当代政府采购法制的二元范式
——以法国《公共采购法典》为例
作者：李颖轶，华东师范大学法学院副教授。
来源：南开学报（哲学社会科学版） 2023年第4期。
摘 要
中国正在根据WTO《政府采购协议》谈判形势修订《政府采购法》等相关法律制度。二阶构造之外，当代政府采购法制亦有二元范式，如法国2019年《公共采购法典》：采购主体涵盖公、私法主体，采购合同性质行、民二元，行政合同履行适用优益权与情势变更等公法规则，采购救济路径多样、覆盖广泛；面对欧盟化与全球化，法国仍将判例法写入成文法典，强势捍卫了优益权等本土规则。二元范式不仅有利于推进中国行政协议制度发展，也在一定时期内符合中国现实需求；应以政府采购法制改革为契机审慎适度拓展行政协议类型，结合本土公、私法相关规则，深化行政协议公法意义上的实质规范构造。
关键词：政府采购；行政协议；法国《公共采购法典》；行政优益权
目 次
一、问题的提出
二、采购主体涵盖公法与私法主体
三、采购合同性质行政与私法二元
四、行政优益权与情势变更等履行规则入法
五、采购救济路径多样、覆盖广泛
六、抓住《政府采购法》修订契机推进中国行政协议规范构造
结 语
一、问题的提出
中国自2001年加入世界贸易组织（以下简称WTO）以后，已于2007年启动了加入其《政府采购协议》的谈判工作。以此为据，2020年《中华人民共和国外商投资法》允许对外资开放政府采购市场。财政部依照行政救济前置的协议要求，于2021年颁布中国《政府采购质疑和投诉办法》，创设了区别于既有行政复议与行政诉讼的政府采购行政救济特殊程序，同时还分别于2020年12月4日与2022年7月15日两次发布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》向全社会征求意见。政府采购法制改革箭在弦上。
近年来，在欧盟指令及其背后的WTO《政府采购协议》要求下，法国公共采购法制也遭遇了历史性变革。2016年除广泛关注的《民法典》债法改革之外，推行十年的《公共市场法典》（Code des marchés publics）如期废止。年末著名的《萨宾法案2》出台，授权政府在该法生效后24个月内制定一部新的统一的《公共采购法典》（Code de la command publique）。新法最终于2019年生效，政府采购回归二元范式，由此几乎重构了法国当代采购市场法制，进而也深刻影响了基于二元司法体系创设的整个行政合同理论与制度。
从1989年王名扬教授《法国行政法》出版，历经1999年《合同法》与2003年《政府采购法》立法，及2015年《行政诉讼法》修订，直至本轮《政府采购法》改革，三十多年来行政协议尤其政府采购合同在中国似乎依然面临行政协议与民事合同的底层逻辑之争。有鉴于此，本文特别从中国学界的问题视角切入，采用中国法学的话语体系，重点选取四个维度，即招标主体范畴、合同性质识别、合同履行规则、纠纷解决机制，对法国当代公共采购法律规范进行适度解构与部分重构，并在系统分析与深入评述中证成：二元范式公共采购制度不仅有利于行政协议制度发展，也在一定时期内符合中国的实际需求。因此我们当以本轮《政府采购法》修订为契机适度拓展行政协议类型，并根植国内既有公法土壤、参照私法合同规则，继续推进新时期中国特色行政协议制度建设。
二、采购主体涵盖公法与私法主体
法国2019年《公共采购法典》主体由三部分构成：总则、公共市场与特许。总则第L2条开宗明义，将“公共采购合同”定义为：“由购买人或授权主体为满足工程、供货或服务需求，与一个或多个经济运营主体签订的有偿合同。本法第一部分第一编规定的公共市场与特许合同，无论具体名称如何，均受本法或其他特别法调整。”其中，作为公共采购行为主体的“购买人或授权主体”，进一步细分为“招标机关”（Les pouvoirs adjudicateurs）与“招标实体”（Les entités adjudicatrices）两大类别。所有公共采购合同法律关系均由其发起并围绕其展开，后者更是囊括了私法主体。由此，公共采购主体范围进一步拓展，但也增加了不确定性，实践中必须具体问题具体分析。
（一）招标机关
招标机关由三类有权机关组成。
1.公法法人。系指具有法律人格的公法主体。根据法国法人理论与实践，法人这一法律拟制主体可以细分为公法法人与私法法人。公法法人主要指国家、地方领土团体、公共机构与公共利益集团等。
2.为公共利益职能特别设立，主要由公共资金资助的私法法人，学理上亦称“透明”私法主体。这类主体虽然作为私法法人设立，具有私法主体外观，但实际却由（或主要由）公共资金特别支持，承担维护或实现公共利益的特别职能。它区别于工商业公共企业，一般不以盈利为目的。
3.由机关设立的旨在联合开展特定活动的私法组织。这类组织虽为私法主体，但却是由公共机关为联合开展特定活动而特别设立，具有很强的专属目的性。
（二）招标实体
招标实体是指在能源（燃气、热力、电力等）、水、运输和邮政服务领域开展运营的招标机关、公共企业以及私法组织（图1）。
1.招标机关。上述招标机关一旦进入本条所列的特定领域开展采购活动，便被作为招标实体对待，享有相应权利，也承担相应义务。
2.公共企业。公共企业情况较为复杂，需考察三个维度：首先，公共企业是具有“法律人格”的组织，这种法律人格既可能来源于公法，也可能来源于私法，因此公共企业的登记外观既可能是公法主体也可能是私法主体；其次，作为“企业”，其必然从事商品或服务的生产或销售等市场行为，而不能是为公共利益等的非盈利行为；最后，“公共”特征要求其必须由公共机关基于所有权、财务参与或管理制度而直接或间接地对其产生支配性影响，实践中的判断依据通常基于是否由一个或多个公共机关持有多数资本、拥有多数投票权或者掌握一半以上高管职位的人事任命权等。
3.私法组织。这类私法组织必须根据法律规定享受特殊或专有的权利，以保留其在上述特定领域中的运营行为并实质影响其他经济主体开展运营行为的能力。实践中一般是指通过特许经营等方式进入上述特定行业领域的私法主体。
图1 公共采购主体
由此可见，采购主体范围扩大之后，公法主体与私法主体均可能成为公共采购主体适用该法，关键在于行业领域、资金来源与实际控制权等。换言之，即使公共企业等登记外观为私法主体的，一旦符合上述标准也必须适用该法，因此需要在个案中的具体情况具体判断。且在政府采购法律关系中，在欧盟统一市场外资国民待遇、行业负面清单背景下，国有企业等私法法人既可能作为招标人成为采购主体，也可能作为投标人、中标人最终成为合同相对人，其法律地位与市场行为必须特别关注。
三、采购合同性质行政与私法二元
（一）行政合同识别路径
在法国行政司法与普通司法二元分立体制下，传统理论认为政府合同有公法与私法的性质之分，各自归属行政法院与普通法院管辖。涉及行政权力、公共服务的，一般认定为行政合同；只涉及行政主体自身运营的，如购买办公用品，一般被认定为私法合同。但实践中的合同性质与管辖争议层出不穷，为此，行政法官与司法法官共同组成权限争议庭分别讨论决定。而学界与实务界长期互动，一套广泛接受的行政合同识别体系逐渐成型。这一行政合同识别体系按渊源可分为法定标准与判例标准（见图2）。
1.法定标准。法定标准是指凡法律直接规定合同性质为行政合同，或者法律明确指出合同纠纷归属行政法院管辖，即可径直判定为行政合同。其优势在于，由成文法渊源直接为当事人指明行政合同履行规则与救济途径，免去了烦琐的识别问题以及由此可能产生的额外纠纷。
2001年法国《公共市场法典》的实施，为政府采购提出了统一程序要求，合同性质识别的传统理论受到巨大冲击。面对实务中产生的大量管辖权争议纠纷，权限争议庭和最高司法法院不得不基于传统识别理论，发布一系列依照《公共市场法典》程序缔结、却为私法合同归属司法法院管辖的案件类别清单。年末《财经改革紧急措施》（MURCEF）法案出台一锤定音，“依《公共市场法典》缔结的合同具有行政合同性质”，一跃成为当时最重要的法定识别标准，并为2006年《公共市场法典》沿用，亦在2016年一同废止。显然，该规定对行政合同传统识别理论造成巨大冲击，大量被理论识别为私法的合同，被重新法定识别为行政合同。如政府采购办公用品，一旦金额达到阈值，即识别为行政合同，归行政法院管辖。
法国的法定识别标准可以追溯到大革命时期的《共和八年雨月28日法》。直到1999年Villeneuve-d’Ascq案，权限争议庭还以此为据，主张该法早已为行政法院有权审议公共工程合同争议作出保留。此外《2004年6月17日法》也明确提出，公私合作合（PPP）具有行政合同性质，归行政法院管辖。而且，法定识别标准还包括那些排除性规定，即法律与判例径直确认在《公共市场法典》以外，公共机关签署的某些合同为私法合同，归司法法院管辖。最典型的莫过于工商业性质的公共服务机构与其用户之间的关系，如国家电力公司、国家煤气公司与其用户之间的公共服务合同，具有民事合同属性，归司法法院管辖。
2.判例标准。判例标准是指合同属性如果没有法律规定，则需依照百余年来行政合同判例形成的实践标准加以判断。综合起来，判例标准包含主体要件与实质要件。主体要件要求合同当事人至少有一方为公共主体，包括：a）行政主体本身，也可以是其代表；b）代理人（类似民法中的狭义代理，显名代理、有权代理）；c）为行政主体活动的人（类似民法中的广义代理，隐名代理、无权代理）；d）透明私法主体（公法人创立并控制其组织运营以及提供资源的私法主体）等。主体要件只是行政合同识别的一个必要非充分条件（sine qua non），即使合同双方主体都是公法人，目的或效果却只在双方之间产生私法关系，完全有可能被识别为私法合同，因此还必须从合同内容与目的上进行实质考察。
实质要件考察三个维度，满足任何一项即可：合同内部约定有超越条款（clauses exorbitantes），即那些一般不存在于私法合同中、或即使存在也会使合同严重失衡的条款；合同外部受制于超越制度（regime exorbitant），即合同的缔结、履行与救济并不受私法规则调整，而是在公法制度（regime de droit public）中进行；合同相对人参与公共服务（relation avec service public），即由于合同的签订，相对人被纳入公共服务中：或作为公共服务的授权管理者（gerer）或协助者（association），或成为行政性公共服务的雇佣人或用户。
图2行政合同识别路径
（二）公共采购合同最新识别规范
MURCEF法案第二条作为当时最重要的法定识别标准于2016年伴随《公共市场法典》废止而失效。取而代之的是2019年《公共采购法典》第L6条。该条直接规定了合同识别标准，但内容却不同以往：“本法调整的合同由公法人订立的，属于行政合同，但第二部第五编与第三部第二编除外。上述法条调整的合同由公法人订立的，因其目的或内容可以是行政合同。”由此公共采购合同不再统一定性为行政合同。
1.首先，由公法法人作为一方缔约主体的，只是“原则上”可以依据法定标准被直接识别为行政合同；其次，公法人以外的公共采购主体订立的合同，并没有法定统一为行政合同；最后，新法第二部分第五编与第三部分第二编所涉合同，即使由公法法人订立，也必须进一步“因其目的或内容”判断属性——所谓“目的或内容”，实为前述合同识别判例标准的成文法表达。
2.新法第二部分第五编与第三部分第二编主要涉及买方为私法主体的采购合同及公法主体签订的特定合同。它们被上述法条设定的法定标准排除后，必须依据前述判例标准进行进一步识别。只有同时满足主体要件与实质要件，才能被判定为行政合同，归属行政法院管辖。
3.新法中的工程合同定义条款还删去了旧法对应条款中的“公共”定语，仅为“本法‘工程’合同具有以下目的……”可见私法主体工程合同也被纳入新法调整。鉴于私法主体包含前述的“透明私法主体”情形，因此也会涉及合同性质的识别问题。
四、行政优益权与情势变更等履行规则入法
行政合同的识别与定性直接决定行政合同的履行规则与救济途径。由此，该法第L6条进一步明确：“1.招标人根据本法、其他规定或合同约定，对合同履行享有指导监督权；2.以执行公共服务为目标的合同必须尊重公共服务的持续性原则；3.发生当事人之外的、不可预见的、暂时破坏合同平衡的事件时，继续履行合同的相对人有权获得补偿；4.招标人可在本法规定的条件下，不影响合同平衡的，单方变更合同，相对人有权获得补偿，除非合同另有约定；5.招标人可在本法规定的条件下单方终止合同，为公共利益终止合同时，相对人有权获得补偿，除非合同另有约定。”
法国司法体制的绝对二元主义构架使得行政合同制度能够独立于私法合同规则诞生与发展。即使后来理论界与实务界公认，公法合同与私法合同必须遵循一些基本的、共通的合同法理与原则，行政合同制度依旧长期独立，尤其体现在其特殊的“法定权力+法定义务”履行规则的构造上。显然，上述第1项、第4项与第5项涉及履行阶段的行政优益权行使行为，第2项与第3项涉及公共服务维持与情势变更等相对人特殊保护规则。由此可见，长期作为法律理论与判例规则存在的行政优益权与情势变更等公法合同履行规则首次被明确写入成文法。
（一）财务平衡原则下的行政优益权
与法国民法典两百年来相对稳定的状态不同，法国行政法领域历来存在判例造法传统，行政合同制度尤其如此。行政合同本身及其履行、救济规则大都经由法国行政法院系统百余年来的判例创设。因此法国学界历来认为行政合同本质上是行政行为的一种。履行阶段的行政优益权行使行为亦然，根据判例法，它包括单方监督指导权、单方变更权、单方终止权与单方制裁权等一方合同主体非因合同约定却因其行政主体身份单方享有的一系列行政权力。当然，这种“单方性”并非指行政主体可以任意为之，而是必须在（判例）法定要件满足时才能行使，更必须遵循财务平衡这一行政合同基本履行原则，以维持相对人经济上的合同利益。
此次优益权入法意义重大。它直接以成文方式明确揭示了优益权的法律构造：监督指导权根据合同、其他法或该法均为行政主体所固有；单方变更合同必须在本法规定的条件下，不得影响合同财务平衡，相对人有权获得补偿；单方终止合同必须在本法规定的条件下，因公共利益终止时相对人有权获得补偿。
为什么没有制裁权？论者以为：一方面，行政主体在相对人违约时直接享有的制裁权本质上是行政机关依法固有的行政处罚权，异议相对人自有行政救济与行政司法救济途径，无须在行政合同法制中再次强调；另一方面，根据判例，实践中制裁权若无明确法律依据时一般要求合同中有事先约定的相关条款，否则行政主体不能径直行使。
（二）行政合同情势变更与公共服务持续原则
前述第2项规定的公共服务持续原则与第3项规定的情势变更规则，均来自法国判例法构造的行政合同履行规则中与行政优益权对等的另一项原创性制度：相对人特殊保护措施。
在1916年“波尔多煤气案（gaz de Bordeaux）”中，一战期间由于煤炭价格飞涨，彼时尚以煤气为能源的公共照明公司损失巨大，协商未果遂以不可抗力为由请求行政法院判决确认合同解除。波尔多市政府以公共服务不得中断为由主张合同不得解除，且不愿补偿损失。诉至最高行政法院，最终法官们并未支持不可抗力下的合同解除，而是创造性地适用情势变更（l’ imprévision）理论，判决政府补偿煤气公司的绝大部分损失，后者继续提供照明服务，合同经济重新平衡后继续有效，以确保公共服务持续进行。彼时法国私法尚强调“合同乃当事人之法”，普通法院沿袭最高法院“卡拉波那水渠案（Canal de Craponne）”拒不承认情势变更。因此，最高行政法院这项判决创立的情势变更规则在法国法制史上意义重大、影响深远，甚至波及2016年法国民法典债法改革。
综合判决书与法学者的经典评述，行政合同情势变更规则的适用必须满足下列条件：新情势是双方当事人在订立合同时，一般情况下无法预见的非正常合同风险；当下的发生也并非各方当事人的意图和行为，尤其不是合同行政主体所为；造成的后果严重打破了合同的经济平衡，使得继续履行依据任何计算方法都十分不合理。一言以蔽之，新情势本身如何并不是关键，只有在其影响下特定合同原有经济平衡已被彻底打破，相对人才能主张情势变更获得行政主体的经济补偿。
需要注意的是，行政合同情势变更的补偿金额是与私法合同理论大相径庭的：政府采购合同相关的《1974年11月20日通知》指出，行政主体必须对相对人大幅增加不可预见的财务支出进行补偿；对于金额纠纷，司法机关自主决定具体数额，原则上行政主体承担90%，同时依双方当事人意思可略有变动。换言之，在行政合同情势变更的适用效果上，合同行政主体必须分摊相对人遭受严重经济损失中的绝大部分。
情势变更规则主旨在于合同失衡纠偏与风险分摊。但公法合同情势变更规则系建立在公共服务持续性的理论基础上，体现的是公法视角下的合同公平公正：即使公法情势变更适用条件满足，合同相对人也必须持续为社会提供公共服务而不得中止履行；行政主体分摊绝大部分损失的适用效果显然不属于私法合同理论的公平责任，而是基于公法上公共服务职能责任。行政合同不可避免带有公共服务性质，相对人本质上只是政府公共服务职能履行的辅助人。因此，公共服务提供过程中出现的重大风险不能归责于双方当事人，相对人只需承担预期内的合同损失。不可预见的风险损失应该由公共服务的职能和责任主体，即合同行政主体自行承担，唯此才能实现公法上的公平正义。参见图3。
近年来，伴随缔约技术的不断发展，越来越多的行政合同尤其政府采购合同，开始广泛采用商事合同中常见的“浮动计价条款”和“失衡更正条款”，以期有效控制意外风险。因此“鉴于判决作出的社会背景，如今要依据情势变更理论获得赔偿比较困难”。即便如此，2019年《公共采购法典》仍旧将其明文写入，可见情势变更规则对于行政合同履行阶段的相对人利益保护具有重要意义。
图3行政合同履行规则
五、采购救济路径多样、覆盖广泛
由于WTO《政府采购协议》与欧盟指令的相关要求，法国法对公共采购争议，尤其合同履行争议，也设置了质疑投诉程序，同时鼓励适用替代性争议解决机制，如友好解决争端咨询委员会的调解、法国经济部组织的企业调停、当事人自行和解与仲裁机构仲裁，由此分流了大量采购合同纠纷。即便如此，仍有不少案件进入司法程序。
（一）两类紧急程序
在“平等对待”“入场自由”与“程序透明”三大基本原则指引下，法典详细规定了公共采购合同从签订环节到履行阶段采购主体的一系列法定义务，典型如金额达到一定阈值必须采取竞争程序，发布公告、公开招标。采购主体一旦违反，便可能面临司法检视。
以采购合同生效为时间节点，采购程序争议可以分别适用“先合同紧急程序（référé précontractuel）”与“合同紧急程序（référé contractuel）”迅速获得司法介入。申言之，无论在合同订立阶段还是合同履行阶段，无论合同被识别为行政合同还是私法合同，一旦符合条件的采购主体未完全、适当履行公开招标程序所要求的各项法定义务，中标人（进入履行阶段则为合同相对人）、未中标的竞标人，甚至未参与的潜在竞标人等利益相关的第三人均有权依法采取相应的紧急程序，径直主张采购程序重大瑕疵、采购合同无效或部分条款无效等。法官须在较短的审理时限内作出裁决，如中止采购、命令采取竞争程序、终止采购，或判令合同中止履行、无效或部分无效以及经济处罚等。
值得一提的是，紧急程序通过赋予第三人质疑采购关系、合同关系的权利来保护第三人利益。在公、私合同法比较视角下，公法采购合同紧急程序允许利益相关第三人主张合同无效，突破了合同相对性。例如，第三人可在将建或在建公共工程即将或正在侵害其所有权、相邻权甚至环境权的情况下，在提起全面之诉前迅速启动紧急程序，主张采购程序重大瑕疵、合同无效。由此可见，在影响普遍涉及合同主体以外的公共采购领域，公法救济路径相较私法路径能够做到更为迅速与周全。
（二）一般司法程序
如前所述，公共采购合同不再统一法定识别为行政合同。一旦发生争议，首先便需要根据前述识别标准进行合同定性。法国在绝对的二元司法体制下，公共采购合同的识别与定性直接对应着不同的合同履行规则及其救济制度。定性为行政合同的，继续沿袭行政司法救济路径，否则需寻求普通司法救济。
1.行政司法全面之诉。一旦公共采购合同被识别为行政合同，双方必须在行政法制框架下行使法定权力与约定权利，履行法定义务与约定义务。这是行政合同识别标准中“超越制度下履行”这一实质特征的必然体现。进而论之，行政合同依约履行以外，还应当遵循公法特有履行规则，如行政优益权与相对人保护制度：采购主体额外享有财务平衡原则下的监督指导权、单方变更权与单方终止权；相对人因情势变更规则与公共服务持续性要求负有法定义务必须继续履行合同，但同时有权获得财务平衡原则下的经济补偿。由此产生的履行纠纷统一归行政法院管辖。
自19世纪末以降，法国行政诉讼类型化在Laferrière的基础上逐渐发展为目前通行的四类说：越权之诉、全面之诉、解释之诉与处罚之诉。行政合同纠纷主要涉及前两种。近年来，随着越权之诉适用式微与全面之诉法官权限扩大，针对包括优益权行使在内的合同履行争议，相对人可以提起全面之诉，以行政行为违法、越权或滥用为由要求被终止的合同继续履行、被变更的合同恢复原状，同时要求赔偿损失；如果优益权行为不具法律苛责性，或者发生情势变更等其他非行政行为导致的法律事实，相对人也有权依据财务平衡原则要求补偿损失。而且，有论者将全面之诉一并适用于行政合同关系中理论上可能存在的合同责任、甚至合同外责任，但实践中判例极少，鉴于判例造法传统学术界亦鲜有深度讨论。
此外，利益相关第三人也可以提起全面之诉，质疑合同效力、要求赔偿损失。2007年“热带（Tropic）”案允许被排除的竞标者主张合同无效。在此之前，利益受损第三人质疑合同效力只能通过提起越权之诉要求撤销缔约阶段具有“可分离”性质的行政行为，较为曲折。2014年“塔恩-加龙省（Tarn-et-Garonne）”案直接允许竞标者之外的第三人提起全面之诉，质疑合同效力、要求赔偿损失，最高行政法院指出“全面之诉是质疑合同实质的通用诉讼途径”。由此可见，政府采购行政合同的当事人与第三人均可提起紧急程序与全面之诉，司法保护不仅涉及了采购活动的全阶段，还覆盖了利益相关的多主体。
2.普通司法民事诉讼。依照法定或实践标准都无法被识别为行政合同的公共采购合同，则应依“合同乃当事人之法”，在私法规则制度下，严格按照合同约定行使权利、履行义务，由此产生的纠纷归普通司法法院管辖，适用民事诉讼程序与民事合同责任及其免责事由体系调整。于此部分，尤其改革以来的非行政性政府合同民事诉讼，尚有待新近判例进一步解释澄清。见图4。
图4公共采购救济路径
六、抓住《政府采购法》修订契机推进中国行政协议规范构造
综上所述，在当今世界民商、经济法制不断区际化、国际化的冲击下，法国作为“行政法母国”的特色制度亦经历着解构与重构。这是“法国法与欧盟法缓慢融合的结果，打破了我们基于私法合同与行政合同、公私主体二分的经典区别”。但值得注意的是，法国在完成欧盟指令向国内法转化的任务时，抓住契机将过去百余年来判例与理论积累的行政优益权与相对人保护措施等履行规则明确写入成文法，强势捍卫了本土制度；同时，合同性质、履行与救济等采取新的二元范式，也说明了公共采购合同并非必须一刀切地定性为行政协议或民事合同。这无疑对中国正在进行的公共采购法制改革具有重要的参考价值。
（一）为适用《合同法》的单一定性
中国行政协议制度建设在探索中前行。出于权力控制的法治共识，学界长期在主张控制优益权的同时也呼吁限制协议类型。《行政诉讼法》尤其《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》承认的协议类型十分有限。政府采购合同更早在2003年《政府采购法》中便被统一定性为民事合同，以期适用1999年《合同法》调整。由此路径依赖下，政府采购合同被单一定性，政府行为在合同订立前视为行政行为、订立时与订立后视为民事行为的二阶构造逐渐成为中国公共采购法制意见主流。
但是，即使在力推法制协调统一的当代国际法文本中，二阶构造也不是政府合同立法的唯一模板。WTO《政府采购协议》与联合国国际贸易法委员会《PPP立法指南》都充分尊重各国司法体制，对行政途径与行政司法途径解决合同履行纠纷的国内立法模式作出保留。前者甚至更倾向于司法之外的行政救济途径。中国也同样可以在对标国际法的同时继续发展符合自身需求的制度规范，在政府合同相关的双边、多边谈判中秉持制度自信，主张政府合同在中国遵循二元范式，即可能被识别为行政合同，需要遵循行政协议特有的履行规则与救济途径。
必须强调，政府采购的二元范式与二阶构造并无优劣之分，关键在于对中国现阶段是否合适。法律移植必须考虑法制土壤与法律心理两个维度。综合考量，中国《政府采购法》改革可以考虑在合同定性问题上不必一刀切，二元论或为中国当前的更优选择。
（二）政府采购合同二元范式值得重视
首先，内容上，大陆法系民法合同制度的法理基础是意定之“债”。债法价值追求在于平等保护，不存在主体偏好。而且从《法学阶梯》到《法国民法典》、从《学说汇纂》到《德国民法典》，现在到我们《中国民法典》，债法规则足以形成“概念帝国”——庞大而精密，且在争论中发展。因此，在这样的法制土壤中运行政府采购合同，行政主体必须“自废武功”将自己置身于精妙复杂的民法与民事诉讼的“规则丛林”中。但这往往与其公共职能要求的持续性、变通性二律背反，不利于诸如大型公共工程、公共医疗产品、行政性公共服务等采购合同发生履行障碍时获得及时、有效的救济：对公共利益而言，政府与相对人完全平等地通过履行抗辩权、法定解除权、违约责任等民事诉讼救济路径，终究不如通过行政行为及时干预、异议相对人主张行政救济与司法救济更为有利。而且，即使在德国“行政私法”逻辑下，政府作为民事主体的违约归责原则在我国究竟应采目前的无过错责任还是特别适用过错责任？若采无过错原则会带来责任范围过大的问题，但采过错责任又面临如何将那些不具法律苛责性的政府违约行为解释为构成私法上的“过错”问题。可见即使民法规则相对完善，但公法与私法由于底层逻辑不同，理论上终究还是较难自洽。
其次，实践中，履行阶段保留法定财务平衡下的行政优益权更符合中国现阶段的客观现实。目前的二阶构造源于德国，根植于其当代联邦制下的有限“小政府”与市民社会长期发展形成的私法传统。它要求行政主体具备充分的契约精神、法制意识与治理水平。但无须讳言，我国目前很多地方治理水平依然无法全面实现这种要求，尤其在经济欠发达地区。在相对人强势、政府弱势时，必须有效避免政府代表的公共利益不至于因一纸合同捆绑而被精妙算计的资本裹挟。而且，即使德国学界与实务界也一直关注强调，必须警惕和规制公共主体借“行政私法”“逃向私法”——逃避公法职责义务、消极不作为，更遑论恶意串通、滥用职权等违法情形。诚然，控权论十分必要，实践中我们的行政救济与行政司法救济制度也还存在问题，但不可否认，在行政协议履行过程中为行政主体法定保留一些超越性权力并设计好行使的前提条件与法律后果，不仅能够更有效地实现合同目的与行政职能，而且还能更好地推动发展行政法律规则制度。
再次，二元范式中的行政合同并非只有行政优益权这一条履行规则。如前所述，二元范式意味着财务平衡原则下的行政优益权合法行使与相对人损失全面补偿，以及情势变更、不可抗力等相对人特殊保护措施，还可按需灵活引入民法合同原理、甚至个别参照适用《民法典》；同时，还有全阶段内容明晰、操作简易的相对人、第三人救济程序，以此形成行政协议赖以独立、自成体系的公法合同制度，最终以公法自有的路径体系保障和实现公法视角下的公平公正。反之，过度推崇二阶论会使已被中国实定法所承认的行政协议有沦为伪命题之虞。
最后，现行中国的行政采购法律规范大多由财政部牵头制定，事实上“规制”多于“法制”。根据现行《政府采购法》，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，负责处理政府采购活动中的投诉、举报、检举和控告等，“投诉人不服或逾期未处理的可以提起行政复议或行政诉讼”。这虽是针对监管主体的行政行为，且行政救济与行政司法救济并举，但处理或审理过程中既会涉及合同的实体内容，更会涉及财政部门自己设定的规则。同时，公共采购很大程度上属于政府宏观经济调控手段，某些政府采购合同应当作为广义行政行为纳入司法审查。既然财政税收等公共资金的预算与决算必须历经权力机关审议，那么资金来源为公共财政税收的政府采购合同，尤其大笔使用者，如大型公共工程采购、全民公共服务采购或其他合同超过某一阈值，也应更为慎重地纳入司法审查体系。因此，不若将公共采购合同分离出一部分，作为行政协议、行政行为直接从公法路径进行规制，从而也更有利于推进中国行政协议制度的实质内容构造。
结 语
政府合同有行政协议与民事合同之分，二者都为中国实定法所明确承认。但目前行政协议的法定容许范围较窄，只有审慎、适度扩大类型，才能在调整对象明晰、充分的条件下逐步构造起具有中国特色的行政协议制度。诚然，我们的行政救济与行政司法救济制度还有待完善，但私法从来不是规范、调整公权力的最佳手段，否则行政法制不会成为独立部门并从法国走向世界。因此，我们应以《政府采购法》修订为契机，合同识别上不必再拘泥于统一的行政或民事定性，主体上厘清诸如国企的采购主体与投标人双重身份等问题，内容上明确优益权行使要件与举证责任倒置以及相对人特殊保护措施，救济上讨论新建的质疑、投诉程序与既有的信访、复议与诉讼程序之间，在解释论视角下的衔接与整合。这些都是值得深入研究的方向。行文至此，忆及2003年《政府采购法》立法前后，深知当下的政府采购法制改革足以再次决定中国行政协议制度的未来走向，期望顶层设计能够慎之又慎。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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