国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式
作者：张普，清华大学法学博士，研究方向为国际经济法（国际贸易法、国际投资法、国际金融法）、电子商务法。
来源：《河南财经政法大学学报》2022年第1期。为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。
摘 要
《民法典》实施后，国际民商事条约在我国适用的法律依据发生了体系性变化。虽然《民法典》未对国际条约适用问题进行规定，但国际民商事条约仍可以在我国得到适用。原《民法通则》第142条具有国际法、国内法、冲突法三个层面的作用，其也是当下我国国际民商事条约适用理论和实践的基础。总体来讲，我国采取的是“以直接适用为原则，以转化适用为例外”的国际民商事条约适用方式。就国际民商事条约的具体适用而言，存在直接适用模式与国际私法适用模式两种。我国法院既可以排除国际私法而直接适用国际民商事条约，还可以根据条约设定和国际私法规则实现对国际民商事条约的适用。
关键词：国际民商事条约，直接适用，国际私法，法际私法
目 次
一、国际民商事条约在我国法院的可适用性
二、国际民商事条约的适用模式
三、国际民商事条约在我国法院适用之评析
结 语
国际条约在国内的适用，尤其是国际民商事条约在国内法院的适用，一直是国际法学界的热点问题。长期以来，学者们对于该问题的研究多是集中于国际条约在我国的接受方式和制度构建这一宏观层面，而缺乏对国内法和国际条约中具体条款内涵及效果的微观探讨。事实上，除了缔约国关于实施国际条约的措施外，国际民商事条约的适用也很大程度上取决于国际条约自身对适用方式的选择。而对于国际民商事条约适用方式的研究又离不开对国内法中相应条款和国际条约中适用条款的具体分析。另外，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）实施后，国际民商事条约在我国适用的法律依据也发生了体系性的变化。本文将对《民法典》实施后国际民商事条约在我国法院的可适用性进行探讨，并对国际民商事条约的适用模式进行梳理，进而对我国国际民商事条约的适用规则与具体实践进行评价和建议。
一、国际民商事条约在我国法院的可适用性
虽然依据《维也纳条约法公约》之规定，缔约国应当善意履行条约义务，但并没有一般国际法就缔约国应当如何实施条约进行明确规定。也就是说，国际条约的具体实施应由缔约国自主决定。在民商事领域，尽管国际民商事条约的作用与国内民商事实体法别无二致，当事人都可以依据其规则主张民商事权利，但对这些国际条约的接受和适用还是要依赖于缔约国的认可。一方面，缔约国可以在缔结或加入国际民商事条约时在国际条约允许的范围内通过保留等手段对国际民商事条约的内容进行选择；另一方面，国际民商事条约的具体适用规则应由缔约国自主决定。因而，可适用性的问题是探讨有关国际条约适用问题的基础和关键。
（一）国际民商事条约在我国法院适用的依据
从法的基本原理来看，国际条约在法院的适用是一个国内法问题。进一步讲，国际条约能否在国内得以适用，以及如何适用是一个宪法性问题。世界上多数国家均是在宪法中明确国际条约与国内法的关系。我国宪法对该问题的沉默使得国际法学界不断呼吁在宪法中明确国际条约的效力及适用方式。然而，现实可能是我国宪法在短时间内很难对该问题有所回应。长期以来，学界对于国际条约适用的理论体系是以原《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第142条而建立起来的。这也就导致在分析国际条约适用问题时，不可回避地需要以原《民法通则》第142条及类似规定为基础。
在《民法典》实施以前，我国法律体系关于国际条约适用的规定呈现出以《民法通则》为统领，以《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）《中华人民共和国民用航空法》（以下简称《民用航空法》）等民商事单行法为明确，以最高人民法院的相关司法解释为补充的特点。原《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”类似的规定在《票据法》《海商法》《民用航空法》等法律中也所体现。《票据法》第95条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》《民用航空法》的相关规定也几近相同。
就司法解释而言，最高人民法院曾在《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法解释》）第4条中对国际条约的适用问题进行过统一规定：“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第142条第2款以及《中华人民共和国票据法》第95条第1款、《中华人民共和国海商法》第268条第1款、《中华人民共和国民用航空法》第184条第1款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”此外，最高人民法院还就具体国际条约的适用进行过说明，例如1987年12月，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）对我国生效的前夕，最高人民法院曾转发对外经济贸易合作部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知（以下简称《通知》）。《通知》明确：“我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此，根据公约第1条1款的规定，自1988年1月1日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用《公约》的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。”后来，最高人民法院又于1989年印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。就内容来看，《纪要》是对《通知》中有关CISG的适用问题的重申。
以上法律和规范性文件均（曾）是我国法院适用国际民商事条约的重要依据。然而不无遗憾的是，《民法典》生效后，《民法通则》自此废止，而《民法典》并未将原《民法通则》第142条的内容纳入其中，这使得我国法院在适用国际民商事条约时缺少了最为基础的法律依据。但《民法典》实施后，国际民商事条约依然会在我国法院得到适用。因为在处理涉外民商事案件中可适用国际条约是我国法院的一贯实践，而且这种实践也没有理由不持续下去。具体来讲，这种实践是以原《民法通则》第142条为法律依据而形成的有关国际民商事条约适用的司法习惯。也就是说，虽然《民法典》并未就国际条约适用问题进行规定，但我国法院仍然会延续原《民法通则》第142条所规定的适用方式来适用国际民商事条约。因而，虽然原《民法通则》第142条已不存在，但对其内涵进行分析仍不失价值。
事实上，原《民法通则》第142条具有三个层面的作用。首先，从国际法角度看，该条款具有“纳入条款”的作用，其使得国际民商事条约自然纳入到我国的法律体系当中，从而被赋予了“法源”地位；其次，从国内法角度看，该条款明确了国际民商事条约在我国法院的可适用性和不同类型民商事规则（包括国际条约、国内法、国际惯例）的适用顺序；最后，从冲突法角度看，该条款具有“法际私法”的作用，其确立了我国民商事法源内部的效力层次，即我国国内法与国际民商事条约相冲突时的优先性问题。整体来说，原《民法通则》第142条原则上明确了国际条约可以在我国直接适用，但以原《民法通则》的调整范围看，能够在我国直接适用的国际条约也应限于国际民商事条约。
（二）国际民商事条约在我国的纳入与转化
在国际条约能否被法院直接适用的问题上，美国将国际条约区分为“自执行条约”和“非自执行条约”，欧洲国家一般将其区分为“直接适用的条约”和“非直接适用的条约”。不论如何表达，问题的本质均一样，即法院能否适用国际条约或如何适用国际条约。虽然我国并没有明确对国际条约进行以上区分，但通过对原《民法通则》等法律规范和我国有关实施国际条约的具体实践可以看出，对于国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类国际条约在我国可以直接适用时，该项或该类国际条约才能够以并入的方式在我国得以适用。以原《民法通则》第142等规范所形成的条约适用实践来看，国际民商事条约原则上在我国是可以直接适用的。有原则，就有例外。事实上，也并非所有的国际民商事条约均可以通过纳入的方式被我国法院所适用。正如《法律适用法解释》第4条所明确的那样，国际民商事条约可以在我国直接适用，但“知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法的除外”。这是因为国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，且《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。但从《法律适用法解释》的表述中也可以看出，“已经转化或者需要转化”的知识产权条约才是不能在法院直接适用的。这也就意味着，不需要转化的知识产权条约仍是可以为法院所直接适用的。就《TRIPS协定》而言，其并不能并入我国国内法，也并不能被我国法院直接适用，这目前已是共识。而至于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）与《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），虽然我国已经将两公约的内容内置于《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等法律规范，但实践中仍然有法院对其进行了直接适用。在“丽珍整形外科与广州晨曦美容医院侵害企业名称权纠纷案”中，广东省广州市白云区人民法院认为：“原被告的住所地各位于中国、韩国，两国均为《巴黎公约》的缔约国，故涉案争议应适用《巴黎公约》的有关规定。”
实际上，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》也并非完全不能在我国法院得以适用。《法律适用法解释》之规定并不是为了说明知识产权条约不能在我国法院适用，而是旨在说明在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约。也就说，《法律适用法解释》否定的不是知识产权条约的可适用性，而是优先适用性。当我国国内法保护标准低于《巴黎公约》或《伯尔尼公约》时，应当允许这些国际条约的适用。例如，在企业名称保护方面，我国《反不正当竞争法》及相关解释强调要以“商业使用”为条件，而《巴黎公约》并无此要求。可见，与我国《反不正当竞争法》相比，《巴黎公约》对于企业名称保护的条件更为宽松，这也就意味着《巴黎公约》对于企业名称保护的程度要更高。上述“丽珍整形外科与广州晨曦美容医院侵害企业名称权纠纷案”中，法院也正是基于如此考虑而直接适用了《巴黎公约》。
综上，在国际民商事条约的适用问题上，我国采取的是“以直接适用为原则，以转化适用为例外”的方式。除知识产权领域已经转化或需要转化为国内法之外的国际民商事条约在我国法院可直接得到适用。针对知识产权领域的《TRIPS协议》，我国采取的是转化的方式，只有将该国际条约转化为国内法，其规则才能为我国法院所适用，但此时我国法院所适用的已经不是国际条约，而是依据国际条约制定的国内法。就《巴黎公约》《伯尔尼公约》而言，虽然我国已将其基本规则转化为国内法，但当我国国内法的保护标准低于这些国际条约时，应当允许法院适用这些国际条约。
二、国际民商事条约的适用模式
国际民商事条约的适用一方面取决于主权国家对履行条约义务的自主选择，另一方面也取决于国际条约的自身设定。就国际民商事条约的发展来看，直接适用模式是最为原始和基础的适用方式。然而，随着条约实践的发展，国际私法适用模式也逐渐出现在国际民商事条约的适用设定与具体实践中。如今看来，国际民商事条约的适用具有两种模式，即直接适用模式和国际私法适用模式。
（一）直接适用模式
直接适用模式是指法院直接对国际民商事条约予以适用，而排除本国际私法的条约适用方式。国际民商事条约之所以产生就是为了完全取代或在一定程度上取代传统国际私法这种法律冲突处理方式，进而促进国际贸易的便利化。20世纪以来，私法统一化运动的显著成果即为大量国际民商事条约的产生。通过直接适用这些国际条约可以绕开内容各异的国内实体法和过程繁琐的国际私法，而把同一法律关系置于一个共同的、统一的实体性法律规范之下，直接引导、规范当事人的民商事法律行为。可以说，国际民商事条约自产生之日起，就带有“直接”的属性。因而，直接适用模式也是国际民商事条约最为原始和基础的适用方式。
20世纪60年代后，随着欧洲比较法研究的兴盛而出现的新思潮很大程度上推进了国际条约的统一适用。这种思潮主张国际民商事条约和国际私法是“二选一”的关系，一国批准或加入国际民商事条约必然排除了该缔约国国际私法的适用。CISG的前身，1964年在海牙外交会议上通过的《国际货物买卖统一法公约》（以下简称ULIS）即为该思潮下的产物。ULIS尤其将该统一法的适用完全与国际私法割裂开来，它不但将直接适用模式作为唯一的适用方式，还明确排除缔约国国际私法的适用。ULIS的直接适用模式后被CISG所继承。CISG第1条第1款a项（以下简称a项）即为典型的直接适用模式。这种模式的优势在于可以避开国际私法两步走的方法（即先确定准据法，再适用该法律），而以更为具体的国际统一实体法规则来直接解决实质性问题。根据该规定，CISG适用于营业地在不同缔约国的当事人订立的销售合同。也就是说，如果国际货物销售合同当事人的营业地位于不同的缔约国，缔约国法院就应当直接适用CISG，而不应当采取以本国国际私法选择准据法的传统方式。这意味着国际民商事条约的直接适用模式与缔约国国际私法规则是无关的。
总体来看，直接适用模式是国际民商事条约适用设定中最为常见的适用模式。1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《华沙公约》）、1992年《国际油污损害民事责任公约》（以下简称《油污损害责任公约》）等绝大多数国际民商事条约均将直接适用模式规定为条约的适用方式。从本质上来说，国际民商事条约对于适用模式的选择是一种规则的确定，但更是一种立法技巧的体现。也正是通过适用规则的设定，国际条约实现了国际法规则对缔约国国内法的影响与规制。故而，对于直接适用模式的理解应当首先明晰国际民商事条约适用规则条款的性质和作用。
事实上，ULIS、CISG、《华沙公约》、《油污损害责任公约》等国际民商事条约中规定直接适用模式的条款具有国际私法的性质，其本质是条约自身的国际私法条款，且属于单边冲突规范。这些条款可随着缔约国对国际民商事条约的接受而纳入到缔约国的法律体系，成为该缔约国国际私法的一部分。当涉案法律关系被识别为国际民商事条约所调整的法律关系时，即满足国际条约适用条件的情况下，缔约国法院应根据这些条约适用条款的指定将相应的国际民商事条约作为审理案件的准据法。从最终效果看，这些条约适用条款直接取代了法院地国内法中国际私法规则，即排除了国内法中国际私法适用的可能性。也正是基于这点考虑，才将该适用方式称为“直接适用模式”，以区别于国际私法适用模式。
（二）国际私法适用模式
随着国际条约实践的发展，国际民商事条约也“进化”出了新的适用模式，即国际私法适用模式。例如，CISG虽然继承了ULIS的直接适用模式，但其并没有像ULIS一样将直接适用模式作为唯一的适用方式。CISG第1条第1款b项（以下简称b项）规定了国际私法指引下的适用情形：如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，则本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。也就是说，如果法院地的国际私法导致适用某一缔约国法律，则法院应当适用CISG来处理当事人之间的国际货物买卖合同纠纷。这种依赖于法院地国际私法规则而得以适用的方式即为国际私法适用模式。b项即为该适用模式的典型，这种规定在目前的国际民商事条约中并不多见。
接下来以CISG为例，探讨国际私法适用模式的法理基础和基本逻辑。从CISG的适用设定来看，其既包含直接适用模式，又包含国际私法适用模式。CISG国际私法适用模式的核心为b项规定。事实上，该条款具有法际私法的功能。b项的法际私法功能是指b项将缔约国的实体法分为国内货物买卖合同法和专门调整国际货物买卖合同的CISG，当该缔约国法律因法院地国际私法指引而被确定为准据法时，CISG将取代国内货物买卖合同法，得以优先适用。也就是说，当缔约国为准据法国时，b项的法际私法功能发挥作用，它不仅将准据法国的法律划分为国内合同买卖法与CISG，还指明应当适用CISG而非国内法。
国际货物销售合同当事人的营业地并非均在缔约国时，CISG定不能实现直接适用模式。此时，法院应当依据本国国际私法进行准据法的选择。如果准据法国为CISG缔约国，则该情况满足b项的适用条件，即国际私法适用模式，法院应当适用CISG。笔者将这种依据含有国际私法指定的条约适用条款而适用国际条约的模式称为“国际私法条款适用模式”。
根据CISG的规定，缔约国是可以对b项进行保留的。我国在加入CISG时即对b项进行了保留。故而，我国法院在处理国际货物销售合同纠纷时，当然不能以b项去适用CISG，即不能实现国际私法条款适用模式。此时，法院应当根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）进行准据法的选择，如果准据法国为非缔约国或对b项进行保留的缔约国，b项并不能在准据法国内发挥法际私法的作用，因而CISG并不能取代该准据法国的相关国内法而得以优先适用；如果准据法国为并未对b项进行保留的缔约国，则此时b项将在该缔约国国内发挥法际私法的作用，其将导致适用CISG而非该缔约国的相关国内法。但如此适用CISG并非依据b项的规定，而是基于我国《法律适用法》的指定与对准据法国CISG第1条第b项下条约义务的尊重。应当注意到，该情况虽然实现了CISG的国际私法适用模式，但此时并非依据CISG中国际私法功能条款（即b项）的规定，而是首先依赖我国的国际私法规则。故而，笔者将该情况下对国际民商事条约的适用称为“国际私法规则适用模式”。
另外，就国内法中的国际私法规则而言，目前绝大多数国家均将意思自治作为合同领域确定准据法的首要方式。所谓意思自治，即当事人基于合意选择合同所适用的法律的方式。当事人同样可以通过合意直接将国际民商事条约选择成为准据法，进而实现对国际民商事条约的适用。笔者将该情况称为国际民商事条约的“意思自治适用模式”。由于当事人选择国际民商事条约作为准据法的权利来源于国内法中国际私法规则的认可，因此意思自治适用模式也属于国际私法适用模式。但意思自治模式也有别于国际私法规则适用模式，因为意思自治模式下对于国际民商事条约的适用是“一步到位”的，法院应当基于当事人对国际条约的选择而直接适用该国际条约。而国际私法规则适用模式下，法院首先根据本国国际私法来确定准据法，而后再依据准据法国的法际私法实现对国际民商事条约的适用。
综上，就国际民商事条约的国际私法适用模式而言，又可区分为三类，即国际私法条款适用模式、国际私法规则适用模式、意思自治适用模式。三种类型虽然都是依据国际私法来实现对国际民商事条约的适用，但其适用依据、适用逻辑等还是存在一定的差异（见表1）。
三、国际民商事条约在我国法院适用之评析
（一）直接适用模式下的国际民商事条约适用问题
直接适用模式是国际民商事条约最为常见的适用方式，学界也普遍认可对国际民商事条约的直接适用。最高人民法院的《通知》与《纪要》虽然只是对CISG直接适用的说明，但对其他国际民商事条约的直接适用模式也有一定的借鉴意义。然而，目前我国法律体系有关国际民商事条约适用的规定尚存诸多不足，实践中法院在适用采用直接适用模式的国际民商事条约时也时常存在一定的不当之处。
1.国际民商事条约的适用依据及其补正
如前文所述，长期以来，我国关于国际民商事条约适用的规则体系呈现出以原《民法通则》为统领，以《票据法》《海商法》等民商事单行法为明确，以最高人民法院的相关司法解释为补充的特点。在《民法典》生效之前，《民法通则》作为我国民商事法律体系的基本法，其第142条的规定构成我国法院适用国际民商事条约的基本法律依据。即使其他民商事法律没有关于国际条约适用的规定，法院也可以依据《民法通则》第142条的规定适用相应的国际条约。《民法典》对于原《民法通则》第142条的放弃将直接导致在基本法层面国际条约适用规定的缺失。纵然当前《票据法》《海商法》《民用航空法》等民商事单行法中关于国际条约适用的规定仍然有效，但这些单行法也只是规定了在其调整范围内相关国际条约的适用问题，而大多数民商事领域的国际条约处于无法可依的局面，例如合同领域的CISG。
目前，最高人民法院正在制定相关司法解释来明确法院对国际民商事条约和惯例的适用问题。诚然，鉴于国际民商事条约适用的迫切性，最高人民法院发布相应的司法解释可解燃眉之急。然而，国际条约的适用问题毕竟是一个宪法性问题，其最为根本的解决方式还是由立法机关在立法层面加以明确。一直以来，有不少学者期待在我国宪法中明确国际条约与国内法的关系。然而，由于国际条约效力不同、类型各异，在宪法中统一就国际条约适用问题进行明确并非易事。故而，一种可行的方案是在批准国际条约时就条约适用问题进行明确。另外，鉴于国际民商事条约的性质与适用特点，在《民法典》中坚持和恢复“以自然纳入为原则，以‘另行规定’为例外”的国际民商事条约适用方式也是可行的。
至于如何在《民法典》中进行规定，同样值得关注。原《民法通则》第142条第1款明确规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”《票据法》《海商法》等民商事单行法中有关国际条约适用的规定也都位于“涉外关系的法律适用”部分。这难免给人一种国际条约的适用需要以“法律关系具有涉外性”为前提的感觉。其实，对于这些条款的作用可有两种理解，而不同的理解也会有不同的效果。如果将这些条款理解为国际条约在我国适用的规定，那么按照这些规定，国际民商事条约的适用也确实需要以“法律关系具有涉外性”为条件。如果将这些条款理解为仅是关于涉外民事关系法律适用问题的规定，而非国际条约适用的规定，那么在涉外民事关系领域适用国际条约是有章可循的，而在非涉外民事关系领域国际条约的适用是无法可依的。事实上，搁置我国法院在适用国际条约时是否要求“具有涉外性”的探讨，一个首先且真正需要厘清的问题是从国际条约的适用设定来看，国际民商事条约的适用是以“法律关系具有涉外性”为条件的吗？就国际民商事条约而言，可区分为世界统一私法（又称为“世界法”，weltprivatrecht）和万民型统一私法（jus gentium）。世界统一私法是指不区分国内私法关系与涉外私法关系，而均适用相同内容的国际民商事条约，典型的有1930年《关于本票、汇票的日内瓦公约》、1931年《关于支票的日内瓦公约》、《油污损害责任公约》、2001年《国际燃油污染损害民事责任公约》等。万民型统一私法是指专门调整具有国际性或涉外性法律关系的国际民商事条约，ULIS、CISG、《华沙公约》、1924年《统一提单的若干法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）等均属于这一类。万民型统一私法由于自身适用设定的原因自然需要以“法律关系具有涉外性”为前提，而世界统一私法的适用并非如此。也就是说，只要满足世界统一私法的适用条件，该国际条约就应当被自动适用，而不管法律关系是否具有涉外性。
虽然对于原《民法通则》、《海商法》等法律中关于国际条约适用的规定可有不同理解，但至少这些条款是不利于国际民商事条约在我国直接适用的。因为，如果选择前种理解，国际民商事条约的直接适用很大程度上被局限在了涉外法律关系中，这也就限制了世界统一私法的适用。如此盲目以国内法限缩国际条约的适用范围可能会直接违反国际条约的规定和法律适用的逻辑。而如果选择后种理解，由于非涉外民事关系领域国际条约的适用是无法可依的，那么我国法院长期以来在非涉外民事关系领域适用国际条约的实践是缺乏法律授权的。如此看来，原《民法通则》将国际条约的适用置于涉外民事法律适用部分是不妥当的。如果欲要在《民法典》中明确国际条约的适用规则，至少从国际民商事条约对适用方式的选择与具体适用来看，应当将国际条约的适用与“涉外民事关系”相脱离，从而在民法体系内统一接受国际条约的直接适用。而至于应否具有涉外性的问题，当由国际条约自身来设定。如此规定，才能充分尊重和配合国际民商事条约自身的适用设定以及在缔约国内的实施。
2. 国际民商事条约的直接适用及其规范
直接适用模式要求法院应当自动、直接适用国际民商事条约。自动适用是指在符合国际民商事条约适用条件时，法院应当优先考虑适用该国际条约。直接适用是指法院应当像适用国内法一样适用国际民商事条约，而无须国内法中国际私法或法际私法的指引。CISG等国际民商事条约一旦并入我国法律体系，便成为我国国内法的一部分，法院便应当依据国际条约所规定的适用方式来适用该国际条约。然而在实践中，我国法院在适用以直接适用为适用方式的国际民商事条约时，并没有遵循直接适用模式的要求。
在“C&J金属板股份有限公司与温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，双方营业地分别位于不同的CISG缔约国，因而本案符合CISG第1条第1款a项的适用规定，该条款的适用方式为直接适用，因而法院应当以直接适用模式来适用CISG。然而，一审温州市中级人民法院与二审浙江省高级人民法院均依据原《民法通则》第142条第2款之规定来适用CISG。原《民法通则》第142条第2款虽然具有法际私法的作用，但CISG的直接适用模式足以使其得以直接适用，而无须法际私法的指引。在最终的再审判决中，最高人民法院如此表述：“C&J公司与晨兴公司的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国，而中、美两国均是CISG的缔约国，当事人在案涉合同中未排除该公约的适用，故本案应适用CISG。”如此看来，最高人民法院的表述是符合直接适用模式的逻辑的。
另外，在“阿卜杜勒·瓦希德与中国东方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案”中，双方营业地分别位于中国和巴基斯坦。上海市浦东新区人民法院认为：“根据《民法通则》第142条第1款规定：‘涉外民事关系的法律适用，适用本章的规定确定。’第2款规定：‘中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华共和国声明保留的条款除外。’我国和巴基斯坦都是《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《1955年在海牙修改的华沙公约》）和1961年《统一非订约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》（以下简称《瓜达拉哈公约》）的缔约国，故两个国际公约对本案适用。”由上述法院对于法律适用的说明可以看出，法院还是依据原《民法通则》第142条来适用两个国际条约。事实上，我国是《1955年在海牙修改的华沙公约》与《瓜达拉哈公约》的缔约国，对两个国际条约的适用应为直接适用模式，即我国法院应当对两个国际公约进行直接适用，而不应当再依据原《民法通则》第142条。
通过对我国法院的裁判文书进行研究发现，我国法院基于原《民法通则》142条而适用国际民商事条约的案例比比皆是。这不仅仅是法律文书的规范性问题，更是法院缺乏对国际民商事条约适用模式充分理解的表现。对于直接适用模式下国际民商事条约的适用，最为标准的表述方式可参考上述“C&J金属板股份有限公司与温州晨兴机械有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中最高人民法院对于CISG适用的说明。
（二）国际私法适用模式下的国际民商事条约适用问题
长期以来，我国学界与实务界对于国际民商事条约的国际私法适用模式存在认知与理解上的不足。这往往会影响我国对国际民商事条约的接受与适用。一方面，对于国际条约适用条款的理解不足会对我国缔结或加入国际条约的缔约行为产生一定的影响。另一方面，对于国际民商事条约适用模式认识的不足也制约着我国法院在民商事案件中适用国际条约的能力。既然CISG的b项是国际私法模式的典型，且该公约也是世界范围内较为重要和成功的国际条约，接来下就以CISG为例来评析国际民商事条约国际私法适用模式在我国的具体实践。
1. 国际民商事条约适用条款的保留及其撤回
我国政府于1986年12月正式向联合国递交CISG的核准书时，对第1条第1款b项和第11条进行了保留。对于第11条的保留是因为该条款与原《中华人民共和国涉外经济合同法》（以下简称《涉外经济合同法》）有关涉外合同形式的要求有所抵触。1999年我国颁布《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），《涉外经济合同法》自此废止，而《合同法》取消了对涉外合同形式的要求，与CISG规定相一致。基于此，我国于2013年向联合国秘书处撤回了对第11条的保留。而对于b项的保留，我国至今仍未撤回。至于当初为何对b项进行保留，尚未有正式文件记录。
其他国家对b项保留的原因大可分为三类：其一，美国式保留。美国提出保留的理由为：第一，保留有助于使CISG的适用规则清晰明确；第二，保留有助于“互惠”，可以保护美国商人免于被剥削适用其熟悉的本国法的权利。其二，新加坡式保留。新加坡提出保留是为了保护本国当事人，防止他们违背想要适用新加坡法律的本意，而不经意地把CISG作为准据法。其三，捷克斯洛伐克式保留。捷克斯洛伐克提出保留的理由代表了当时许多东欧国家的态度，这些国家对于涉外经济活动制定了专门的法律，这种“内外有别”的合同管理体制会对b项的适用产生阻碍，因为b项会导致优先适用CISG而排除国内特别法和社会主义阵营内部统一法的适用。
从我国加入CISG的时间以及当时的国情来看，我国提出保留的原因很有可能类似于捷克斯洛伐克式保留，即希望更多地适用国内的专门法。此外，我国作出保留的另一个原因可能是出于“审慎”。之所以“审慎”，更多的原因是缺乏对该规则的充分认识，并不能对规则的实际内涵与效果进行准确判断。时至今日，我国学界与实务界对于国际民商事条约国际私法适用模式的理解仍显薄弱。一方面体现于，我国国内学术论著当中有关国际条约中具体条款内涵与作用的研究并不充分。另一方面体现于，我国司法体系内对于国际民商事条约国际私法适用模式认识的不足。
当前，我国学界时常发声呼吁撤回对b项的保留。但主要理由是基于对CISG内容与国内法（原《合同法》）的比较和展示开放的涉外司法理念。诚然，我国合同法很大程度上借鉴了CISG，且自原《合同法》出台后，“内外有别”的合同管理体制也已经不复存在，对于b项保留的意义确实应当认真权衡。但这种权衡还应当将国际条约自身适用设定和适用模式作为重要考量。一方面，当我国作为法院地国时，b项的国际私法功能可以实现CISG适用的国际私法条款适用模式，纵然我国对b项进行了保留，但仍不能阻止国际私法规范适用模式与意思自治适用模式下对CISG的适用，因为此时对CISG的适用并非基于b项的条约义务。以我国法院对外国法和CISG等国际民商事条约的熟悉程度以及检索查明的难易度等因素看，适用国际条约更有助于提高涉外案件审理的效率和准确性。以此视之，我国对于b项的保留实无必要。另一方面，当我国作为准据法国时，b项的法际私法功能使得CISG优先于我国相关国内法而适用，实则是以CISG取代了我国相关国内法。以CISG对我国合同法的影响、CISG内容的合理性和认可度、国际民商事条约与国内法规则相互协调以及我国目前合同管理体制等视角看，CISG优先于我国相关国内法而适用似无不妥。综上，从国际民商事条约的适用模式以及b项的具体作用和实际效果来看，我国应考虑撤回对b项的保留。
2. 国际民商事条约国际私法适用模式的中外实践探讨
由于我国对b项进行了保留，对于CISG的适用学界不乏“我国只承认CISG的直接适用模式，在当事人至少一方为非缔约国时我国法院应依据我国对b项的保留而排除CISG适用”的观点，实务界更是如此理解。例如，最高人民法院的《通知》与《纪要》均着重要求各级法院在符合条件的情况下要直接适用CISG，而对于国际私法适用模式只字未提，可见最高人民法院只是考虑到了CISG的直接适用模式。而通过对裁判文书进行查阅，笔者视野所及范围内的裁判文书并未有基于国际私法适用模式适用CISG的案例。这与一些对国际民商事条约适用相对成熟的国家的司法实践相去甚远。在德国西尔德斯海姆地区法院1990年7月20日的判决中，当事人营业地分别位于意大利与德国，当时CISG并未在德国生效，而意大利已是CISG缔约国。根据德国国际私法规则，意大利法应为该案准据法。因意大利为CISG缔约国且未对b项进行保留，德国法院最终对CISG进行适用。又如比利时哈塞尔特商事法庭1996年10月9日的判决中，当事人营业地分别位于意大利和比利时，当时CISG也并未在比利时生效。但比利时法院因根据本国国际私法规则指定意大利法为准据法而适用了CISG。此外，CISG在荷兰、瑞士生效前，两国法院也都有依据本国国际私法规则和基于对准据法国身为缔约国的尊重而适用CISG的案例。
虽然未查询到我国关于国际民商事条约国际私法适用模式的案例，但在“R.P.贸易企业与汇孚集团有限公司国际货物买卖合同案”中法院针对我国关于b项保留的理解恰值得反思。法院认为：“中国在核准加入时声明保留不受第1条第1款第b项的约束，即不同意扩大该《公约》的适用范围，只同意该《公约》适用于缔约国的当事人之间签订的合同。”很明显，法院认为CISG在我国只存在直接适用模式。而至于“扩大适用”应如何理解？CISG的国际私法适用模式是否属于“扩大适用”的范畴？以我国传统观点和保守的司法实践看，恐怕会得出肯定的答案，因为CISG的国际私法适用模式在适用效果上确实实现了对条约适用范围的扩大。然而把视线从“适用效果”转移至“条约义务”会发现，即使对b项进行了保留，但适用CISG并没有增加我国的条约义务。对b项的保留可以免去CISG的国际私法规则适用模式，但并不能否定国际私法规范模式和意思自治适用模式。换个角度看，即使此时不适用CISG，也应当适用准据法国的国内法。国际私法规范适用模式下，我国法院对于CISG的适用恰恰是基于准据法国对国际条约与国内法关系的选择。而如果采用意思自治模式，适用CISG也非基于b项的要求，而是我国国际私法的认可。
综上，笔者认为我国法院在逻辑上不宜再将对b项的保留狭义地理解为只认可CISG的直接适用模式而一味地绝对排斥其他的适用模式。法院应该理性看待和分析CISG等国际民商事条约国际私法适用模式的实现及效果。
结 语
从国际条约的发展来看，国际民商事条约的适用设定与实践已经不再拘泥于20世纪60年代时与国际私法“不相往来”的方式。总体来说，国际民商事条约存在直接适用模式与国际私法适用模式两种适用路径。在明晰这两种适用模式之后，我国应当在条约缔结与条约适用等方面做进一步的优化。这既包括国际民商事条约缔结时和缔结后对国际条约内容的选择与调整，又包括国内法中对国际民商事条约适用制度的构建，更包括法院在适用国际民商事条约时的具体实践。在经济全球化的当下，对国际民商事条约进行准确认知、积极参与、正确适用，既是法治现代化的要求，也是法治国际化的体现。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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