗信息传播对应着海量化的潜在不特定被害人，由此形成海量化的电话通讯记录、短信发送记录等数据。即使为追寻客观真实目的最大化而对网络违法信息传播次数进行逐一核实，但同时也可能耗费与个案正义所不平衡的司法成本。
因此，为兼顾实体公正与诉讼效率、司法成本与个案正义的要求，我国司法解释另辟蹊径，不再严格适用网络违法信息传播次数“逐一核实”及“一一印证”的传统认定方式，建立起一种“概括式证明”方法。所谓“概括式证明”是指网络违法信息传播次数因传播行为、传播对象、传播方式、传播损害结果具有海量化特征，对每一事项的查证所消耗的司法成本及投入与欲达到的个案公正目标不具备合理比例时，违法信息传播次数的认定则不以逐一查证或全面审查为定案根据，而是直接将概括认定罪量全部归为犯罪数量。在司法解释中概括式证明存在“综合认定”、“按比例取证及说明论证”等多种表达。在理论方案上，部分学者对网络违法信息传播次数还提出“等约计量”、“底线证明”、数据中心主义等方法，它们都是尝试摆脱海量传播次数认定困境的有益探索，且皆带有“概括式证明”性质。
这一新型证明方式的概括性特征主要有如下体现：在证明的内在逻辑上，司法者通过降低有罪指控的证明标准、转移检察机关的证明责任、简化检察机关的证明过程或步骤简化，如部分待证事实的论证消解等，从而对待证事实形成一种概括式认定结果；在证明的对象事实上，司法者通过强行转换证明主题从而起到证明简化的效果，如在事实推定中，将原本无法直接证明或证明难度较大的问题（海量传播次数）直接转换为较为简单或间接证据的证明主题（特定基础事实），从而有效且快速地证成待证事实；在证明的技术方法上，司法者通过典型事实类型化或不确定法律概念具体化的技术方式，将具体化的客观情节、量化指标等内容替代传统的证据证明，典型立法表现如，“具有下列情形之一的，应当认定为……”此时，法官在判断被告人的主观“明知”、“故意”、“目的”时，基本不需要再通过被告人供述、认知能力等主客观要素来具体判断，只要行为人符合了法定的“下列情形”，即可证明其主观状态的真假。
然而，诸多概括式证明方法都未从根本上直面网络违法信息传播次数真实性的难题，而是采取简化方式“绕路而行”，网络违法信息传播次数的罪量认定中仍具有不确定性、主观性、非唯一性等特征，容易诱发证据事实失真风险。
二、网络违法信息传播次数概括式证明的证据事实失真风险
证据法的关键功能在于“提高事实认定准确性而将错误风险最小化”以及“减少事实认定程序和裁决所引发的成本”，而不能将错误风险以及由此不当剥夺权利的预期可能性完全分配给辩护方（弱势一方）。网络违法信息传播次数概括式证明虽然有利于提高诉讼效率，但也可能超越效率追求而失去实体公正，而把握其如何失真或失真缘由，是提高事实认定准确性而减少失真风险的基础。
（一）确证式的印证证明向概括式的简化证明转变的事实认定偏差风险
在中国现行刑事证据法中，证据相互印证是证据事实具备可靠性的保证，甚至作为判断证据证明力的法律准则，它要求确保单个证据的真实性以及两个以上证据相互之间的验证关系。未经印证，或证据信息内容含糊不清、不确定，又或每一构成要件事实细节在内的具体情节未经或无法印证，不得作为定案根据，这也是我国司法裁判的普遍规则。然而，基于证明资源的有限性、信息技术的局限性等事实，对海量违法信息传播次数的认定不可能采取传统确证式的印证证明模式，这将造成过度追求真相的负面效应。鉴于此，司法解释专门规定概括式证明方法，其实质为通过简化证明的步骤及标准，快速实现对海量传播次数的罪量认定。然而这种简化证明方式可能偏离我国确证式印证为主导的精确导向，并导致与案件真实性不符的偏差风险。
具体而言，网络违法信息传播次数的概括式证明并不以海量化对象的逐一查证或特定次数的具体查证为基础，每一具体传播数次与证据间也不完全存在充分对应关系，传播次数的认定是以概括化、估堆式的面貌进行呈现。在实践中，公安机关往往将海量化的传播次数分为若干小段，再从各小段中随机抽样认定，并根据抽样查证的结果认定确证罪量，前后抽样分析报告间具有较大的差异性与随机性。这一查证方式有选择性地放弃了对大部分违法传播行为的真实性核实，而仅审查个别证据，又或对证据群组的整体性综合认定，抑或通过“法律确定证明力”的外部推定方式取代证据逻辑确证的内部认证方式，从而实现对海量传播次数“去繁”和“去重”的目的。
在事实认定上，证明简化可能导致两个结果：一是每一网络违法信息传播次数的真伪因证据审查缺失而具有不确定性，传播总次数是否达到入罪门槛以及严重情节因部分证据信息内容含糊不明而偏向有罪指控；二是即使是有利于被告人的证据，也可能因随机性方式而未被抽取，而重新取样前后的真实率悬殊极大。这也致使定罪量刑的关键证据难以经庭审举证质证而推翻现有事实认定结论，弱化了被告人对抗各种司法事实认定错误风险的权利。
（二）排除合理怀疑标准向“可能性标准”转变的事实认定恣意风险
“排除合理怀疑”的主观内心标准与“事实清楚，证据确实、充分”的外在客观标准从不同层面上规定了我国刑事诉讼证明的最终要求，网络违法信息传播次数概括式证明虽表征为一种主观性证明标准，但却远低于“排除合理怀疑”的确信程度，甚至无法达到高度盖然性标准，并且还充当着裁判者无法排除合理怀疑时的技术性消解手段。主要体现为，在海量违法信息传播次数中，某一传播行为及其信息传播的违法真实性，是根据已查获的传播次数、抽样取证的传播次数予以推定或综合认定，控辩双方难以完全论证传播次数的真实性，法院也无法排除实际传播次数的合理怀疑。甚至在特定情形下未查证之证据信息可能推翻已查获证据的事实结论，或者该信息本身的虚假性程度偏高而难以辨识。就此而言，概括式证明的主观评判标准，并非严格式的刑事诉讼证明标准，而是对“排除合理怀疑”降等处理所适用的“可能性标准”。
然而，网络违法信息传播次数的认定并非绝对不适用印证证明，特定情形下即使是数以千万计的海量数据经“去重”、“筛选”或“特征归纳分类”后，也能够适用印证规则。但检察官为指控犯罪之需要及便捷性，可能会直接适用概括式证明的“可能性标准”证明犯罪事实，而法官可能也并不会对此质疑，甚至支持概括式证明结论，毕竟这既可使其早日脱离僵持的“证明泥潭”，即使认定出错其也可依据法定简化规则进行卸责和兜底。可见，犯罪数额概括式证明在带来证明便利及提高诉讼效率的同时，也可能导致自由裁量权的扩张而产生证明恣意风险，其裁判结果难免充斥着不确定性的因子，裁判效果可能也难以显示权威性和服众性。
（三）确证认定结论的唯一性向概括认定结论“其他可能性”转变的不确定性风险
网络违法信息传播次数的概括式证明结论并不具有严格意义上的排他性，可能还指向其他结论的可能性，这就导致检察指控及裁判事实认定存有不确定之风险。一是概括式证明之证据充分的客观基础存在薄弱性，不能达到排除其他可能性的程度，可能诱发事实认定的不确定风险。在抽样取证认定中，未被抽样的其他证据以及已抽取证据的随机性可能成为被告方推翻抽样取证结果的抗辩点；在推定认定中，司法实践通常将直接查获的网络违法信息传播次数，推定为涉案的罪量次数，这就存在一个风险，即推定事实成立后，某一相反事实一旦出现，如辩护方通过专业技术与专业证据，对海量传播次数进行重复信息、无效信息筛选扣除，从而证实被告人所涉及的违法信息传播次数并未达到指控的次数数额，那么根据查获次数直接认定被告人入罪或构成严重情节的事实可能被推翻辽。
二是概括式证明结论的不确定风险可能因辩护方提出反证与否及其专业程度而波动。尽管司法解释提供了被告人提出异议推翻概括式证明事实的制度空间，具体案件中也存在辩护方胜利推翻检察指控的个例，然而司法实践中被告人对指控罪量的证明异议困难才是常态，即使提出合理解释也可能因达不到法定的证明程度而不被采纳。但同时，由于抽样取证的“部分性”或“非代表性”可能、综合认定的笼统性特征以及推定的可推翻性，也为辩护方提供了立足于海量违法信息传播次数对概括式证明缺陷进行辩护攻击的机会，一旦被告人提出证据异议，且达到一定证明程度，无疑间接增强了被告人推翻概括化认定罪量的可能，即使在二审程序中也可补强反证进行推翻证伪。可见，指控认定的罪量是否成立，很大程度上受到辩护方提出反证与否、提出反证的证明程度及时间等条件限制，违法信息传播次数概括认定的罪量事实也处于不确定性的状态之中，这可能进一步引发系列负面效果，如庭审程序拖延、检察指控及裁判权威性受损、被告人权利受害等。
三、网络违法信息传播次数概括式证明的逻辑悖论及其法益侵害
不可否认，确立概括式证明机制对网络违法信息传播次数的证明困境起到了一定缓解作用，减轻了庭审的证明僵局和提高了诉讼效率，然而该机制本身及其适用上存在着三种逻辑悖论及法益侵害风险。
（一）政策悖论：概括式证明蕴涵的“从严”政策与“从宽”处罚间的非对称性
针对网络违法信息传播犯罪的多发性、严重性及复杂性等特征，当代中国基于社会治理与社会控制的客观需要，对该类犯罪的刑事政策总体秉持从严把控趋势，而这一从严政策也延续至该类犯罪的罪量证明中并产生直接影响。突出表现为在网络违法信息传播次数的罪量证明中充斥着过多的职权化因素，加剧了控辩双方的不平等地位，致使被告人陷入不利的证明困境中。其职权化证明主要包括：
其一，犯罪数量的论证减省。检察机关指控的网络违法信息传播数量并不需要对每一传播行为逐一调查核实，也无需寻找人证、物证进行印证，而可采取概括式证明方式直接认定传播次数乃至量刑情节的成立，相较于传统的“印证证明规则”，概括式证明规则减省了检察机关对部分传播行为及其数量情节论证证明的过程。
其二，证明责任向辩方转移。当辩护方提出指控违法信息传播次数不实的异议时，则应由其证明抗辩所涉事实。然而，此种异议证明实质是变相加重辩护方的证明责任，因为异议成立严重依赖于较高的客观技术及专业证据支撑，也需要极大的人力、物力及财力进行大规模筛选，从而才能达到一个较高的证明标准，否则法院一般会拒绝采纳，实践中辩方举证成功的案例也少之又少。
其三，有罪指控的证明标准降低。我国司法解释规定，检察机关在传播次数确实难以查实等特定情形下，允许其证明标准降格，适用高度盖然性等较低的标准，并不因未达到“排除合理怀疑”标准而作出有疑利于被告的判决。此外，违法信息传播次数的论证减省、证明责任向辩方转移以及证明标准降等的方式并非单一适用，在具体个案中，往往是以全部适用或综合适用的方式施加于被告人一方，从而在证明程序上显露出极为严厉的政策对待。
其四，“争点”消失加剧被告方的辩护难度。在事实认定中，刑事司法解释将个案中的事实推定类型化，将会减少个案中的争点。如在信息传播类犯罪中，司法解释直接将既往需综合判断之情形转换为法律例示的固定情形，实质上事实认定行为也变为法律适用行为，有关证据裁判的“争点”消失，被告人针对消失的“争点”难以展开辩护，因为推定事实一般难以反驳。
然而，对网络违法信息传播次数的罪量证明赋予诸多便利的同时，现有规范并未明确赋予被告人相应的定性从轻、量刑从宽的轻缓设计。尽管部分案件中存在“宽松”对待，但因网络违法信息传播犯罪的高发态势，整体上仍秉持严格处理方式。一方面，这种从严政策具体反映到海量传播次数认定中又分化为若干权力性行为，压缩了被告人诉讼权利的对抗空间，概括式证明实质是对从严刑事政策的贯彻与妥协，权利保护往往退居次位。另一方面，信息传播类犯罪的从严政策从建构之初至今一直秉持着严厉性和权力性，有关从宽性与权利性的政策要素体现偏弱，因此在刑事政策上表现为一种“过度从严”与“从宽缺位”的非对称性。
（二）证明悖论：概括式证明并未因违法信息的类型化而严格区分证明方式
违法信息传播次数作为信息网络犯罪的“罪量要素”，实质是对违法传播行为“量”的具体阐释，其证明关键在于传播次数量化统计的准确性。现有司法解释所提供的认定方案，其逻辑出发点是一种整体性思维，将违法信息视为一个整体性证据类型。即使考虑到罪名差异性和传播行为罪量的不同形态，设置了诸如综合认定、推定、抽样认定等概括式证明方式，但任一方案尚不能对传播次数准确定量，故而选择证明标准降等、证明责任及负担转移等妥协方法。然而，在信息网络犯罪日益复杂的情境下，网络违法信息传播次数作为一种统称的数量形态，其在具体罪名中可能呈现出差异化的“数量”形态，且不同形态又包含着丰富多元的信息类型，不同信息类型的“传播次数”认定方式及考量方面，乃至失真风险也不尽相同，甚至存在较大差异，自然不可混同对待或同等处理。
例如，在传播淫秽物品类犯罪及侵犯知识产权类犯罪中，信息类型主要呈现两种类型。一是以
、书籍、视频等静态数据作为传播次数的罪量标准，这类数据信息证明的真实性困境主要体现为海量化的网络违法信息的“混合性”，即涉案淫秽物品或作品一般并不以单一形态展现，而多呈现出多种信息形态的组合或交叉，合法作品、无效作品及无关作品可能共同混杂于所需认定的网络违法信息传播中。如“邱成林、胡望、林春传播淫秽物品牟利案”中，涉案淫秽视频就混杂在非淫秽视频中，且淫秽视频中还包含着无效及无法观看的视频，这部分数据理应排除于法益侵害的打击范围，但现有方案确仍整体计算。
另一方面是以实际被点击数、转发数、浏览量以及发布数等动态数据作为传播次数罪量的标准，这类数据信息证明的真实性困境主要为，因受到人机交换技术下双层空间的隔阂，以及神经网络自动化点击的算法技术加持，海量化的违法信息传播次数中可能存在部分难以识别或暂未发现的重复性、无效性或虚假性的传播行为。如网络传播淫秽物品案中，源于重复性行为一般仅评价一次，因此经常出现关于实际点击数的争议。一则为，同一淫秽网页或视频的多次点击、同一台电脑的多次或连续点击以及无效点击等重复评价情形。另则为，冲击人气、流量及冲榜，司法实践中还常出现浏览量、点击量以及粉丝量（注册会员量）等刷机和水军行为，这属于人为制造或数据造假的典型表现。这类虚假“传播次数”可能出现不应计算而被累计计算、重复计算等情形，司法机关即使明知有重复或虚假次数可能也无动力主动查重去重后再进行罪量认定。
因此，网络违法信息传播次数罪量证明之所以陷入僵局，很大程度上正是因为仅关注到违法信息传播的数量形态，试图通过不加区分式的概括式证明为司法实践提供操作指导并化解证明困境。然而，这种“一元化”的证明方式却忽视了对违法信息本身的类型化研究及其证明规律的归纳，也未区分不同信息类型下不同真实性困境的认定方法，总体采取“统而治之”的简化证明方式。也正是由于证明方法的简化性和概括性，使得本为权衡犯罪行为法益侵害程度以及限制法官自由裁量权的客观标准，反而在一定程度上成为法官扩张其自由裁量空间的手段，并将庭审证明中的控辩对抗变为职权型压制，致使“控制权力”初衷沦为“压制权利”的局面。
（三）法益侵害：刑事入罪标准弱化带来的风险
尽管立法人员解释称网络违法信息传播次数的罪量标准是基于大量案例分析、征求相关部门意见以及专业论证而确立，该标准强调实际传播次数而不包括“人为操作”或“虚增”的数字，因此是一种“较为严格的门槛”。然而立法初衷虽是正向的，但由于技术性的限缩难以解决复杂棘手的现实问题，结果却是降低违法信息传播的入罪门槛，为犯罪化扩张留下制度性空间的同时，残留了对不特定公民法益造成侵害的风险空间。
在传播要素层面，网络违法信息传播次数在算法、人工智能等信息技术加持下，其传播方式愈加多元化、隐匿化及海量化，传播时间也具备持续性和不确定性，传播行为的空间维度由传统的现实空间嬗变为“现实空间+网络空间”双向并行的二元空间机制，传播组成要素的技术化为网络违法信息传播提供便利的同时，也导致不特定公民的人身、财产、名誉及肖像等法益侵害风险随之提高。
在技术赋值层面，以算法为主的技术赋值提升了网络违法信息的传播次数、传播速度以及拓展了网络违法信息传播的媒介机制和传播空间，从而对不特定公民的法益及公共法益造成不同程度上的困扰和侵害。究其缘由，算法设计者和运作指令的输入者可以利用算法歧视控制算法的传播范围，交互式算法推荐技术和自主化学习技术能够为网络违法信息传播提供“诱导效应”和“从众效应”，神经网络自动化点击的算法技术也会自动优化、修补及更新信息。因此，将违法信息传播次数作为刑事入罪标准可能会加大刑法惩罚的范围，可能引发公众对网络信息传播的心理恐慌与行为担忧，甚至有违刑法的法益保护原则。
在传播次数的法益认识层面，部分人员不加区分式地将所有网络违法信息传播次数作为各类信息散布型犯罪的入罪标准，实质是忽视了在网络空间介质中信息数据及其传播可以以系列数字字符或序列形式的客观记录而存在，其并不能代表线下网民实际接收网络违法信息后会产生刑法层面的特定法益侵害。而另一部分人员把网络公共场所秩序视为一种单独的刑法法益，更将网络违法信息传播次数直接作为引起网络公共场所秩序混乱的因素，实际是忽视了刑法法益的特定性和违法信息传播次数的特殊性，这也导致了社会公众对网络违法信息传播的“口袋罪”隐忧和不特定的法益侵权风险。
（四）量刑悖论：概括式证明的违法信息传播量与确证犯罪量的直接性转化
网络违法信息传播次数概括式证明是以违法传播行为的客观存在为基础，仅是在对具体犯罪数次认定时，因传播数次的海量化等客观条件限制而采取简化认证的方式，并将简化认定之传播次数全部定性为最终裁判的“确证犯罪数量”。但前者所认定的数量并非基于充分证据印证而出，犯罪数量可能并不准确，甚至与实际“确证犯罪数量”存在较大偏差。如实际的网络违法信息传播次数可能低于概括式证明之传播次数，其法益侵害程度也可能低于概括式证明下的犯罪侵害。
基于法理分析，法益侵害程度的高低决定罪刑处罚之宽严，但司法解释将非基于充分证据基础、具有失真风险的概括式证明罪量直接转化为基于充分证据基础、具有结论唯一性以及确定性的印证证明罪量，明显有违合理性与正当性原则。同时，将二者作出量刑上的同等处理，会致使被告人陷入实质不利的后果。一是概括式证明传播罪量与确证传播罪量的同等处理，极大可能将不属于被告人之罪责强加其身，超出被告人实际的刑事责任范畴，从而有违刑法“罪责刑相适应原则”，致使报应性司法模式、恢复性司法模式以及预防性司法模式的失衡发展，并造成对被告人的实质不公。二是同等处理可能涉嫌违反存疑有利于被告原则。对于海量传播次数的证明，控方既无法准确核实每一违法信息传播次数的真实性，法官也难以在海量数据证据中准确计量实际的传播次数，对于控辩双方无法证实且法官难以排除合理怀疑的罪量，很多时候罪量存疑的利益并未实际赋予被告人，反而为控方获益。因此，同等处理方式可能有违存疑有利于被告人原则，致使被告人遭受不当的处罚。
四、网络违法信息传播次数概括式证明的风险化解路径
（一）平衡概括式证明中刑事处罚的宽严比例
基于信息网络犯罪的高发态势及迫切治理需求，在刑事实体法领域对其采取从严从重惩处的立场具有一定合理性与正当性，但在程序法领域仍采取片面“从严”的概括式认定方法，可能对被告人的权利空间形成实体与程序层面的双重挤压，并涉嫌权力过度化及严厉化运作，有违司法及个案的公正要求。因此，在办理网络违法信息传播犯罪案件中，应当充分考虑具体犯罪的法益侵害程度、社会危险性等要素，找准宽严相济的平衡点，通过量刑上的适当“补偿”弥补被告人的利益。
一是罪责刑相适应原则要求对概括式证明中处于不利方的被告人予以适当宽待。罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，它要求根据犯罪的事实、性质、情节、后果，确保刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行和应当承担的刑事责任相适应。将概括认定的违法信息传播次数直接转化为确证犯罪数次，实则是要求被告人负担超越其实际罪量的刑事责任，这也导致了“罪”与“责”的不平衡。因此，法院应将概括式认定作为兜底手段而非优先方式，对不属于被告人的传播次数罪量及其罪责应当从最终刑责中予以扣除，从而协调概括式证明机制内部的不平衡结构，并形成罪与责间相对合理的对称性。即使概括式证明的罪量与实际确证的罪量数次等同，但考虑到被告人因概括式证明而陷入证明标准降等、证明责任转移及负担加重的不利情境，同时又提高了庭审诉讼效率，节约司法成本投入，对被告人予以从宽处罚也具有一定合理性。
二是存疑有利被告人原则要求在事实存疑的概括式证明中对被告人予以适当宽待。一方面在证据综合评价阶段，概括式证明结果并不能使法官排除对实际传播次数的合理怀疑，客观上法官也无法进行精确查实，此时可从有利于被告人的角度酌情从轻处罚；另一方面在证明标准层面，若被告人对概括认定的传播次数有异议且进行合理解释证明的，对其证明程度不应要求过高，达到优势证据即可。即使被告人所提出的概括式证明异议未达到法官内心确信程度，但指控方对此异议无法提出充分反驳而形成罪量数次的真实性怀疑时，理应对其作出罪量情节上的从宽处罚，对异议所指向的罪量数额从确证罪量中扣除。这也是存疑有利于被告以及刑罚谦抑性的内在要求。
另外，由于概括式证明并非法定或酌定量刑情节，也不存在明确的量刑指导规范，因此如何准确把握概括式证明从轻处罚的合理限度具有重要意义。笔者认为可参考《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发［2021］21号）进行调整设计。其一，从宽处罚的参照标准。由于网络违法信息传播次数概括式证明的处罚并无明确的基准刑，实践中也将概括认定的罪量等同为确证罪量，因此，对概括式证明的从宽处罚可以在确证罪量的法定基准刑下确定量刑起点；其二，从宽处罚的幅度比例。由于概括式证明不属于法定或酌定的从宽处罚情节，也不属于认罪认罚的情形，因此其基准刑的减少幅度不宜过大，而控制在较小比例，如可选择将其限制在确证罪量基准刑的80%以上，具体减少幅度视具体罪名及犯罪情节上下调整；其三，从宽处罚幅度调整的考量因素。在确证罪量基准刑的幅度内，如何确定具体幅度，应当考察网络违法信息传播次数的具体情节，如传播形式的多样化、传播的对象人群未成年化、传播的信息涉及重大权益、违法信息传播的动机、违法信息传播主体组成、诉讼效率等方面进行宽严、轻重调整。
（二）建立网络违法信息传播次数分段式认定机制
用一个模糊概括的认定机制来化解一种海量数据计量的证明难题，实质是“用模糊解决模糊”，并不能得到一个确定且合理的答案。网络违法信息传播次数这一罪量要素的设置，初衷在于为司法裁判者提供一个客观指引标准，并对罪量上的自由裁量权及其操作空间发挥基础限缩作用，从而实现网络违法信息传播次数认定的客观化及规范化。然而，因不同信息类型差异性，其所蕴涵的传播行为异常特性也不同，而不同异常传播行为的罪量证明难度及证明方式也因应不同，若仍采取“大而化之”的认定方式并不符合机制设定初衷，也可能为司法机关依托概括式证明而大开方便之门。
实际上，网络违法信息传播次数罪量认定的准确性取决于是否排除海量传播次数中的无效行为、虚假行为及无关行为等异常行为次数，若未开展异常传播行为的排查则可能偏离客观真实，但若逐一核实，则又面临因海量传播次数的排查困难。基于此，有学者提出建构多元证明机制，“对于身份类静态数据的重复性、无效性问题，可构建以去重、抽样方法为主的证明机制；对于作品类静态数据的混杂性问题，可构建以专业鉴定为主的证明机制；对于动态行为数据的重复性、虚假性等问题，可构建以智能算法识别为主的证明机制。”可以说，多元证明机制已经看到概括式证明这一“统而治之”方式的缺陷，因而根据不同类型数据的属性特征和运用规律，识别出违法信息传播次数海量化的不同证明难点，采用一种“分而治之”的手段对概括式证明进行了有效的类型化处理，进而建立了网络违法信息海量传播次数中异常传播行为的排查路径及印证适用空间，这一定程度上削弱了概括式证明证据事实失真风险。
然而，尽管多元化证明一定程度上突破了整体证据类型的一元论证僵局，但证明方法多元并不代表每一方法都具有证明功效，“分而治之”足以说明在同类性质的信息类型上仍采取的是单一认定方法。换言之，其所划分出的静态身份类信息、著作类信息，以及动态行为类信息的典型症结，并非单独存在于某一类信息类型内，重复性、虚假性以及混杂性等特质可能同时存在于上述三类信息中的任一类型，对网络违法信息传播次数中的异常传播行为的排查与认定可能仍存有遗漏。因此，多元证明机制仅是在类型化视角上提供了网络违法信息传播次数的多个认定方法，但其局限于借助海量传播次数的证明方式确定罪量，仍会面临海量数据的问题。因此，可将依据信息类型建构的异常传播行为排查机制作为内部微观的认定方法，下一步仍需调整宏观层面的认定方法形成配套。
笔者认为，应区分网络违法信息传播次数的入罪标准和量刑标准的层次要求，对其罪量证明可采取一种分段审查认定的方法，从而避免违法信息传播次数海量化的证明困境。换言之，办案人员必须在证明作为底线的数额/数量指标方面，达到“案件事实清楚、证据确实充分”的要求，至于其在多大程度上超过了作为底线的数额/数量指标，则只需要进行概括性的证明或展示。
一方面，网络违法信息传播次数的入罪计量应采取印证证明方法，且需达到“案件事实清楚、证据确实充分”的标准。尽管网络违法信息传播次数呈现海量化的趋势，但构成入罪标准的底线传播数次相对不高，相较于加重情节的传播次数量而言，办案机关对入罪底线量的查证与实施具有可实施性与可行性，即使存在较大司法成本及程序效率的投入，但也在可承受范围内。另一方面，网络违法信息传播次数的量刑计量仍应采取“定量+定性”为主，概括式证明为辅的认定模式。由于网络违法信息传播次数入罪罪量和加重情节罪量悬殊极大，具体个案中所涉及的传播次数也一般远超于入罪的基础罪量。此外，“每个定量标准过于追求以精确的数量来对行为进行定量分析，没有探讨其他无法进行量化的情节是否能够、如何能够作为入罪标准、量刑标准”，将网络违法信息传播次数作为定罪与量刑的同一计量标准明显不当。因此，应建立网络违法信息传播次数量刑认定的独立标准，其计量标准可从单一的数量标准转换到“数次”和“情节”相结合的双重标准。换言之，加重情节的判断既要考量实际点击数、传播数、发布数等具体数量标准，也要考虑法益侵害程度、犯罪影响范围、行为规模、经济损失及非法获利等诸多情节，综合“定性和定量”标准后作出量刑情节判断。
（三）强化网络违法信息传播次数的证明异议机制
从司法实践看，网络违法信息传播次数概括式证明过程中，证明异议的制度功能发挥并不如意。一方面，在强大的侦查机关和公诉方都只能采取简化查证、概括式证明的情形下，要求更弱势一方的被告人承担具体罪量的证明且还需达到公诉指控的证据标准，此时被告人的异议辩解效果往往不佳或不易被采纳，证明异议程序的功效发挥严重受限；另一方面，谁对不能予以确认的事实承担证明责任，谁将承受对其不利的裁判。我国现行规范将本属于公诉方承担证明责任的不能确认之事实主张，直接分配给被告人，实质是不利证明负担的转移。这也致使本为被告人提供权利保障和权利对抗的证明异议程序呈现出一种背反效应，即追求形式化的权利空间与执行实质化的权力主导间的鲜明对比，前者的效果受到后者的严重冲击而难以实现。
有鉴于此，无论是出于被告人诉讼权利保障的考量，亦或是确保概括式证明结论的准确性、客观性及说服性，都应强化被告人对网络违法信息传播次数证明的异议权利，即适当降低证明异议程序中被告人证据事实的证明标准。具体而言，被告人对网络违法信息传播次数的罪量及其异常传播行为的真实性证明无需达到“证据确实充分”或“排除合理怀疑”程度，其现实操作性或可行性较低，可借鉴非法证据排除的初步审查程序中证明责任转移时被告人对侦查行为合法性的证明要求——优势证据程度。
换言之，在证明异议程序中被告人通过对海量违法信息传播次数中所存在的部分无效传播、无关传播、重复传播等虚假传播次数予以合理说明和解释，或者提供存在不实传播的事实或必要证据材料，使裁判者对指控传播次数的真实性产生合理怀疑即可。此时，证明责任应再次回转至公诉方，由其进行必要的证明补正，包括采取抽样验证、综合认定、司法鉴定以及算法识别等手段对违法信息传播次数进行再次排查确认，以及进行合理解释或说明。若公诉方能证明补正充分，则被告人异议不成立；若仍不能消除失真性的合理怀疑，则将被告人证明异议之传播次数直接排除在指控罪量之外。这种证明责任的“回转”机制，既是控辩双方取证能力悬殊下实现控辩主体相对平等的基本保障，也是最大限度上监督侦查机关和公诉机关树立严格的证据意识和程序法意识的关键手段，更是推动网络违法信息传播次数概括式证明合理性和正当性的重要体现。
（四）确立网络违法信息传播法益侵害现实性及危害结果等价性的二元标准
从目的合理性上观察，现行司法解释单纯将网络违法信息传播次数作为入罪的一般标准与必要条件可能并不符合刑法法益保护目的，甚至造成法益侵害风险。因此，需要对传播次数的入罪标准进行合理限制与解释，探索出一条契合现有司法解释规定的风险化解路径，即确立网络违法信息传播法益侵害现实性及危害结果等价性的二元标准。
一是应当将法益侵害现实性确立为网络违法信息传播次数入罪的基础条件。事实上，网络违法信息传播次数的罪量规定仅是犯罪构成要件之一，并不能视为入罪的唯一要件，并且单纯的传播数量与法益侵害间并不具备直接联系，也不必然形成现实危害性，尚不满足入罪的全部构成要件。实际上，其还需结合违法信息传播行为是否导致对不特定公民人身、财产、名誉和公共场所秩序的严重侵害结果进行判断，若网络违法信息传播确有现实法益侵害性且传播次数达到司法解释规定之罪量标准时，司法者才可将网络违法信息传播行为定性为刑事法犯罪。另外，司法适用者还应遵循比例原则，区分具体个案中法益侵害程度的层次性，因为即使网络违法信息传播具备法益侵害性且满足入罪数量规定，也不必然适用刑法规制手段。当法益侵害性程度较低时，司法裁判者通过软性手段同样能达到刑法教育与矫正目的，如停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔偿损失及公开道歉等救济手段。当且仅当网络违法信息传播对不特定公民或公共场所秩序造成严重危害时，才可认定犯罪。至于如何判断传播行为的结果危害程度，应当依据具体个案、特定罪名以及不同侵权手段等内容进行鉴别。这也是防止将不具备法益侵害性的网络违法信息传播行为概括入罪，避免刑罚权的滥用或过度使用。
二是应当将危害结果的等价性作为网络违法信息传播次数入罪的必要条件。从信息传播原理上看，下载次数、浏览次数、转载次数以及被点击次数等数量标准普遍作为衡量网络违法信息传播范围、危害后果及情节严重的重要指标。然而，以数字确定人类行为性质及其危害程度的做法可能并不适宜，违法信息传播次数高并不意味着现实危害结果的发生及严重程度。线上网络空间的违法信息传播行为是否具备法益侵害性以及对公共秩序的破坏判断，需要紧密结合现实物理空间的具体反映进行综合评价。换言之，网络空间的秩序破坏或法益侵害性需要以现实空间危害结果等价性或同质性作为必要的、实质的判断标准。
因此，网络违法信息传播次数入罪的危害结果认定，需要综合传播信息的违法程度、违法信息传播的范围以及不特定公民的信任度或诱导度等三方面内容进行判断。其中判断传播信息的违法程度轻重是为了区分不具有现实法益侵害性的传播行为，如美国国会对恶意或非法深度伪造内容的规制，明确限于危害国家安全、政治选举、散布淫秽色情等特定内容，对于仅是从众或娱乐大众等传播情形并不严格通过刑法规制。判断违法信息传播范围或扩散程度是为了明晰网络违法信息的实际传播数量。从而鉴别并去除虚假传播、无效传播及重复传播等失真性传播数量。判断违法信息传播的受众信任度则是为了认定网络违法信息传播行为情节的危害程度，对于受众信任度低且并未引起现实危害结果的伪造信息，并不能仅因信息涉嫌违法以及传播范围广就定性为犯罪行为。如在被告人杨某某诽谤罪一案中，法院认为尽管被告人杨某某在网络平台上不当发布有关自诉人钟某的言论文章，且网上评论高达123299人参与，在TMT观察网上阅读量高达16049次，但其目的是为了引发舆论关注，解决纠纷，并未贬低破坏自诉人人格及信誉，因此不应以网络诽谤罪论处。可见，网络违法信息传播数量的危害结果与现实危害后果必须具有等价性，若违法信息传播未给相对人带来现实危害性的，一般不满足入罪的必要性条件。
载《新闻与传播研究》2023年第5期
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