以下文章来源于民事程序纵横 ，作者民事程序纵横
论金融机构适当性义务的规范构造
作者：单单，法学硕士。
单位：哈尔滨市中级人民法院。
来源：《司法改革论评》2021年第2辑总第32辑第167—187页。
摘 要
金融机构适当性义务经历了“自律规范”“监管规定”“司法审查”三个阶段，是一种由道德义务到法定义务的发展变化。金融机构适当性义务的内涵由“先合同义务”“代理人义务”“模式招牌义务”构成。金融机构适当性义务主要由金融产品的发行人、销售者和金融服务提供者对金融消费者履行。其既要在交易前体现金融产品或服务与金融消费者财产状况、专业知识、投资经验等情况的匹配，又要在交易中的交易数量上体现适当性。在缔约磋商阶段金融机构适当性义务属于先合同义务。在合同履行过程中，金融机构承担责任的依据是其违约行为。当然，不论是先合同义务的解释说还是违约责任的解释说，都只能解决交易发生某一阶段的问题。故此，亦有观点认为金融机构违反适当性义务的行为是一种侵权行为，这种观点看似简单直接，却也能在未形成统一定论时解决实际问题。当金融消费者以金融机构未履行适当性义务导致其损失为由将金融机构诉至法院时，必然涉及举证责任的分配。将适当性义务的举证责任分配给金融机构的做法既体现了公平原则，又实现了举证便利。即便如此，也要为金融机构设定免责事由，防止给金融机构设置不合理的举证责任。
关键词：金融机构；金融消费者；适当性义务；法律责任；举证责任分配
目 次
引 言
一、金融机构适当性义务的源流变迁与内涵界说
二、金融机构适当性义务的主体与对象
三、金融机构适当性义务的内容
四、金融机构适当性义务的法律责任
五、金融机构适当性义务的举证责任分配
引 言
随着金融产品和金融服务种类的日渐丰富、日趋复杂，在金融机构与金融消费者的知识、经验、信息等不对称造成双方地位不平等的情况下，金融消费者以金融机构推荐的产品、服务不适当导致其受损为由提起的诉讼层出不穷。实践中，金融消费者以金融机构推荐的产品或服务不适当导致其遭受损失的案件时有发生，法院一般都是通过认定金融机构是否履行了适当性义务来认定其是否有过错，从而确定金融机构是否需要向金融消费者进行赔偿。金融机构适当性义务最初产生于20世纪30年代的美国证券经纪业务，欧美等发达的资本市场国家基本已将适当性义务法定化并规定在法律中。我国已经开始重视金融机构适当性义务内容，现今我国证券类法律对适当性义务进行了规定，但大多关于金融机构适当性义务的规定体现在监管部门规章、规范性文件及行业自律组织规则中。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）在金融消费者权益保护专章规定了金融机构适当性义务及与适当性义务有关的相关问题，明确了金融机构在应对其不履行适当性义务的行为向金融消费者承担赔偿责任以及举证责任分配等问题，但《九民纪要》并不具有法律强制力。因此，以保护金融消费者权益为目标并以规定金融机构适当性义务为内容的系统性法律法规亟须立法完善。当下，我国对金融机构适当性义务的研究主要以借鉴发达资本市场的适当性义务立法经验为主，并且研究问题的立足点更多地针对某种金融产品展开，如证券、金融衍生品等。从该法律问题的专业性来看，金融机构的适当性义务本身因涉及金融学领域，故其专业性较强，这对适当性义务的法律研究提出了更高要求。但我国现在从整体金融市场上金融产品和服务层面上对金融机构适当性义务基本内容与核心问题的研究较少。在缺少对该问题基本内容及核心问题的理解下，不利于该问题的深入探析。故此，本文主要涵盖基本问题和实践核心问题展开。基本问题主要涉及金融机构适当性义务的源流变迁、内涵、理论支撑、内容、主体、对象展开，从而对金融机构适当性义务存在的合理性依据及基本内容进行初步概括了解。核心问题主要结合审判实践中金融机构违反适当性义务后亟须解决的法律责任及举证责任分配进行探究。文章旨在介绍与金融机构适当性义务有关的基本内容与核心问题，抛砖引玉，为深入探究以及综合理解该问题提供一个基本框架，也为审判实践提供一个理论参考。
一、金融机构适当性义务的源流变迁与内涵界说
（一）金融机构适当性义务的源流变迁
金融机构适当性义务作为一种保护金融消费者的义务起源于20世纪30年代的美国证券经纪业务。金融机构适当性管理制度于1938年规定在全美证券交易商协会（National Association of Securities Dealers，NASD）自律规范的公平交易规定中，成为美国金融机构适当性义务的发端。“适合性原则在美国本土经历了从自律性规则到美国证券交易委员会（United States Securities and Ex-change Commission，SEC）行政监管规范，再经过法院的判例实践逐渐获得法律约束力的过程，从而使得适合性原则发展成为金融消费者可以直接据此寻求法律救济的法定依据。”在美国资本市场发展了80余年的适当性义务，涵盖了自律规范、监管规则和司法判例，形成了较成熟、完善的金融机构适当性义务体系，主要经历以下三个阶段。
1.“自律规范阶段”的适当性义务
“美国金融危机产生的一个重要原因就是金融机构向金融消费者销售或推荐不适当的金融产品。”雷曼“迷你债”风波便是由于金融机构不适当销售导致缺乏经验购入“迷你债”的社会公众成为本金无归的受害者。美国在20世纪20年代爆发金融危机后，政府急须解决金融机构对金融消费者的告知义务，为此政府采取了两方面的措施：一是将信息披露原则纳入监管制度中。二是合作监管。即根据《迈罗尼法》成立NASD，以弥补证券交易所自我管理的缺陷，这种管理当然也受SEC的监管。NASD成立后便在其设立的若干规则中规定了适当性义务规则，即rule 2310，规则规定在向客户推荐任何证券的买、卖或交易时，会员要有合理的根据相信这种推荐适合客户，这种事实基础来源于客户提供的任何其他证券持有情况及财务情况和需求。其实，NASD制定适当性义务规则的目的是保护会员利益，这点从条文中表明“由客户自行提供其自身相关情况”就能够体现出来。至此，金融机构适当性义务首先作为行业自律规范规定由自律组织规定出来，有学者认为这属于一种道德性要求。即便如此，作为自律规范的适当性义务并未发挥其保护金融消费者的重要作用，这与NASD为保护会员利益而制定该规则的初衷并无冲突。
2.“监管规定阶段”的适当性义务
20世纪60年代，美国国会要求SEC对证券市场进行研究，旨在更好完善证券市场监管。在SEC进行大规模研究后，最有意义的是再次认识到适当性义务的重要性，而固有的旨在强调信息披露的监管方式已经不能满足保护金融消费者的目标。为此，SEC“两条腿”走路，“一条腿”是软性要求NASD将适当性义务规则扩张适用于非NASD会员，“另一条腿”是制定15b10-3规则，规定了非NASD会员适用适当性义务的情形，既弥补了适当性义务适用的主体，亦将适当性义务由自律性规范上升到监管法律的层面，使适当性义务具有法律约束力。但这里我们看到，针对非NASD会员和NASD会员，虽然都适用适当性义务，但法律效力不同，适用规范不统一，这为后续统一规定适当性义务提供了完善空间。日本在1974年由大藏省证券局颁布的《关于全面推进投资者本位的营业方针》也首次体现适当性义务。总的来说，适当性义务在行政监管阶段体现为法律位阶的拔高。
3.“司法审查阶段”的适当性义务
各国金融机构适当性义务制度在此阶段蓬勃发展。20世纪80年代，美国所有证券经纪商经SEC统一要求成为NASD会员，与此同时连同15b10-3规则在内的所有适用于非NASD会员的规则一并被废止。“适当性义务开始作为一项法律原则体现在证券监管实践和司法判例中。”至此，金融消费者可以援引适当性原则寻求司法救济。21世纪欧盟的金融机构适当性义务体现在《金融工具市场指令》（MiFID）中，其引入美国金融机构适当性义务的目的也是保护金融消费者。在该指令中，将金融消费者分为适格对手方、专业客户、零售客户，并依据客户对金融机构的依赖程度适用适合性评估规则或者适当性评估规则。日本对金融机构适当性义务的立法规定也在20世纪90年代后逐步发展和完善。从1992年《证券交易法》对适当性义务的初步规定，到2000年《金融商品销售法》对适当性义务较全面的规定，再到2006年《金融商品交易法》对适当性义务规定的进一步明确，我们看到了日本对金融消费者保护的立法重视。2019年，我国对《证券法》进行修订，新《证券法》第88条的出台标志着我国以正式立法的方式确认了证券公司的适当性义务。这种立法确认解决了司法实践中对证券公司苛以适当性义务的法源难题。金融机构适当性义务源于美国证券业，其变迁主要是美国金融机构适当性义务的发展史。从时间变迁的发展来看，经历了“自律规范”“监管规定”“司法审查”三个阶段，直至司法审查阶段，金融机构适当性义务立法在各发达国家遍地开花，金融适当性义务的法律位阶被提高。
（二）金融机构适当性义务的内涵
国际清算银行、国际证监会组织、国际保险监管协会在发布的《金融产品和零售服务领域的客户适当性》中将适当性定义为“金融中介机构所提供的金融产品或服务与客户的财务状况、投资目标、风险承受水平、财务需求、知识和经验之间的契合程度”。可见国际清算银行将适当性定义为一种契合度，即金融机构提供的产品、服务与客户的相关情况相契合。有学者认为“金融机构适当性既是一种将产品与金融消费者进行匹配的动态判断，亦是一种调整经纪商、金融消费者和监管机构的监管要求”。从这种界定可以看到，金融机构适当性本身具有多元性含义，这里除认为适当性是一种动态判断，也是一种监管要求，即揭示了金融机构适当性义务的现实作用。不论将金融机构适当性义务当作一种“契合程度”还是一种“动态判断”，都需要具有专业金融知识的金融机构运用其知识和经验以及客户的情况进行审慎分析、链接的主观匹配。金融机构适当性义务的概念最早来源于证券监管领域作为一种道德要求，而今成为金融机构需要承担的法律义务。因此，笔者认为应从法律义务角度对金融机构适当性义务的内涵进行界定。“法律义务是主体应当采取的行为模式，并是引起偏离行为模式者的法律责任的正当理由。应由‘应当＋行为＋引起法律责任的可能性’构成。”故将其内涵界定为金融机构应当完成金融产品或服务与客户投资情况匹配的行为，并且承担未履行金融消费者适当性义务的法律责任。深入探析，金融机构适当性义务涵盖以下三层内容。
1.先合同义务
先合同义务主要指合同双方当事人在磋商、订立合同的过程中，为达到合同生效的目的而需要承担的法律义务。首先，适当性义务之所以是一种先合同义务，是由适当性义务适用的阶段所决定。在金融机构向客户推荐、销售金融产品或提供金融服务的过程中，金融机构需要履行适当性义务。其次，适当性义务的履行是诚实信用原则的体现。“诚信原则要求交易方能够具有通常的谨慎和勤勉。”金融机构向客户推荐适当的产品和服务恰恰体现了诚信原则的内涵。“认可缔约过程中当事人负有依诚信而为义务—先合同义务，其根据在于当事人因缔约磋商而接触时对向对方的合理信赖，成型原则要求保护这种合理信赖。”实践中，有的法院依据诚信原则对金融机构苛以适当性义务，如“根据诚实信用原则，为了防止专业金融机构为追求自身经济利益将缺乏专业知识且处于弱势地位的金融消费者不适当地引入资本市场，造成金融消费者损失，应对金融机构苛以相应的义务。因此，被申请人应对申请人的损失承担主要赔偿责任。”另外，适当性义务并非合同义务。其一，合同义务的履行需要在合同生效后，而适当性义务则需要金融机构将时间提前至合同生效前的缔约阶段进行履行。如果在客户购买产品或接受服务后，即合同生效阶段才履行适当性义务，就背离了适当性义务保护金融消费者的初衷。其二，合同是当事人意志自由的体现。合同双方当事人应受当事人之间约定的约束，不能强迫承担未经承诺的义务，即“法院不为当事人订立合同”。实践中，“合同义务规范的是从合同成立、生效直至合同履行完毕这一阶段的当事人义务，不能用于缔约磋商过程中的交易方行为，而金融产品销售大多发生在缔约谈判阶段”，基于此来看，合同义务也不宜作为适当性义务的请求权基础。
2.代理人义务
首先，金融机构与金融消费者形成委托代理法律关系时，金融机构应承担适当性义务。被代理人基于信任委托代理人代其行事，是社会分工细化在法律领域的体现，是“将专业的事情交给专业的人去做”的具体表现，是一种互利共赢的做法。当金融消费者与金融机构成立委托代理法律关系时，例如，经纪商代理金融消费者代为执行证券交易，为了代理制度的长足发展，有必要要求代理人所做的代理行为不损害被代理人的利益，甚至最有益于被代理人，以便保护这种信赖关系。因此，对作为代理人的金融机构应苛以对金融消费者的适当性义务。“SEC用于规范证券经纪商对其顾客责任的大部分原则源于传统代理法。”其次，要求被代理人履行适当性义务保护了双方间产生信义关系。金融机构与金融消费者因代理关系使双方具有了信义关系。信义义务基于信义关系产生，即一方因对另一方合理充分的信赖而授予另一方代表自己处理与其财产或事务相关的权利，另一方由此产生勤勉保护受信人的义务。“信义义务的核心在于服务他人利益”，因此，当双方构成代理关系时，金融机构适当性义务的履行也是保护信义关系的内在要求。
3.默示招牌义务
“无论券商在经营自营或经纪业务，只要其挂出招牌，就默示能够和客户公平公正交易”，该理论由美国SEC创设，体现了对金融消费者的保护。美国法院也曾基于保护金融消费者的角度在实践中认可了“招牌理论”。根据“招牌理论”，金融机构一旦具有相应领域的资质与资格(如券商取得了行牌资格)，就默示认为该机构能够公平公正地对待金融消费者。其目的是防止金融机构利用其具有该领域专业知识的优势，不公平地对待弱势地位的金融消费者，与之进行交易。基于“招牌理论”中要求的公平与金融消费者进行交易的内涵，需要金融机构在向金融消费者推荐、销售金融产品或者提供服务时，应告知产品信息、了解金融消费者信息、为金融消费者提供适合的产品或服务，以此保证公平、公正对待金融消费者。
二、金融机构适当性义务的主体与对象
金融机构适当性义务主体即向金融消费者承担违反适当性义务责任的主体，统称卖方机构一方。具体来说，“适当性义务是针对金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者的义务规则”,而适当性义务的对象则是金融消费者一方。适当性义务的主体最初针对证券领域的金融机构，但随着其他领域金融机构的业务扩张、金融机构种类的增多以及金融机构中间业务的发展，金融机构以不同产品提供者身份，还以共同产品销售者身份面对金融消费者，有必要对它们的共性行为进行规制，要求其承担适当性义务。
（一）金融机构适当性义务的主体
1.证券公司
证券公司在向金融消费者推荐、销售证券时需要审慎地结合客户具体情况履行适当性义务。但这里需要注意的是，证券公司在进行证券经纪业务时存在的两种情形：一种是客户依赖证券公司的推荐，这种情况下，证券公司需要履行适当性义务。另一种是客户与证券公司形成指令交易，即客户不依赖证券公司推荐，直接指令其购买某种债券。这种情况是否还需要其履行适当性义务？有观点认为在证券公司未向客户提供任何建议时，客户指定券商进行证券经纪业务，应由客户自担因此带来的不利后果。还有观点认为，这种情况应采取“原则不负，例外承担”。笔者赞同后一种观点，虽然客户指令证券经纪商进行交易，但不能因此排除券商应当履行的义务。“当客户的交易是明显不适当的，但证券公司并未根据公司所占有的信息和专业知识发现交易不适当放任交易的进行，可能被认为存在过失”，也就是说，当客户的交易指令明显不适当且券商有能力识别这种不适当，不能免除券商的适当性义务从而放任不匹配交易的发生。
2.商业银行
商业银行最初专门开展储蓄业务，后来随着银行推行新的利润增长点进行业务创新，逐渐经营理财产品、衍生品等新的金融产品。对于商业银行自销或代销理财产品以及信贷业务，商业银行都应该履行适当性义务。首先，这里的理财产品主要指投资顾问和资产管理服务。从银行网点遍布和传统储蓄业务保本付息的影响来看，我国金融消费者对银行的信赖度高于其他金融机构。因此，相比其他金融机构的理财产品，金融消费者更愿意选择银行理财，甚至无条件信任银行推荐的理财产品。但是考虑到商业银行出于自身利益在向金融消费者推荐产品时可能忽略金融消费者利益，有必要对商业银行自销或代销理财产品的行为进行规制，即要求其履行适当性义务。其次，商业银行从事信贷业务也应履行审慎的适当性义务。商业银行在开展信贷业务时，为了转嫁风险可能会将信用度低、对还债能力要求不高的贷款业务打包成证券化产品出售给金融消费者，而这会让不了解情况的借款人因偿债能力要求低而不合理借款，更导致接手该产品的金融消费者受到借款人无力偿债的损失。
3.保险机构
首先，保险机构销售的保险产品按客户投保目的分可为投资型保险产品和一般保障型保险产品，不论保险机构销售何种产品均需履行适当性义务。其次，保险机构按与客户的关系不同可分为保险公司、保险代理机构、保险经纪机构、保险资产管理机构，不论何种机构均须承担适当性义务。从保护客户角度来说：是我国投保人对保险产品的认知还处于不成熟的发展阶段；二是保费的缴纳也需与客户的财产状况等相符，否则客户可能因无力缴纳保费而不能得到保险赔付；三是客户因产品不适当而退保可能需要付出高价退保成本。从保险机构追逐利益角度来说：保险业的专业性强，保险机构可能出于自身利益考虑会利用这种不平等的专业地位误导消费者选择不适当保险产品。
4.其他金融机构
除了上述主体外，还有信托公司、期货公司、基金公司、其他信贷机构等需要承担适当性义务。这些金融机构在我国发展历史都较短，金融消费者对其了解有限。在金融产品创新的背景下，为了更好地保护金融消费者利益，都应对这些金融机构的销售、服务行为作出适当性要求。
（二）金融机构适当性义务适用的对象
适当性义务适用的对象就是金融消费者，金融消费者的专业能力、身份都各有不同，为了更好平衡交易安全与交易自由，应该根据金融消费者的具体情况来具体分析是否适用适当性义务，而不能一概而论。美国以客户的身份、资产状况、专业能力作为区分金融消费者的标准，从而判断金融机构是否需要对金融消费者履行适当性义务。在美国金融业监管局（The Financial Industy Regulatory Authority，FINRA）制定的Rule 2111中规定了可能排除适当性义务责任的情况，即对象是具有一定专业能力且能独立判断的机构金融消费者。欧盟也主要依据专业能力将金融消费者分为“零售客户”“专业客户”“合格对手方”。“我国目前存在一些僵化的客户分类标准，比如《商业银行理财产品管理办法》《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》《金融期货投资者适当性制度管理办法》等规章均以资产状况作为客户分类标准。”笔者认为金融消费者的分类应主要以其身份和专业能力作为区分依据，以资产状况评价不能有效区分。因为区分金融消费者的目的就是识别出不能依据专业能力独立作出判断的客户，通过金融机构履行适当性义务来保护其利益。然而资产状况本身不能充分说明其专业程度的好坏和判断能力的高低，但可以结合金融消费者资产状况判断其专业能力。因此，区分金融消费者还应主要以客户身份和专业能力为标准。“决定客户所受保护程度的最主要因素在于客户是否具有专业性，是否能够在金融交易中获取充分有效信息并作出合理的决策。”根据专业能力和身份将金融消费者分为应当适用适当性义务的金融消费者和可以适用适当性义务的金融消费者。
1.应当适用适当性义务的金融消费者
应当适用适当性义务的金融消费者主要包括三类：第一类是自然人金融消费者，自然人金融消费者作为独立个体，其信息获取能力和专业判断能力都较弱，基于保护金融消费者利益的出发点，应当对其适用适当性义务；第二类是不能依据专业能力作出独立判断的法人或其他组织，一般来说机构金融消费者专业能力相较自然人强，但也有一些不以投资为主要业务的机构，比如工业生产企业、商品流通企业等。为了鼓励此类主体参与金融交易，活跃金融市场，在其参与金融投资时，应当给予适当性义务保护；第三类是特殊客户，即“年轻消费者（不限于未成年人）、行为能力下降者、老年人”，对于这类特殊弱势群体，一旦允许其进入金融交易领域，就应当给予特殊保护。
2.可以适用适当性义务的金融消费者
排除自然人金融消费者、不具备独立判断能力的机构金融消费者和特殊客户，其余机构金融消费者往往具备丰富的金融交易经验以及一定专业判断能力，能够不依赖金融机构作出独立判断，因此可以不适用适当性义务，然而实践中的具体问题应当具体分析。当金融机构认为的专业金融消费者不需适用适当性义务，但金融消费者本身要求金融机构进行推荐，并依赖其推荐，金融机构则可以根据情况具体适用适当性义务。因为适当性义务适用的本身就是寻求交易自由与交易安全的衡平，所以在现实中对客户的归类应当视情况灵活确定。同时，为了更好地实现和尊重金融消费者的投资自由，应当借鉴欧盟允许金融机构变更或接受金融消费者申请变更客户类型的规定，比如非专业客户申请变更为专业客户时，金融机构在审核同意后，重新认定客户为专业类别，从而无须适用适当性义务。
（三）金融机构适当性义务主体与对象的关系
1.金融产品发行方、销售方与金融消费者
（1）发行方与销售方的关系
金融产品发行方和销售方之间既可能形成委托销售的上下游关系，也可能统规为一体。具体情况见图1。
（2）卖方机构与金融消费者
卖方机构在违反适当性义务时，具体谁负有适当性义务？谁来承担责任？如何承担责任？在厘清金融产品发行方与销售方关系后，我们认为自销和全额包销模式下销售方应承担适当性义务并对金融消费者损失承担责任。代销和销售期间的余额包销模式下，销售方应对金融消费者承担适当性义务，但应由发行方和销售方承担连带赔偿责任。自销模式下，发行方就是销售方，故此种情形发行方需向金融消费者承担推介产品时的适当性义务并承担赔偿责任，毋庸置疑。在委托销售中的包销模式下，全额包销的销售方先认购全部份额再出售，此时发行方与销售方无委托法律关系且金融产品已归属销售方，故应由销售方向金融消费者承担适当性义务及赔偿责任。在代销和销售期间的余额包销模式下，发行方与销售方构成委托代理法律关系，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第167条的规定，构成委托代理法律关系的金融产品发行方和销售者应承担连带责任。这两种模式下，均由销售方直接接触投资方，发行方无履行义务的可能，因此应由销售方承担责任。
2.金融服务提供者与金融消费者
对于金融机构来说，其不单单仅对金融消费者销售或推荐金融产品，作为服务行业，其也提供金融服务。比如证券公司在二级市场上提供的资产管理服务和投资咨询服务。当然商业银行及其他金融机构也会提供不同的投资顾问与资产管理服务。《九民纪要》对金融服务提供者作了说明，包括为客户提供经纪公司的证券公司、期货公司等金融机构，也包括为金融消费者选择投资产品提供顾问服务和咨询服务的专门机构，还包括投资托管服务等金融机构。但其又强调须承担民事责任的金融机构仅包括证券公司和期货公司，而不包括其他金融机构，且提供投资咨询和顾问服务的金融服务机构，不负法律上的适当性义务。这种规定让人不免产生保护银行之嫌，即商业银行在从事咨询和顾问服务时不会因未履行适当性义务而承担赔偿责任。笔者认为，从保护金融消费者角度，不论何种金融机构，只要从事具有推荐或销售性质的行为，均应平等履行适当性原则，否则可能影响证券和期货公司的积极性。
三、金融机构适当性义务的内容
（一）缔约磋商阶段的适当性
在缔约磋商阶段，卖方机构在向金融消费者推荐金融产品或者提供金融服务时要做到对金融消费者的匹配，这种匹配体现一种适当性和合理性，具体包括三种义务。
1.卖方机构对金融产品或服务的了解义务
卖方机构应当对其欲向金融消费者推荐的金融产品或服务有充分的了解，并向金融消费者充分说明。为了更好地将产品或服务有针对性地推荐给适合的客户，将产品或服务进行合理分类无疑是一种认真履行适当性义务的态度和做法。“欧盟将金融产品按照专业程度分为非复杂性金融产品和复杂性专业产品”，不管是金融产品的发行方，还是作为专业金融机构的产品销售方或服务提供者，其对产品或服务的了解程度理应是最高的。因此，要求卖方机构对金融产品或服务有充分的了解既合情合理又实现了保护金融消费者的目的。当然，对于卖方机构不能仅限于了解层面，还需要金融机构在向客户推介金融产品或服务时向客户披露说明与该产品或服务相关的市场风险、信用风险、合同主要内容等重要事项，目的是使客户足够了解产品或服务，并出于自主理性判断作出决定，通过“卖者尽责”实现“买者自负”。因此，信息披露义务也是适当性义务的一部分。
2.卖方机构对金融消费者的了解义务
为了向金融消费者推介匹配度更高的金融产品或服务，卖方机构对金融消费者情况的掌握和分析具有必要性。卖方机构若想更好地了解客户，就会涉及两个问题，即了解客户的哪些情况以及如何了解客户的情况。首先，对于需要了解金融消费者哪些具体情况，不同国家、不同机构的规定均有不同。“日本在其《金融商品销售法》中，在原有判断金融消费者是否适当的三要素，即知识、经验、财产状况外，增加了缔约目的要素。”这一新要素的增加无疑是必要的，如果客户的缔约是为了保本获息，那么金融机构在推介产品和服务时就要在保本的产品和服务中进行选择。针对卖方机构对金融消费者的了解义务，有的法院在司法裁判中也作出表述，即“金融机构应当根据金融消费者的实际状况，如既往投资经验、受教育程度等事实，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准确定告知说明义务”。另外，发达国家的金融机构也通过对金融消费者进行细致分类以便更有针对性地来履行其适当性义务。“欧盟就将客户分为合格对手方、专业客户、零售客户，《金融工具市场指令》细致规定金融机构向非专业客户推介产品和服务时要履行勤勉的适当性义务。”在我国，最高人民法院也在裁判中认可对专业程度不同的金融消费者区别适用适当性义务这一做法：“卢某系上市公司股东且具有购买相关金融产品的经历，而原审未查证王某、李某的投资经验、受教育程度，且上述二人未办理过与案涉纠纷相同的业务，再审应结合具体情况分别确定银行金融机构履行适当性义务的标准。”其次，发达国家金融机构主要根据测试和评估对客户情况进行细致了解。在向金融消费者推荐产品和提供服务前，金融机构可以通过问卷和问题测评等方式了解金融消费者信息。对于不同金融产品和服务，金融机构应该根据具体情况设置不同问题，以获取各自需要的信息。
3.卖方机构将金融产品和金融消费者进行适当性匹配义务
之所以如此要求是基于保护投资者的初衷，双方由于获取信息不对称、专业程度不一致等形成了不对等地位，为了更好保护金融消费者利益，需要卖方对出售的金融产品或者提供的金融服务充分了解并将合适的产品和服务推荐给客户。具体来说，产品本身（包括产品的风险）应当与客户的交易目的、知识经验、财务状况相匹配，并且金融机构应当向客户持续不断履行这种适当性义务，以保证产品适应客户的变化。实践中，有法院通过《风险揭示书》《适当性评估确认书》《监管提示函》等留存文件确认金融机构履行了适当性义务。但我们需要思考的一点是上述文件对金融机构履行适当性义务事项的证明力，因为即便金融机构在推荐产品或提供服务时向金融消费者作出了书面的风险揭示和适当性评估，作为普通的金融消费者，常常由于自身金融、法律专业知识的匮乏以及朴素的获利追求，加之由于金融机构工作人员追求业绩的目标所做的“低风险、高收益”的不实说辞，普通金融消费者往往难以重视金融机构提供的制式风险揭示书等文件在法律层面的重要性。
（二）履行阶段的适当性
履行阶段的适当性主要指金融机构在向客户推荐产品时，客户账户依据金融机构推荐形成的交易量适当。交易量的适当性不能忽视，因为即便金融机构向客户推荐了适当的金融产品，但交易频繁的适当金融产品也会增加金融消费者的负担，导致适当变为不适当。但要注意，即便存在过量，金融机构也不见得一定对金融消费者承担责任，还应当结合具体情况综合来看。一方面，因不能认定金融机构控制金融消费者账户，金融机构无须承担过量交易的不利后果。“如果过量的交易是券商与客户经常讨论账户资金情况或者处于特别交易的情况，交易结果由金融消费者自己承担。”另一方面，仅形成表面交易过量的情形时，金融机构也不承担责任。具体来说，实际控制金融消费者账户的金融机构基于其全面审慎的认知不认为其推荐是适当的，并不存在不适当的过量交易。“法庭通过客户账户中存在大量未获客户许可的交易来认定券商实际控制客户账户。”
四、金融机构适当性义务的法律责任
金融机构违反适当性义务的法律责任既有民事责任，又有行政责任和刑事责任，本文主要梳理民事责任。对于金融机构违反适当性义务应当承担何种民事责任的问题，司法实践中，法院一般仅表述为“因违反适当性义务承担赔偿责任”，并未明确民事责任类型。理论界，对适当性义务法律责任的类型也未有统一定论。适当性义务的法律责任主要有缔约过失责任、侵权责任、违约责任。对于适当性义务应当承担何种责任的问题，我们进行了分阶段分析。这种分阶段的细致分析也是适当性义务研究发展到一定阶段的产物。
（一）适用于缔约磋商中的缔约过失责任
有观点认为在合同生效前，即双方当事人在缔约过程中的适当性义务属于先合同义务，违反该义务构成缔约过失责任。《九民纪要》也认可金融机构在和金融消费者进行磋商时因违反适当性义务给金融消费者造成损失应当承担适当性义务。这里缔约过失责任的法律依据主要在《民法典》第500条第3款，即违反诚实信用原则，给对方造成损失，承担赔偿责任。针对金融机构违反适当性义务后究竟承担何种责任的问题，有的法院认为：“从适当性义务的内容看，适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，属于先合同阶段的诚信义务。依照《民法典》第500条规定，当事人违反适当性义务，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，民生银行鼓楼支行违反适当性义务，导致苏峻在购买案涉基金产品过程中遭受损失，应当承担赔偿责任。”“缔约过失责任的构成要件有三个：一是有过错的违反义务、二是损害事实、三是两者之间具有因果关系。”因此，金融机构承担缔约过失责任需要其主观具有过错违反适当性义务，并且金融消费者因金融机构的过错受到损失。
（二）适用于合同履行中的违约责任
在合同磋商过程中，金融消费者可以以金融机构违反先合同义务为由请求金融机构承担缔约过失责任，但是解决不了金融机构在合同履行过程中违反适当性义务的问题，而合同履行阶段也会发生金融机构过错行为。比如在合同履行阶段，金融机构控制客户账户进行频繁不适当买卖金融产品是一种不适当。又如金融机构向金融消费者提供资产管理服务时，即管理履行过程中，也容易发生推荐产品不适当等行为。为了防止法外地带的产生，应当允许金融消费者以金融机构违约为由提起诉讼。适当性义务违约责任的依据有如下两种：一种是当双方约定了与适当性义务有关的内容或者明确了金融消费者要求等，金融消费者可以对金融机构的不适当行为提出违约赔偿。有法院就此情形作出裁判，“犇鑫公司在五号基金的募集和运营过程中未尽到投资者适当性管理义务，存在风险评估不规范、未向谢敏披露基金相关信息、使用无资质人员参与募集等多项违约违规行为，应承担相应的违约赔偿责任”。另一种是当双方未明确约定上述情况，金融机构的行为不适当，金融消费者可以其违反诚信义务为由主张违约赔偿。“因违约赔偿损失的构成要件有三个：一是违约行为、二是守约方受有损失、三是这两者之间有因果关系。”所以当金融机构有违约行为，金融消费者因该违约行为受损时，金融消费者可主张违约损害赔偿。
（三）适用于合同磋商到履行全过程的侵权责任
该观点认为不论哪个阶段的适当性义务责任承担问题，都可以通过由金融机构承担侵权责任来解决。原因主要有三点：一是金融机构违反适当性义务侵犯了金融消费者的知情权；二是适当性义务是一种法定义务（对“法”作扩大解释，我国对适当性义务的规定除证券方面法外，大多以行业自律规则方式规定）；三是可以用“侵权行为三要件说”来解释。“侵权行为三要件指的是：主观过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。”同时，金融机构违反适当性义务本身就有机构主观推荐不适当的过错和由此导致的金融消费者损失。因此，金融消费者可以追究金融机构的侵权责任。司法实践中，亦有法院将金融机构违反适当性义务的行为认定为侵权责任。“一审法院认为建设银行株洲分行在未经审查的情况下，仍向原告推介案涉私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导原告作出投资决策，原告基于对建行株洲分行作为大型商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，建行株洲分行的行为对原告构成侵权，该侵权行为与原告在本案中的损失具有因果关系，应对原告的损失承担一定的赔偿责任，其认定事实正确。”有的法院在认定金融机构是否构成侵权行为时，从侵权行为的要件进行综合判断。“本案上诉人张治国主张的是侵权，因此判定光大银行是否承担侵权责任应从侵权责任法规定的相关责任要件进行分析、判断。一，从行为要件来看，根据亢建忠代张治国签署的一系列合同、告知书等证明本案不存在光大银行擅自对张治国账户资金进行转账的情形，张治国主张的侵权并无事实依据。二，从因果要件来看，光大银行依据委托扣划款的行为并不是侵权行为，该行为与张治国主张的损失之间无直接因果关系。关于本案的损害后果，由于当事人长安信托并没有在相关法院的破产重整方案上签字确认，故上诉人张治国的实际损失数额目前尚不确定。”
五、金融机构适当性义务的举证责任分配
在探讨金融消费者可以以金融机构不履行适当性义务为由请求其承担责任时，不可避免地需要确定双方在诉讼中的举证责任。
（一）三种法律责任下的举证责任分配
首先，缔约过失责任下由金融机构对其履行了适当性行为进行举证。《九民纪要》认为金融机构违反适当性义务属于缔约过失责任。理论界，缔约过失责任存在“三要件说”“四要件说”“五要件说”，不论哪种学说，缔约过失责任的基本构成要件是三个：一是一方当事人遭受损失、二是另一方当事人具有过错违反先合同义务、三是过错和损失之间具有因果关系。《九民纪要》认为，金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务后，以金融机构违反适当性义务为由主张赔偿损失，金融消费者应就其购买产品或接受服务以及因此受到损失等事实进行举证证明，而金融机构应就其是否履行适当性义务进行举证证明。结合缔约过失的三个基本构成要件来说，金融消费者应就其遭受损失以及损失由金融机构的产品或服务导致进行证明。不同于举证责任的一般原则，《九民纪要》对金融机构违反适当义务的行为采纳了过错规则原则，即举证责任倒置。《九民纪要》对该问题的规定体现了两点：一是从对金融消费者的保护的角度。其未将缔约过失责任的全部要件均交由金融消费者证明，而是将金融消费者较难证明的责任交给金融机构。二是从证明便利和可行的角度。在金融交易领域，由于专业知识、经验的不同，金融消费者相对金融机构处于弱势地位。此时，若对弱势的金融消费者苛以证明具有优势地位的金融机构违反适当性义务并不容易。相反，金融机构在向金融消费者推荐、销售产品或提供服务时，基于监管规定，会对客户进行评估、了解客户信息、保存客户相关资料。这都为金融机构证明自己履行适当性义务提供依据和便利。其次，侵权责任下也由金融机构对其履行适当性行为举证。侵权责任构成要件和缔约过失责任相似，也具有过错要件。因此，若将金融机构违反适当性义务的赔偿责任归于侵权责任，基于保护金融消费者和举证便利的考虑，也应由金融机构对其推荐、销售金融产品和提供金融服务的行为适当进行举证，即银行需对其无过错进行举证。对金融机构违反适当性义务的行为是否构成侵权，有的法院认为“普通侵权责任的构成要件为过错、加害行为、损害后果以及加害行为与损害后果之间存在因果关系。客户在投资业务中受损情况时有发生，并非客户受损金融机构一定承担赔偿责任，关键需要认定金融机构是否有过错”。最后，违约责任需要金融消费者对金融机构违约进行举证。违约责任属于无过错责任，所以无须证明双方是否有过错，只要金融机构违反双方合同的约定或者虽无约定但违反合同履行过程中的诚信义务，其就要承担违约责任。因此，这时的金融消费者需要证明金融机构存在违约行为，即可通过诉金融机构违约而获得赔偿。
（二）金融机构举证责任具体责任承担
1.金融机构对适当性义务的举证责任
如果要求金融机构对其履行了适当性义务进行举证，那么如何证明其履行了适当性义务？《九民纪要》不完全举示了金融机构应举证证明的事项，如其已经建立了金融产品或服务的风险评估和相应管理制度，其对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试，其已向消费者告知了产品或服务的收益和风险。实践中，当认定金融机构具有过错时，有的法院以“金融机构未履行”的阐述方式表明了对金融机构的举证要求。如“金融机构未按规定对金融消费者重新进行书面风险承受度评估，且未以书面形式告知申请人本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式等事项的情况下，主动推介并协助金融消费者办理购买了案涉基金，其行为存在过错”，还有的法院直接以“举证不能”的表述方式认定金融机构具有过错，其在裁判中表述“金融机构并无证据证明向金融消费者推介涉案理财产品时曾要求申请人抄写风险确认语句，也未能提供充分证据证明其曾以普通金融消费者能够充分了解的方式向金融消费者详尽说明涉案理财产品的运作方式和对损失风险以显著、必要的方式作以特别说明，且并无证据证明其尽到明确的提示说明义务。故金融机构在给金融消费者提供投资产品推介行为中存在一定过错”，当金融机构不具有过错时，有的法院通过金融机构提交的与金融消费者有关的材料证据认定其不具有过错，其在裁判中表述“被申请人已经提交申请人本人签字确认的“客户基本信息表”“客户风险承受能力问卷”“适当性评估结果确认书”等材料，可证明金融机构已经对金融消费者进行了适当性评估调查，且从评估结果看，与系争产品应属匹配。金融消费者关于金融机构未履行保障金融消费者适当性义务的申诉理由缺乏依据，本院不予支持”。
基于上述内容，我们看到实践中法院通过认证金融机构提交的关于产品、服务和金融消费者信息的材料来认定金融机构是否履行了适当性义务，即认定金融机构是否具有过错。由于实践中，金融机构不同、产品不同、监管规定不同，无法统一确定金融机构证明其履行适当性义务的证明标准。但是金融机构一般都受各自金融监管机构的管理，监管机构基于保护金融消费者目的对相关金融机构作出了了解金融消费者和产品、服务的规定。如《证券期货投资者适当性管理办法》第34条第2款规定经营机构与普通金融消费者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向金融消费者履行相应义务。《证券公司监督管理条例》第29条规定证券公司在从事资产管理、金融产品销售等业务时，应当按照规定程序，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好，并以书面和电子方式予以记载、保存。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第65条规定商业银行在开展个人理财业务时，未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的，造成客户损失的应按法律规定或者合同约定承担责任。因此，法院在判定金融机构是否履行适当性义务时，应当结合涉案金融机构所遵循的管理规定，即在法律未明确规定金融机构所应举示的证据时，法院应结合金融机构提供的、按照管理规定要求的材料认定其是否具有过错。“金融消费者适当性管理的基本内容主要有金融监管部门确定。”
2.金融机构的责任豁免情形
虽然从保护金融消费者角度出发，金融机构应对金融消费者接受不适当产品或服务所造成的损失承担赔偿责任，但是有原则必有例外。在履行适当性义务方面，对金融机构应适用“一般担责，例外豁免”的原则，这符合“卖者尽责”和“买者自负”的理念。那么什么时候金融机构可以免责呢？首先，金融消费者购买了不适当的金融产品或者接受了不适当的金融服务。其次，金融消费者因这种不适当受到损失。最后，金融消费者自愿陷入不适当状态中。金融消费者自愿陷入不适当状态可分为三种情形：一是金融机构已对这种不适当向金融消费者作出过提醒。提醒后，金融消费者仍要购买不适当产品。二是金融消费者故意提供虚假信息使金融机构作出不适当判断。三是金融机构能够证明其行为不影响金融消费者自主决定。也就是说即便金融机构违反适当性义务，但是金融机构根据金融消费者的投资经验、专业知识等事实能够证明金融消费者不会受机构影响，则可对金融机构免责。投资理财本身就具有风险，如果仅一味要求金融机构负担适当性义务而排除金融消费者的风险自负，显然否定了投资的风险性，这种刚性兑付的金融交易不利于金融市场成熟发展。实践中，关于金融机构免责有关的事实很少，审判主要围绕金融机构是否履行了适当性义务，是否具有过错进行。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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