新书 |《法学知识的壮游：近代中法法学交流史》
作者：朱明哲，中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师，巴黎政治大学法学博士。他以中、英、法三种语言写作，主要探讨现代国家和资本主义对生态环境的影响。他还担任格拉斯哥大学公正生态转型教席和艾克斯—马赛大学博士生导师。
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- 法律文化研究文丛-
《法学知识的壮游：近代中法法学交流史》
朱明哲 | 著
在人数众多的赴法中国青年、他们的导师和来华法国顾问的共同努力下，法国法学知识成了“西学东渐”大潮中十分显眼的一朵浪花，对于现代中国法律和法学的形成发挥了重要作用。然而，中法法学交流的过程却远非单向的移植和继受。作为一种实践，法学知识的传播发生在一个特定的社会结构之中，因为一系列行动者的策略性互动而得以发生，并反过来改变了社会结构。从19世纪70年代到第二次世界大战结束时，法国法学界经历了一场范式变革，为学术交流的冰人提供了琳琅满目的学说以供挑选。无论是最终选择的结果，还是人们的理解、转述、评论和应用，都体现了言说者和聆听者对中国社会和前途命运的理解与期待。正是在这样的话语行动中，法国法学知识蜕变为了一种关于中国的知识，并在东方发挥了作用。从这个意义上说，法国法学知识壮游的历史，就是一部中国法学家探索自主法学知识体系的历史。
- 关键词-
中法法学交流 | 移植与继受 | 法律历史文化
在中国法律与法学现代化的过程中，法国法的知识一直扮演着重要的角色。留法中国学者和法国顾问都以他们的知识参与了民法、商法、宪法、行政法等国内法的制定，法国法由此也成了中国法的一面必不可少的镜子，照出了中国社会与文化的部分真相。其中至为明显的现实是法学知识的交流和传播展现出一种分散、动态的过程。从1877年马建忠赴法算起的中法法律交流史无法用一个一以贯之的宏大叙事来概括，也没有一种特定的精神在此展开。我们从中能看到的只是分散、弥漫在整个法学场之中的斗争、交流、合作，所有这些互动暂时确定了对某一种理论或规范的阐释和评价，并随时准备再次开启下一次斗争、交流、合作的机会。正是在这永不停息的交往中，学说场每每短暂形成其相对稳定的结构，为未来的交往提供平台，并因为后继的交往而继续改变。
外国学说的移植是一种社会实践。法国的法学界首先要在解决法律实践问题的过程中生产出各种不同的话语，以供挑选。前来学习的中国学生或者前往中国的法国顾问必须挑选出一系列话语，在此过程中，他们个人的倾向和气质、对法国法律实践的理解、对中国社会需要的观察都影响着他们的选择。然后，他们的听众再去理解由他们转述、评论、应用的话语，并进一步转述、评论、应用，形成新的话语。说即是做。话语就是在一个给定的语境中对公共事务的参与。话语行动之所以可能存在并且拥有一定的意义，完全是因为有一种给定的语言。不理解这种语言，便无法理解话语行动，亦即不能理解人们通过话语行动实现了什么。与此同时，语境也进一步因为话语的生产和再生产而不断变迁。学说的传入与交流就是围绕着外国法学话语展开的话语行动。
在我们所研究的时间范围内，中国刚经历“数千年未有之变局”，社会正在转型，旧的制度受到质疑，新的法律在酝酿之中，现代国家初现曙光。正是在这剧烈的动荡之中，无论是正式还是非正式的权力都出现了或大或小的孔隙或真空，等待着新生力量去填补。于是，来自不同社会群体的行动者在这场从晚清延续到民国的大戏中粉墨登场，根据各自掌握的经济资本、文化资本、社会资本、象征性资本等，在不同的社会场中精打细算、力争上游。神州大地一时间成了不同力量、不同思想、不同主张斗争、媾和、合纵连横的舞台。如果说军阀割据混战是这种互动最为激烈和明显的形式，法学家之间的竞争虽然更隐蔽，其戏剧性却丝毫不落下风。他们或笨拙或灵巧地在立法机构、政府机关、司法机关和法学院之间游走，不断地兑换手中不同的资本，以实现总资本的增值和象征化。其中，出洋和归国是相当重要的一步。
中国年轻的精英希望通过来自欧美日的法学知识实现祖国法治现代化，同时也在或短或长的留洋经历中获得珍贵的文化资本，为他们回国后的事业发展奠定重要的基础。与此同时，西方法学也不是铁板一块。卷入大变局之中的不仅有中国，还有列强。工业和自由经济的发展、代议制政府作为新的政治组织形式逐步成熟、国际交往日趋频繁等在产业组织、社会关系、政治合法性等重要议题上提出了新的问题，等待法学解答。身处不同社会地位和教学机构、怀抱不同政治野心和道德情操的法学家对这些问题给出了不同的答案，彼此竞争，实现了法学的革新。在欧亚大陆的西端，法国法学家关于所有法律问题都可以通过《法国民法典》的字面含义和逻辑推演找到答案的信念开始动摇。他们转而回溯到《法国民法典》起草的时刻寻找启发，并意识到：这部伟大法典的起草者并不指望用成文法一劳永逸地解决所有法律问题；相反，先贤们认为法典应该足够开放以容纳在习惯和判例中不断出现的新规则。于是，伴随着大革命而生的立法至上主义也受到了挑战。比奈那句曾经支配了19 世纪前半叶的法国法学的名言“我不知道民法是什么。我教的是《拿破仑民法典》”，如今已经备受轻视。
在经历了对解释方法和法律渊源的初步探索和开拓之后， 19 世纪末的法国民法学整装待发，雄心勃勃地准备驯服正在扩张的立法权。法兰西第三共和国的建立终结了法国大革命以来频繁的政治动荡，主导了立法权的共和派希望用积极的立法计划巩固共和政体，也适应社会的发展。对此，深受传统道德影响的民法学家颇为担忧，主张维持原来的社会秩序和共同的行动目的，并以此为基础保护个人的独立和自由。传统的自然法思想从而必须以其关于理想秩序的真理光耀万丈，驱散虚无主义的阴影。与此同时，自然法思想本身也在发展，法国民法学也迎来了社会化的浪潮。法学上的人类形象从抽象的人转向具体的、嵌入各种职业和社会情景之中的人。在大革命的理想中附着了绝对、排他的属性的所有权开始逐渐受到种种限制，法律开始拒绝保护滥用权利的所有权人，动物权利也不再不可想象。法律严格的安定性也必须和社会对法律不断变化的期待相调和。虽然法国的社会主义者仍在幻想一部属于无产阶级的新民法典，但是其他民法学家似乎已经有足够的理论武器更新对已经生效近百年的《法国民法典》的解释，从而使其条文在不经历大修的情况下仍能为社会中的争议提供较为合理的解决办法。法国民法学的更新也成了中国学生最重要的学说资源。不过，在我们回首这段历史时，必须始终记得无论是直接身处学说更新之中的法国法学家还是他们的中国学生，都清楚地认识到，对自然法的回归、对多元法律渊源的开拓、对法律解释方法的开拓都没有形成一个统一的学派，只是在对时代问题之回应的种种声音中一些可以较为清楚分辨出来的音调。它们和高唱立法至上信念的高音、主张回到天主教价值的低音、试图规训国家的中声吟唱一起，构成了19世纪法国法学的大合唱。
在这场法学的革新中，巴黎法学院、外省法学院、天主教会设立的私立法学院和其他机构为远渡重洋的中国学生接触、理解、选择那些关于法律的论述提供了场所。其中，自由政治学院和里昂中法大学保留的完整学生档案让我们得以管窥他们在法国的生活和学习。这些年轻人既受到所在学校整体风气的感召，也希望掌握学业上的自主。自由政治学院和里昂中法大学在19世纪末和20世纪初的法国法学界中多少有些共性。它们都以围绕文本展开体系建构的体系方法之反对者的面目出现，希望用新生的社会科学改造法学。它们背后的支持者也都是抱持着自由、进步理想的名流。不同的是：自由政治学院试图塑造的是能够成为高级公务员和大企业高级管理人员的行政精英，让他们带着对波谲云诡的政治局势的敏锐洞察力，在权力中心运筹帷幄；而里昂中法大学则致力于培养社会的观察者和研究者。政治学院的主要赞助者也都是在政商两界有雄厚资本的名流，中法大学则以蔡元培、李石曾和里昂市长赫礼欧等人为主要推手，无论在资本总量还是在各种资本的组合上都相形见绌。而且，自由政治学院的学生往往也同时在巴黎法学院就学，里昂中法大学则只是一个管理机构，学生仅在里昂的各个学院念书。
就学于这两所学校的中国学生也有着不同的策略和命运。马建忠和陈季同在自由政治学院建校之初就已经在此注册。虽然陈季同此后也有着精彩纷呈的外交生涯，但是他并没有完成在自由政治学院的学习。相较之下，马建忠的成绩无论如何也能跻身中上游。回国后，这名大器晚成、英年早逝的洋务名臣凭借自己在巴黎学到的现代法学、政治学、外交学知识，不但在法律改革方面多有阐发，而且巧妙地在三次出使朝鲜时为江河日下的老大帝国争取到了难得的外交胜利。比二人稍晚、同样由船政局保举的柯鸿年和许寿仁虽然也完成了外交科的学习，却在归国后湮没无闻。林藩、高尔谦、王寿昌等的境遇也类似。时隔30年后，震旦大学的毕业生开始成了政治学院的常客。只不过相比于他们的船政局前辈，顾守熙、徐传宝、艾振麟、沈家诒、王自新等人并未以出将入相为人生追求，而是力图在学界和律师界立足。
里昂中法大学既然致力培养亲法的中国精英，在学生数量上当然远胜其他机构。哪怕仅考虑中法大学的学生，里昂法学院也为中国培养了76名法学专业学生，其中包括25名法学博士。不同于此前关于法学交流的研究中所提倡的移植—继受模式，里昂的中国法学博士生表现出了极高的自主性。虽然校方为他们制定了严格的管理制度，但是这些身在异乡的年轻人仍然能够用法语与学校的管理人员周旋，争取在导师、选题、外出求学方面的主动权。在此过程中，他们相当明显地体现出对中国在国际秩序中的地位和实现中国政治现代化的思考，巧妙地利用里昂法学院所提倡的法律社会化论题，主张中国必须在一个强有力的中央集权政党的领导下首先建立起一个现代国家，再由国家推动社会的现代化。正如蔡元培等所期待的那样，这些法学博士回国后大部分进入了学界，然后很快也成了那个风起云涌的时代的失踪者。卢干东是其中比较幸运的一个。他回国后先后出任中山大学教授、武汉大学法语系教授，批判过狄骥的社会连带主义，并在改革开放后参与了我国外法史和比较法学科的建设。在进入政界的里昂中法大学校友中，吴凯声的人生最具有戏剧性。他在上海短暂做律师后，成了国民政府驻国联的大使。不过，他此后投身汪伪政府，出任高官，并在南京审判中被判叛国罪。除了机构以外，法学的交流还离不开具体的人。围绕着现代性的问题，本书重点考察了马建忠、宝道、爱斯嘉拉和王伯琦四人的著述。
马建忠作为中国学生留法的开创者，在短暂的留法期间较为准确地理解了当时法国法学的主要争论和发展方向。他认为中国的现代化只是一个政治术化的问题，主要涉及正式机构改革，至于社会民情最好还是任其在传统伦理的指引下自行发展。从表面上看，这种理解并没有超越“中学为体、西学为用”的洋务思想框架。然而，从思想层面来说，马建忠已经把当时法国法学中关于变与常的辩证关系、法律解释的不确定性问题等重要议题引入中国。而且他向李鸿章提出的一系列建议，也有不少在他死后得以落实。和马建忠同为实务人士、外交家的宝道则意识到，就算有现代的机制设计，只要吏治和官场没有根本的改变，那就必然会陷入美制难行的困境之中。他认为，从目的和手段的角度看，民国政府所实行的一系列现代化法律根本无法在实践中实现调整目的。中国法律在20世纪前半叶的问题，一言以蔽之，就是超前的立法和固有的社会制度之间的紧张关系。究其原因，大致可以分为政局混乱、与中国素来习惯不相吻合、与中国固有传统断裂三大方面。所以，仅仅在正式制度上实现现代化还不够，中国必须通过渐进式的立法，实现社会的现代化。
不同于他们的前辈，爱斯嘉拉和王伯琦都是大学教授、书斋学人。他们对于现代化的讨论也少了很多目的理性的考虑，多了一些理念性的因素。两人都对某一种传统进行了较为理想化的描绘。爱斯嘉拉理想化了中国传统法律思想和习惯，王伯琦则理想化了当时看来较为“现代”的法国法。爱斯嘉拉认为，抽象概念和围绕着严格法律规则的文义展开的推理方法在中国古代并不存在，中国人习惯于把法律看作理想和典范而不是必须得到执行的规则，真正在实践中发挥作用的实际上是各种各样的地方习惯。他认为，民国政府的民商事立法不考虑传统社会的习惯，而指望用来自西方的规则和诉讼制度改造社会，必然方枘圆凿。王伯琦也同意传统社会组织机制和现代法律格格不入，然而他的解决方案则是用强大而有效的国家树立立法的绝对权威，并最终改造传统社会。即便两人的论点看上去针锋相对，他们都对复杂传统和多面向的现代化作了过于平面化的解读。同样，法国法学更新过程中产生出的那些关于多元法律渊源、法律文义的目的解释等理论同时为两种看上去完全向左的观点提供了论据。
在法律的交流中，还发生了一系列的事件。本书选取了三对较为典型的例子，说明相似的主张或者立场在不同的语境中如何产生完全不同的实践效果。在关于家庭法改革的争论中，为了确保共和政体在一个总体上还相当传统和保守的社会中丹宸永固，法国和中国的共和主义者都选择了传统的父权制家庭作为攻击目标。不过，法国改革家庭的立法遇到了来自法学家的抵制，反而是一事一议的司法在一系列并不起眼的个案中推进了家庭的现代化。在中国，立法者、法学家和司法人员紧密结合，在进步的旗帜下彻底地打击了传统的家族组织。不过，中法两国的法学家在面对司法造法时，态度则异常一致：法学应该评价判例、引导判例，并把判例整合进法律的完整体系之中。
中法法学知识交流是一场跨语际的社会实践。清末放洋前往自由政治学院的学生本身具有官派身份，其中马建忠和陈季同等甚至可以算是高级官员。他们职位所赋予的象征性资本让他们有了在欧亚大陆另一端积累文化资本的机会，并在回国后进一步用已经取得的文化资本，乘着洋务运动的东风，在变动的时局中换取更多的象征性资本。时至民国，留学法国又为自费生或公费生提供了一条把经济资本或者文化资本兑换成更多的文化资本的渠道。留洋即是镀金，他们比任何人都了解这一点。于是，这些壮志凌云的年轻精英们或带着关于国家现代化的财政和外交知识，或带着经过法国学术权威认可的关于中国现代化道路的知识，回到剧变之中的中国社会，准备在新的法学场中一展身手。至于他们最后并未取得预想中的成功，可能只不过是因为社会结构的变迁过于迅速，彻底摧毁了通过国民政府实现中国社会现代化的可能性。即便如此，通过留洋取得文化资本参与社会游戏的思路仍是多数人的选择。
当然，参与社会游戏的不仅仅是中国学生。外国顾问也通过他们的文化资本在一个急于现代化的政府中取得了他们在本国无法获得的巨量象征性资本。宝道作为泰国和中国的政府顾问而在法国的外交系统中稳步上升，爱斯嘉拉作为中国政府的顾问而一时成为欧洲人眼中的中国法权威并在比较法的历史发展上占据了一席之地，包括中国学生在内的外国留学生让自由政治学院成了一所真正的国际化学校，从而不但在法国国内证明了自己与法学院分庭抗礼的地位，而且在欧洲范围内具有了和德国的文官培训机构竞争的底气。里昂中法大学虽然可能没有实现当时创建者推动国际社会主义运动的野心，但也毕竟培养出了一批亲法的中国知识精英。同时，中国年轻学生的到达也让里昂的教授获取了更多关于东方的知识。这些文化交流中产生的实际效应，都不应该消失在历史的尘埃中。
目录
绪 论 法学交流的实践理论 / 001
语 境
第一章 19世纪法国法学传统的形成 / 049
第一节 “长19世纪”：法典化的时代 / 051
第二节 法典至上及其危机 / 071
第二章 法国法学在世纪之交的嬗变 / 097
第一节 法律的社会化 / 099
第二节 方法的探索 / 108
第三节 现代公法的诞生 / 124
机 构
第三章 后来居上：自由政治学院 / 139
第一节 自由政治学院的创立 / 142
第二节 在解释和统治之间 / 154
第三节 结 语 / 172
第四章 反客为主：里昂中法大学 / 175
第一节 里昂法学院里的中国青年 / 180
第二节 我手写我心：知识生产过程的自主性 / 186
第三节 中国的命运：知识生产内容的自主性 / 195
第四节 里昂与中国之间的法学教育 / 202
第五节 结 语 / 211
人 物
第五章 一锤定音的先行者：马建忠 / 217
第一节 洞若观火：《法律探原》中的法律思想 / 222
第二节 如鱼得水：自由政治学院的马建忠 / 232
第三节 移花接木：法国法学革新时的马建忠 / 241
第四节 结 语 / 250
第六章 无所不在的欧洲：宝道 / 253
第一节 外国顾问的职业精神 / 258
第二节 渐进式的进步主义 / 263
第三节 20世纪初法学国际共同体与进步主义 / 272
第四节 结 语 / 283
第七章 传统秩序的式微：爱斯嘉拉 / 287
第一节 面对现代国家的习惯法 / 291
第二节 司法对成文法的适用与造法 / 301
第三节 现代国家的曙光 / 305
第四节 结 语 / 315
第八章 现代性的铁腕：王伯琦 / 317
第一节 天衣无缝还是盛夏狐裘 / 322
第二节 正本清源还是主动扬弃 / 327
第三节 为实证法背书的自然法 / 331
第四节 以法为教，以吏为师 / 335
第五节 结 语 / 339
事 件
第九章 毁家建国：“共和时刻”家庭法改革 / 343
第一节 政治语境中的家庭与共和 / 348
第二节 法律适应社会：法国19世纪亲属法演变 / 357
第三节 以法律改造社会：民国亲属法的演进 / 366
第四节 结 语 / 372
第十章 判例造法之争与民国法律场 / 375
第一节 判例造法的双重属性 / 378
第二节 学说肯定判例造法 / 388
第三节 学说指导判例造法 / 398
第四节 结 语 / 407
结 论 作为实践的法学交流 / 411
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