以下文章来源于比较法研究 ，作者冷传莉
比例原则私法化的体系定位与调整对象
作者：冷传莉，贵州大学法学院教授，法学博士。
来源：《比较法研究》2023年第4期。
摘 要
当下比例原则的适用形态出现了从其原初定位的行为规范立场向工具方法、法律方法论、一般法理念发生多重嬗变的泛化倾向。引起比例原则向技术方法、一般法理念嬗变的原因是论者没有坚守比例原则的概念内涵，而引起比例原则向法律方法论嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方法论的概念内涵，乃至错将本就在行为规范形态上适用的比例原则误认为是在法律方法论形态上适用的比例原则。事实上，比例原则在私法中的适用从未脱离其原初定位的行为规范立场，旨在调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为，此系由权利冲突的发生原理及其规制逻辑所共同决定的。其中，适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突，必要性原则继续厘定二者各自于权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”，均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶，从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及权利行使限度。该结论可见于本土累积的民事规范与判例实践。
关键词：比例原则私法化；体系定位；行为规范立场；权利冲突；规制原理
目 次
一、比例原则适用形态的嬗变
二、比例原则私法化的体系定位
三、行为规范立场下比例原则民法调整对象的学说检讨
四、比例原则民法调整对象之厘定
五、比例原则在我国民法典中的规范实践
结 语
近年来，比例原则一路高歌猛进、遍地开花，凭借着限制公权、禁止过度、法益相称的精神要义，其渐从行政法向其他部门法全面蔓延。民法学界对比例原则大致形成两种研究进路：一种将比例原则运用于监护制度、合同效力、知识产权、婚烟效力等细分领域解决相关问题；另一种则在整个民法视角下讨论比例原则的适用范围和限度。私法学者大多肯定比例原则可在民法中适用，但鲜少审视比例原则在其中适用的体系定位问题，即比例原则到底是作为一项法律规范意义上的行为规范在民法中适用，还是作为一类法律方法论、工具方法抑或一般法理念在民法中适用？该问题的重要性还在于其是讨论比例原则在民法中适用的调整对象即比例原则私法化的适用范围的根本性前提，仅当在比例原则私法化的适用形态得到有效澄清的前提下，才能保证论者在同一学术交锋面下对比例原则在民法中适用的调整对象予以交互性讨论和建构，而后者正是当下比例原则民法适用研究的争议焦点。于后者而言，若不当缩减比例原则私法化的适用范围，必将遏制其法律功能的正常展开，而不当夸大其适用空间，则又导致其僭越适用，在比例原则与其他民事制度之间引发剧烈的体系效应冲突。鉴于此，无论是出于为比例原则的私法化寻找妥适体系位置，还是为了警觉当下比例原则在民法中适用的泛化现象，深化比例原则私法化的体系定位和调整对象的精确化研究，均显十分必要。
一、比例原则适用形态的嬗变
（一）原初定位：作为一项行为规范的比例原则
比例原则的哲学前身可以追溯到18世纪后期，当时学者和法院已萌生构建手段—目的分析方法，并引入平衡思想，前者根源于政治共同体为追求集体目标而牺牲个人利益是否以及在多大程度上为合法的辩论，后者的根源则是倡导利益法学的私法学者对当时在德国极为盛行的概念法学的僵化滞后的一般性反应。得益于普鲁士法主要起草人卡尔·戈特利布·斯瓦雷斯（Carl Gottlieb Svarez）的工作，适当性原则、必要性原则在19世纪下半叶成为普鲁士最高行政法院判例法的关键规范以规制警察权力行为，当他们是“不必要的侵入性”或“未达到法规中列出的任何目的”时，法院根据上述两原则判决警察行为无效。二战后学者克劳斯引进均衡性原则，将比例原则定义为“适宜性、必要性和狭义的相称性的一组相关子原则”，最终形成比例原则的完整规范结构。以“吕特案”“药房案”为代表的案例促进了比例原则的判例发展，法官开始援引比例原则对相冲突的权利进行裁决，如果一个权利的实现不得不侵犯另一权利时，需要根据比例原则确定哪一权利优先行使，但其行使不得给对方利益造成不合理负担。
自此，比例原则逐渐在德国行政法、立法、违宪审查领域被普遍确立为一项规制权利冲突的行为规范，其效果是，行政机关基于特定公共利益对私权益的限制行为须符合比例原则，立法机关为新增利益对基本权利的限制行为应当满足比例原则的要求，宪法法院需要根据比例原则对具体法律条文（“抽象性立法行为”）是否侵犯基本权利作出合宪或不合宪评价。尽管学者和法官有时将比例原则表述为相称性检测、模式、方法或框架，但这仅意味着对比例原则的措辞称谓存在不同而已，并不影响比例原则的行为规范定位。以私法立法为例，学者卡纳里斯认为，由于基本权利既可能受到来自公法条文的侵害，也可能受到来自私法条文的侵害，故私法立法者也应当受到基本权利的约束，这点为《德国基本法》第1条第3款明文规定，既然私法立法者应当受到基本权利的约束，而比例原则又服务于为基本权利的限制行为提供限制，因此私法立法行为也应当受到比例原则的规范约束。比例原则作为一项行为规范约束私法立法行为的效果是，私法立法行为须根据比例原则权衡相冲突的权利并将其具体化到不同法律条文中，其需要在民法典中详细规定不违反比例原则的法律条文，但在这些法律条文中不一定明文出现“合比例”（verhältnismäßig）的字眼。若私法立法行为违反比例原则而对私权益造成不当限制，那么其会在所涉法律条文的违宪审查中被宣告无效，《德国民法典》中的不少法律条文就是因为不满足比例原则被认定为违宪进而被宣告无效的。例如，《德国民法典》第105条关于无行为能力人所作出的意思表示绝对无效的规定对于保护无行为能力人的意思自治而言并不是恰当的，因为该条不像《德国民法典》第107条中效力待定的法律行为一样具有追认可能性，其几乎完全剥夺了无行为能力人的法律行为自由，故严重违反了比例原则和《德国基本法》第2条第1款进而被宣告无效。比例原则的宪法实践经验得到了德国学说的吸收和总结，阿列克西据此提出著名的宪法权利理论，构建了以比例原则为中心对基本权利冲突进行规范性化解的宪法义务，认为比例原则的三项子原则不受原则优化性要求的约束，因此比例原则不是原则而更加类似于规则，该理论为德国宪法实践的重建和发展作出了原创性贡献，并在欧洲和英美宪法产生了深远影响。
“吕特案”的意义不仅停留在公法领域，还在于其通过宪法对私法领域的辐射效应承认了普通民事法院中对私主体间相冲突的利益的不正确平衡可能侵犯一个人的基本权利时，可以向联邦宪法法院提出宪法申诉，其作为一个引子抛出了一系列基本权利是否能影响私主体之间的民事关系、民事法律对基本权利的限制是否妥当、是否以及如何在基本权利与私法权利之间进行权衡等问题，这为比例原则私法化的判例发展与学说讨论提供了契机。受宪法第三人效力理论的影响，比例原则规制基本权利之间的冲突开始扩张适用到基本权利与私权利之间的冲突，从而作为一项行为规范得以约束私法行为。然而，私法学者并不满足于此，因为私法领域不只存在私法权利与基本权利之间的冲突，还包括私法权利与私法权利之间的冲突，但宪法比例原则的效力却无法及于后者，基于此，以梅迪库斯为代表的民法学者认为，比例原则还可以作为一项行为规范调整私主体的特定私法行为，《德国民法典》中的某些法律条文明文规定了“合比例”字词，如《德国民法典》第138条第2款（暴利行为）、第228条第1句（防御性紧急避险）、第251条第2款第1句（代替回复原状的金钱赔偿）、第343条（违约金的减额）、第651c条第2款第2句（替代补救履行的金钱赔偿）、第904条第1句（攻击性紧急避险）等，这些法律规范均要求私主体的特定私法行为须符合比例原则，否则应承担相应的损害赔偿责任。
（二）身份嬗变：从行为规范走向工具方法、法律方法论、一般法理念
20世纪70年代，欧洲法院（ECJ）和欧洲人权法院（ECTHR）开始引入比例原则，比例原则开始在全球范围内扩散，迅速蔓延到英语世界，以及大洋洲、非洲、最近的南亚和东亚，这一事实使得比例原则正式成为二战后的“法律话语”或“全球宪政主义”的基本要素。《欧盟基本权利宪章》第52条、《瑞士联邦宪法》第36条、《希腊宪法》第25条等甚至将其成文化，比例原则已普遍成为西方国家对基本权利施加限制所必须遵守的成文或不成文的行为规范（法治国原则）。与比例原则在全球范围广泛传播相伴的后果是，其在传播过程中正发生着各式各样的嬗变形态。新近研究表明，在比例原则向不同国家和地区的法律移植中，学者与法官们对比例原则存在着五花八门的措辞称谓和内涵理解，认为比例原则是检验、工具、技术，是正义理念、学说、范式、要求、方法论，是分析框架和形式、法律解释、决策程序，以至于其在全球范围内从未获得一致性含义，但相较于比例原则在名义措辞上无关紧要的分歧，其概念内涵的争辩才真正是最具有实质争议的地方，表现在比例原则各式各样的适用形态争论上。
在我国，比例原则适用形态的嬗变现象在公私法领域同时发生。公法学者对比例原则的适用形态存在“规范论”“常识论”“平衡论”“工具论（成本收益分析论）”等之争，更有学者主张比例原则既可作为方法论适用也可作为行为规范适用。私法学界存在大致相同的嬗变进路：（1）法律方法论嬗变。比例原则不仅被定性为一类立法方法论进而成为分析评价现行民事规范是否妥当并指出其规范改进方向的思考工具，如运用比例原则检讨传统民法中禁治产制度、侵权损害完全赔偿原则，而且还被定性为一类司法方法论为民法学界广泛讨论。有差异的是，论者对比例原则作为司法方法论的内涵认识不一，有观点将其定位为使民法基本原则之适用更加具体化、精确化的裁判方法，有观点将其定位为利益衡量方法的评价基准，其功能是使利益衡量方法更具有可操作性和客观性，也有观点将其定位为司法裁判中的责任判定方法，其内涵是按照个案中当事人职业、影响范围、过错程度、风险自担以及行为之目的、方式、后果等评价因素及其互动关系动态确定当事人的民事责任，该观点主要得到司法机关的支持。（2）技术方法或工具论嬗变。有论者将比例原则定位为使复杂价值判断化简为简单事实判断的技术和方法，也有学者主张其是经济学上成本收益分析工具的另一种表达，其核心思想符合卡尔多-希克斯效率标准，能够实现经济学上帕累托改进，故而是任何理性行为都应当遵循的指导框架。（3）一般法理念嬗变。比例原则私法化的另一个拓展路径是化身为一种超法规的、具有自然法意味的一般法理念，“比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想，因而是一项理性的行为准则，能够作用于包括民法在内的整个法律秩序”。
面对比例原则在全球范围内的嬗变现象，我们不禁要追问，比例原则的多重嬗变进路到底是其本来的法律威力使然，还是未见有知识增量的非理性泛化与扩张？
二、比例原则私法化的体系定位
（一）技术方法抑或一般法理念？
总体来看，比例原则在全球范围的转移主要沿着两条嬗变进路展开。一条嬗变进路是“截取”比例原则中适当性原则、必要性原则，使比例原则的适用形态从行为规范转变为技术方法，此类观点重点强调比例原则在技术方法上的优势，认为比例原则并不涉及确定什么是对的、什么是错的，无法形成规范命令，它仅仅是有效地将价值辩论减少到事实辩论。另一条嬗变进路则“截取”比例原则中的均衡性原则，使比例原则的适用形态从行为规范转变为一般法理念，其核心论据是比例原则在相互冲突的利益中必然涉及权衡，而权衡的基础在于“禁止过度”“合比例性”“均衡性”等普适性公平正义观念，正因为此类公平正义理念，比例原则才得以在全球范围内广泛传播。
越来越多的学者开始注意并检讨比例原则在全球范围内的嬗变和扩张现象，南非学者穆雷尼克、美国学者埃利亚等人对比例原则向技术和方法的嬗变进行了强烈批评。比例原则的技术和方法的嬗变形态真的能避免规范性决定而仅仅根据事实问题解决案件吗？事实是，这种企图并没有成功，因为法官在权衡相互冲突的权利和利益时，不仅要衡量每个价值的损害程度，还要对二者的相对重要性作出（至少是隐含的）判断，而这又必须倚仗于均衡性原则，比例原则是一种正当性要求，是一种法律命令，其要求政府应当为每项对权利进行限制的行动的合理性以及每项行动必然涉及的权衡性进行正当性说明。比例原则这种从技术方法向正当性要求和法律命令回归的趋势，学者称之为比例原则的宪法行政模式转变，或者说是宪法的“行政化”（“the administrization” of constitutional law）。
在美国，这种“截取式”分层审查制度正饱受诟病，因为它削弱了权利保护，破坏了联邦最高法院判例的连贯性。根据比例原则，法院必须决定价值X和价值Y何者优先，但它是通过三个阶段层层推进对该问题作出最终决定的，所有三个层次的审查在其演变的不同阶段都包含着比例原则的核心要素，现今美国的宪法实践正试图折返并巩固20世纪中叶以来比例原则的严格审查框架。加拿大的宪法实践也面临着重新巩固比例原则之严格审查框架的压力，加拿大法院（尤其是加拿大最高法院）仅重视第二个测试（必要性测试），却很少适用平衡测试，这种适用方法被学者批评为司法上的不诚实，因为法院仅在第二阶段就完成平衡，这掩盖了比例原则分析的内部逻辑和结构。
比例原则向一般法理念的嬗变面临类似困境。比例原则由三项子原则构成，其概念内涵理应是三项子原则及其位阶秩序的体系性表达。将比例原则定性为一般法理念，必然使得比例原则沦落为公平正义理念的一般化表达，进而与公平正义理念无异，但比例原则的内涵显然比一般法理念更为复杂丰盈。上述两种嬗变进路仅仅是截取了比例原则的一项或两项子原则且其位阶秩序并未得到适用，事实上肢解了比例原则精巧的释义学结构，因此此类嬗变形态严格意义上均不构成比例原则的适用。
（二）比例原则是民法方法论吗？
有趣的是，在我国民法中法官与学者似乎更加愿意将比例原则定性为法律方法论。此处法律方法论是指狭义的法律适用方法或裁判方法，其内涵是对法律规范（法律条文）进行理性的、可控制的解释、续造和补充以确立调整法主体行为的行为规范的方法路径。与法律方法相对的是行为规范，“法是对行为的规整。基于理论和实践的古典区分，这意味着：行为规范并不服务于对世界的认识，而是服务于对行为的规整。也就是说，法的最终目标是提供实践性的准则”。可见，行为规范是调整法主体行为的法律规范，是法律命令，而法律方法论是确定行为规范的方法路径，但其内涵本身并不提供法律命令，不属于行为规范。基于行为规范与法律方法论的内涵界分，行为规范与法律方法论不可能发生混同，于是，某一法律对象要么是行为规范、要么是法律方法论，不可能同时是行为规范和法律方法论。
以具有代表性的、起源于二战后日本民法解释学的利益衡量为例，其可被描述为：“在出现问题的情况下相对立的是相关者的何种利益？如果进行一定的解释、适用的话，那么就会使何种利益受到保护而使何种利益受到损失？以这样的分析为前提，应该考虑优先保护哪种利益？将哪种利益放在后面考虑？”较具共识的意见是，利益衡量是确定行为规范的方法路径，其通过当下社会事实的衡量得出结论，然后再为该结论寻找到相应的法律条文根据，以便使该结论正当化和合理化，法院的判决依据最终是具体的法律条文，而不是利益衡量本身，利益衡量并不是一项指导私法行为的行为规范，而是一类民法方法论。
与利益衡量相反，在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）中具有比例原则规范基础的法律条文，如《民法典》第290—292条的相邻关系规则，它们均是作为行为规范调整私主体的民事行为，显然不是法律适用方法。根据分权原理，司法机关须根据《民法典》中的行为规范对民事主体的民事行为作出相应评价以判定其是否违法，这些行为规范在司法裁判活动中必然上升为裁判规范，其系司法机关断案的裁判依据但不是裁判方法。因此，行为规范当然同时为裁判规范，进而约束司法行为。
从我国的民事司法实践来看，即使在没有比例原则规范基础的地方，司法机关仍可能会援引超法规的比例原则作为裁判规范对相关民事行为作出妥适裁决。下以援引适当性原则、必要性原则和均衡性原则的三个典型案例予以说明：其一，在“福济公司与国网四川电力公司财产权纠纷案”中，电力公司的架空电力线横穿福济公司的土地，福济公司以该高压线路走廊妨害其土地使用权为由，起诉要求电力公司承担赔偿责任。最高人民法院认为，福济公司对案涉土地享有土地使用权，但不能据此否定电力公司在案涉土地上空的空间利用权，根据适当性原则，案涉土地用途为农垦花卉，电力公司架设高压线路并不会影响福济公司在土地上种植花卉，双方的权利行使均相互不受影响，限制前者的空间利用权并不助于后者土地使用权的实现，因此电力公司的行为系正当行使权利，不构成侵权。其二，在“罗X与盛业公司人格权纠纷案”中，法院认为，员工违反公司规章制度对其惩戒的手段须与公司管理目的相适应，在存在多种惩戒方式可以达成公司管理目的的情况下，盛业公司没有证据证明罗X属于严重违纪，却迳行采用解雇最严厉的惩戒措施，显已超出公司管理目的，违反了必要性原则在可达成目的的各种手段中应尽量采取对相对方损害最小的手段的要求，最终判定盛业公司构成违法解雇。其三，在“乐视网公司与中国电信公司信息网络传播权纠纷案”中，法院认为，应合理平衡原告的信息网络传播权与被告的广播权，若为保护原告的信息网络传播权而将涉案电视剧下架处理，必然导致被告在该时间段内电视频道直播录制的完整视频文件整体删除，这会对被告的广播权等财产权益造成严重损害，违反了均衡性原则对一种利益的侵害强度不得与对另一种利益的保护程度不成比例的要求，故被告的广播权显然应优先保护。以上观之，上述援引比例原则的司法裁判均将比例原则判定为行为规范（裁判规范）以评价案涉当事人的民事行为，而非将比例原则判定为法律适用方法。
（三）比例原则是成本收益分析吗？
成本收益分析是指以货币等一般等价物为评价基准、以效率价值为导向、通过最小成本获取最大收益的经济学分析工具。比例原则的手段—目的与成本收益分析的成本—收益在结构上看似类似，且都需要对目的与手段、成本与收益进行“称重”以作出价值取舍，但二者实质内涵完全不同：前者中的目的、手段的涵义是指很难为货币衡量的公共利益、私权益，后者中的成本、收益的涵义是指一切能被货币衡量的资本、劳动力、财产、货物，前者“称重”的评价基准来自法秩序内在的客观价值秩序，后者则是最大效率原则，故将比例原则等同于成本收益分析显然偏离了比例原则的概念内涵。
即便抛开二者在概念内涵上的差异不论，将比例原则与成本收益分析等同，也不会得出该种嬗变形态的比例原则可以在私法中适用的结论。行为须符合成本收益分析确实是法律对公权力机关所施加的法定义务，但民事法律其实并不对私主体施加该种义务。民法中的“人”尽管是基于古典经济人假设的抽象理性人，但该抽象理性人的价值预设本意不在于要求私主体承担使私法行为符合目的理性的法定义务，而是为了通过其来建构平等原则，以破除社会特权，并作为支撑意思自治、过错责任等的逻辑起点。从现实来看，私法中的“人”从来不是“强有力”的智者，相反是“弱而愚”的人，其正发生从“抽象人”向“经验人”的身份转向。事实上，民法选择通过让私主体自主忍受不遵循目的理性和成本收益分析所带来的市场风险对其反向激励，若将比例原则定性为成本收益分析以规制私法行为，无异于强制私主体摒弃掉一切非理性情感，像机器人一样“精于算计”，完全悖离了作为民法根基的意思自治价值，必然引发法律主体的客观性和机械性，不符合真实的社会生活。
（四）对比例原则的再定位：重返行为规范的基本立场
由此可见，引起比例原则向技术方法、成本收益分析、一般法理念嬗变的原因是论者对比例原则的子原则进行“截取式”适用，未严格坚守比例原则的概念内涵，而引起比例原则向法律方法论嬗变的原因则是论者混淆了法律规范意义上的行为规范和法律方法论的内涵。比例原则私法化的适用形态仍须返回到其最初定位的行为规范立场，这是由比例原则的概念内涵和其在民法实践中的实际适用形态所决定的，比例原则在民法中适用的体系定位是调整特定私法行为的行为规范，鉴于行为规范同时为裁判规范，故比例原则当然也在调整民事司法行为。
需要考虑的是，比例原则私法化能否包括比例原则在民事立法中的适用？肯定观点主张比例原则不仅可以调整私法行为、民事司法行为，还可以调整民事立法行为。反对观点认为比例原则对民事立法行为的调整属于比例原则的公法适用而非其民法适用。上述论争实质是在争论公法和私法的区分标准，根据不同区分标准对比例原则调整民事立法行为是否属于比例原则的民法适用的判定存在不同结果。公私法的区分标准观点存在目的说、关系说、主体说、新主体说、性质说和折衷说等，除折中说外，其他观点均难以解释《民法典》中留存公法规范的现象，但折中说实际是融合两种对立的区分标准。事实上，公法与私法在各自核心领域基础上，二者在规范上的相对融合正成为当代立法的新趋势，除折中说以外的观点对公法和私法的核心领域的区分仍完全有效。由于民事立法行为是公权力行为，是我国立法法调整的核心领域，故本文不建议将比例原则调整民事立法行为认定为比例原则的民法适用。鉴于作为公共利益代表的司法机关为了保护公共利益不受私主体侵害必然会介入私法领域管控私法行为，但比例原则在此类情形中的适用系公法的边缘领域而非其核心领域，故可将此种情形视为比例原则的民法适用。
三、行为规范立场下比例原则民法调整对象的学说检讨
（一）学说考察
如前所述，德国民法中比例原则的规范基础主要存在于《德国民法典》的紧急避险、暴利行为、违约金酌减、代替恢复原状或补救履行的金钱赔偿等制度中，囿于研究进路的差异，德国学界尽管承认比例原则可调整此类私法行为，但很少讨论其所调整私法行为的范围和限度，正如德国学者汉斯·哈劳所言，比例原则在《德国民法典》的法律条文和司法实务中已多有体现，并且已经成为民法教义学的牢固组成部分，但比例原则的调整对象（适用范围）尚未在教义学上完成体系化。
我国理论界关于比例原则的民法调整对象存在全部适用说、部分适用说和完全不适用说三种观点。全部适用说以“比例原则的原旨是矫正存在实力悬殊的不平等法律关系”为逻辑前提，认为私主体面临着处于强势地位的公权力和其他私主体两方面威胁，因此比例原则能够在这种实力悬殊的不平等民事关系中适用，比例原则之“禁止过度”的精髓对包括民法在内的整个法律秩序发生作用，故其足以担当为一项民法基本原则，进而能够调整所有私法行为。
部分适用说也以“比例原则旨在矫正实力悬殊的不平等法律关系”为论证前提，认为私主体面临处于强势地位的其他私主体之威胁，因此比例原则可以适用于其中以矫正此种不平等民事关系，这包括法定社会权力情形和事实性社会权力情形，前者指法律直接赋予一方私主体相对于另一方私主体具有强势地位的情形，后者指一方私主体在经济、文化、资源、信息等方面拥有事实性强势地位进而对另一方私主体产生间接隐性的支配力情形。
完全不适用说同样以“比例原则介入的是法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系”为推论前提，认为私法中很少存在实力悬殊的不对等法律关系，即使有，民法尚可援引诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用、显失公平等对其予以矫正和救济，毋须引入比例原则，否则很难处理比例原则与诚信原则、契约自由原则、禁止权利滥用原则之间的关系。
（二）既有学说的辩驳
全部适用说的论证缺陷是，其通过“比例原则的原旨是调整实力悬殊的不平等法律关系”的演绎前提的推论仅能推出比例原则可在实力悬殊的私权益与私权益、私权益与公权力两种不平等民事关系中适用，但不能据此推出比例原则还可在除不平等民事关系以外的其他私法领域适用，无法呼应其主张的比例原则足以担当为一项民法基本原则进而能够约束所有私法行为的立论。该观点也承认，“如果此种权利行使是双方在完全的自由意志之下的意思表示一致的结果，就不应当适用比例原则。因为，比例原则的适用可能会从根本上否定相关行为的法律效力，从而与私法自治的理念发生直接冲突”。
部分适用说既然将“比例原则旨在矫正实力悬殊的不平等法律关系”作为演绎前提，那么根据该演绎前提的推论所得结论理应是：比例原则不仅适用于私主体和国家之间实力悬殊的不平等民事关系，而且适用于私主体和私主体之间实力悬殊的不平等民事关系。遗憾的是，该观点的结论仅包括比例原则适用于私主体与私主体之间存在实力悬殊的不平等民事关系，却不包括比例原则适用于私主体与国家之间存在实力悬殊的不平等民事关系，其论证推理依然存疑。
完全不适用说同样存在问题。一方面，某一民法对象可能被多个法律规范调整属于正常法律现象，如个人隐私既被隐私权规范调整，也被个人信息规范调整；另一方面，相较于民法诸项基本原则，比例原则系由三项子原则按一定位阶秩序构成的复杂结构，具有丰盈的内涵，其在不平等民事关系中适用更具有客观化、精确化品格。因此，诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则、显失公平原则在不平等民事关系中适用并不必然构成比例原则不能在不平等民事关系中适用的充分理由。
令人不解的是，我国学者在讨论比例原则的民法调整对象时，绝大部分论者采用了演绎法，将“比例原则旨在调整实力悬殊的不平等法律关系”作为演绎前提，然其论证疑问重重：首先，从逻辑学看，该演绎前提似乎仅是论者对比例原则的行政法调整对象（实力悬殊的公权力与私权利的法律关系）的直观感受，并没有被论证为真，不足以成为推导比例原则民法调整对象的演绎前提，否则会产生预设谬误。其次，演绎法的特征是根据同一演绎前提所推导出的结论应属一致，但论者们在同一演绎前提下所推导出来的结论却存在全部适用、部分适用和完全不适用的重大分歧。再次，该演绎前提本就不当限制了比例原则的民法适用空间，大量的司法实践表明，即使在不存在实力悬殊的平等民事关系中，司法机关也会援引比例原则进行妥适裁判。最后，客观知识均须通过大量实践检验以获得确定性、普遍性，现有研究要么没有将其立论交予比例原则的民法实践充分检验，要么所提供的论据无法全面印证其立论，难以满足客观知识所应具备的确定性、普遍性要求。
四、比例原则民法调整对象之厘定
（一）基本立场：比例原则调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为
结合比例原则的行为规范立场，并参酌比较法经验，本文主张比例原则在民法中适用的调整对象宜界定为民事权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为。“权利会出现相互冲突的情况”，权利冲突是指两个具有法律依据的权利之间因权利边界的不确定性、模糊性而引起一方权利的行使将导致另一方权利受到损害的矛盾状态。我国权利冲突研究发轫于法理学界，尽管极少数学者主张权利冲突是一个伪命题，但该观点并未成为通说，相反，通说主张权利冲突是公私法领域共同存在的普遍现象。权利冲突中的权利被理论界普遍解释为受法律保护的利益，既包括权利与法益亦包括私权益与公共利益，如生命权、健康权与个人信息、声音等，以及新闻报道、舆论监督等公共利益。本文采取该种解释立场，进而私法中的权利冲突不仅包括私权益与私权益之间的冲突，还包括私权益与公共利益之间的冲突。
公法学界不乏主张将比例原则的调整对象界定为权利冲突的观点，如刘权教授认为，“比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限”，蒋红珍教授主张通过“去公法部门法化”在整个法律领域探索确立比例原则在“泛主体性”之间权利冲突中适用的可能。但是，此类学者均没有反思比例原则的体系定位进而厘定比例原则的行为规范立场，自然也就无法在该基本立场下讨论将比例原则的调整对象精确化为权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为。
（二）理论基础：权利冲突的发生原理及其规制逻辑
法条上躺着的先验权利被抽掉时空条件、主体条件，未真正指向经验生活，当且仅当先验权利进入经验世界转变为具有时空条件、主体条件的经验权利时，权利冲突得以依托于现实基础才可能发生。在经验世界中，权利冲突既可能是两个权利在整个权利之间都发生了冲突，也可能是两个权利仅在局部范围内发生冲突。例如，对于相邻土地，一方因通行不得不利用相对方土地时，该因通行所占土地就是相邻土地上两个所有权实际发生冲突的地方，但该两个所有权在因通行所占土地之外的相邻土地上并没有发生冲突。我们假设发生冲突的两个权利为两个相交叉的圆，由于在两个权利的权利交叉范围之内任何一方权利的行使均意味着相对方权利受到损害，但在二者的权利交叉范围以外任何一方权利的行使均不会对相对方权利造成损害，因此，根据权利冲突的定义，真正发生的权利冲突实际上是指两个权利在二者的权利交叉范围以内的两个“权利部分”之间的冲突，而非指两个权利在整个权利之间都发生了冲突。可见，两个权利仅在二者的权利交叉范围以内才会发生权利冲突，但在何种程度、何种范围发生冲突只能取决于具体的实证场景，无法对其预先确定。
就此而言，两个冲突权利的权利位阶并不一定是指二者整个权利之间的权利位阶，而是指个案情事中二者在其权利交叉范围下的两个“权利部分”的权利位阶。例如，一幅描绘模特裸体的写真画上并存着相互冲突的写真画所有权与模特隐私权，写真画所有人基于所有权权能要求对写真画予以公开，模特基于隐私权权能要求对写真画不予公开，此时所有权与隐私权仅在写真画是否公开这一权利交叉范围内的两个“权利部分”发生权利冲突，但在权利交叉范围以外的其他权利部分并未发生冲突，因为写真画所有人仍然可以通过不公开方式占有、使用写真画，此种不公开方式占有、使用写真画的所有权权能显然没有与模特要求对写真画不予公开的隐私权权能发生权利冲突。此时所有权与隐私权的权利位阶是对写真画予以公开的所有权权能和对写真画不予公开的隐私权权能的权利位阶，而不是指写真画所有权的全部权能与模特隐私权的全部权能的权利位阶。
由于两个权利发生冲突时二者的权利交叉范围必然随着不同实证场景而永远处于不断变动状态，因此每次都只能依托于具体的实证场景界定二者真正发生冲突的两个“权利部分”并确定它们的权利位阶，这才是冲突权利的真正权利位阶。或许正是意识到这一点，拉伦茨认为，“在大多数的案件中，或是涉及位阶相同的权利（例如同种人格权）间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从作抽象的比较”，在化解权利冲突时，“每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案会与另一案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则”。鉴于此，在权利发生冲突时，不能一贯认为公共利益就一定优先于私权益，人格权就一定优先于财产权，权利就一定优先于法益。
以上观之，权利冲突的化解逻辑可以总结为：在具体的实证场景中，首先判断两个权利是否发生了权利冲突；若答案为肯定，则继续界定二者真正发生冲突的地方，即界定二者在权利交叉范围下的两个“权利部分”；最后确定该两个“权利部分”的权利位阶，从而决定冲突双方何者得以优先行使及其行使限度。
（三）规制原理：比例原则的释义学结构与权利冲突化解的契合
1.适当性原则判断两个权利是否发生了权利冲突
比例原则的基本理念是，公权力对私人自由进行干预的条件是相对于实现一个更高的公共利益而言此种干预是不可避免的。根据权利冲突的定义，适当性原则要求行政机关对私权益的限制必须有助于公共利益实现的内涵，实际上表明行政机关的负担性行政行为须以私权益与公共利益发生了权利冲突为现实前提，在私权益与公共利益没有发生权利冲突的权利部分不会存在限制私权益一定有助于公共利益实现的情况，因此负担性行政行为实质是私权益与公共利益的权利冲突中行政机关对公共利益的权利行使行为。申言之，适当性原则要求行政机关判断限制私权益是否有助于公共利益实现，进而确定私权益与公共利益是否发生了权利冲突，若限制私权益无助于公共利益实现，则表明私权益与公共利益并没有发生权利冲突，此时双方均可正常行使权利，行政机关不得干预私权益。相反，若限制私权益有助于公共利益实现，则表明私权益与公共利益发生了权利冲突，此时行政机关是否能够行使负担性行政行为，需要继续判断负担性行政行为能否同时满足必要性原则和均衡性原则。
在适当性原则中，行政机关负担着判断私权益与公共利益是否发生权利冲突的义务，以决定负担性行政行为是否在该阶段被直接否定，若答案为肯定就不再对其作出必要性原则、均衡性原则检测。当适当性原则缺失时，行政机关会直接对负担性行政行为作出必要性原则、均衡性原则审查，这可能会导致在私权益与公共利益是否发生权利冲突真伪不明的情况下，行政机关径行作出限制私权益的决定，若此时私权益与公共利益根本没有发生权利冲突，那么该负担性行政行为违反了只有为实现更重要的公共利益才可以限制私权益的基本理念，构成行政违法。可见，适当性原则发挥着极为重要的释义学功能，它构成了比例原则不至违背基本宪法理念的关键一环，其核心价值在于杜绝在私权益与公共利益根本没有发生权利冲突下行政机关仍假借“公共利益”名义干预私权益的行为发生。
2.必要性原则继续厘定二者真正发生冲突的两个“权利部分”
适当性原则只判断手段是否有助于目的的实现，但不评价手段在多大程度有助于目的的实现或者手段是否超出实现目的的限度，该评价任务由必要性原则完成。必要性原则的核心任务是最小限制手段的检验和选取，确保行政措施对私权益的限制不会超过实现特定公共利益所必需的程度。根据权利冲突的发生原理，在私权益与公共利益的权利交叉范围以外，限制私权益根本无助于公共利益实现，限制公共利益也无助于私权益实现，二者的权利行使均相互不受影响；与此相反，在私权益与公共利益的权利交叉范围以内，限制私权益有助于公共利益实现，限制公共利益也有助于私权益实现，二者的权利行使均相互损害对方，是故，私权益与公共利益真正发生权利冲突的地方是二者于权利交叉范围下的两个“权利部分”。由于公共利益与私权益各自在权利交叉范围中的“权利部分”刚好重合，故公共利益在权利交叉范围中的“权利部分”全部实现，必然意味着私权益在权利交叉范围中的“权利部分”全部牺牲。于是，必要性原则的最小侵害手段，既刚好是对私权益在权利交叉范围中的“权利部分”予以全部限制的手段，也刚好是对公共利益在权利交叉范围中的“权利部分”予以全部实现的手段。因此，必要性原则最小侵害手段的选取实质是在具体的实证场景中厘定私权益与公共利益真正发生权利冲突的地方，即是厘定私权益与公共利益各自在权利交叉范围下的“权利部分”。这一点与美国法类似，美国法官通过必要性原则分析对相冲突的价值进行技术性裁剪，从而明确双方发生冲突的范围和程度，以使其进入最终的狭义权衡阶段。必要性原则的释义学功能在于厘定两个权利真正发生冲突的地方，其缺失会使得两个权利各自于权利交叉范围下的“权利部分”无法确定，进而使均衡性原则无法判断两个权利的真实权利位阶，最终不能确定冲突权利何者优先及其权利行使限度。
3.均衡性原则最后确定该两个“权利部分”的权利位阶
均衡性原则是指最小侵害手段所能实现的公共利益与所欲损害的私权益之间应当保持均衡、成比例，根据前文论证，其涵义可以表达为公共利益在权利交叉范围中的“权利部分”与私权益在权利交叉范围中的“权利部分”之间应当保持均衡、成比例。鉴于行政法上的公共利益一般是以“全有”或“全无”方式实现的，故均衡性原则的内涵实质是指根据法秩序内在的客观价值秩序确定该两个“权利部分”的权利位阶。这一点已成为比较法共识，比例原则最大限度地提高了法院对未来案件中所有潜在诉讼当事人的价值保持中立性和灵活性的可能，并为法院提供了一个结构化的环境，在最终狭义权衡阶段确定获胜者之前，可以单独对每个价值给予平等的尊重，并相互竞争。
需要说明的是，在适当性原则启动之前，我们根本不知晓私权益与公共利益是否发生了权利冲突，以及权利发生冲突时各自于权利交叉范围下的两个“权利部分”大小，也就无法确定两个权利的真正权利位阶，于是适当性原则和必要性原则中目的优先于手段（公共利益优先于私权益）的权利位阶并不是具体情事中私权益与公共利益的真正权利位阶，而只是在私权益与公共利益是否发生了权利冲突以及各自于权利交叉范围下的“权利部分”尚未确定之前，预先为该两个权利假设权利位阶，便于适当性原则、必要性原则的逻辑展开。若经均衡性原则审查公共利益在权利交叉范围中的“权利部分”优先于私权益在权利交叉范围中的“权利部分”，则行政机关的负担性行政行为最终能行使，但有权利行使限度，该负担性行政行为需要满足必要性原则的要求，反之则不然。可见，适当性原则、必要性原则的作用是确定两个权利是否发生了冲突以及各自于权利交叉范围下的“权利部分”，便于依均衡性原则判断该两个“权利部分”的权利位阶，均衡性原则的缺失将导致相冲突权利的真实权利位阶无法得到确定，使得适当性原则和必要性原则中目的优先于手段的假设权利位阶被虚假充当为冲突权利的真正权利位阶。
比例原则调整行政法权利冲突的释义学结构同样可以在私法中普适展开。私法中权利冲突可类型化为法律预先假设了权利位阶的权利冲突类型（如相邻关系中法律预先假设了利用相邻土地一方的土地使用权优先于另一方的土地使用权）和法律没有预先假设权利位阶的权利冲突类型（如法律没有预先假设企业数据财产权和个人数据权益的权利位阶）。在第一种类型中，高位阶权利相当于行政法中的公共利益，低位阶权利相当于行政法中的私权益；在第二种类型中，需要为冲突权利预先假设一个权利位阶，该假设位阶中高位阶权利相当于行政法中的公共利益，低位阶权利相当于行政法中的私权益。这样，比例原则调整行政法上私权益与公共利益的权利冲突中行政机关的权利行使行为的释义学结构便能够毫无障碍地普适于私法中。
综上，比例原则在民法中适用时，其系作为一项行为规范调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为，它要求欲行使权利的一方首先判断两个权利是否发生了权利冲突；若答案是肯定的，则要求该权利主体继续厘定两个权利各自于权利交叉范围下的两个“权利部分”，最后要求该权利主体根据法秩序内在的客观价值秩序判定该两个“权利部分”的权利位阶；若经三项子原则逐次检测后欲行使权利一方的权利最终胜出，则其得以行使权利，但仅能实现其权利在权利交叉范围中的“权利部分”，换言之，其权利行使对另一方权利的损害不得超出另一方权利在权利交叉范围下的“权利部分”，反之则不然。需要强调的是，在判断权利冲突中任何一方权利主体的权利行使行为是否符合比例原则时，应立足于权利冲突的具体实证场景，并依一般理性人的注意义务作为判断标准，而不是以高度专业化、高度知识化的行政机关的注意义务为判断标准。质言之，比例原则的私法审查基准的构建系以私法上一般理性人的注意义务为中心展开的，与此不同，比例原则的行政法审查基准的构建则是以高度专业化、高度知识化的行政机关的注意义务为中心展开的。
五、比例原则在我国民法典中的规范实践
（一）比例原则在民事规范体系中的定位
民法基本原则的效力贯穿于一切民事行为，对法律行为、事实行为均产生规制作用。根据一般逻辑法则，概念的内涵越小其外延就越大，民法基本原则因内涵薄弱而有着广阔的适用外延，正因如此，其难以为具体民事行为提供明确的行为模式与法律后果，“在所有这些原则中，没有任何预先假定的确定的具体事实状态，也没有赋予确定的具体法律后果”，例如，违反民法基本原则的法律行为既可能是有效的（《民法典》第151条），也可能是无效的（《民法典》第153条第2款），司法机关只有在穷尽规则不可用时才可以援引民法基本原则对具体案件事实作出利益衡量，据此不断丰富发展出各种新生的行为规范。民法诸项基本原则作为私法领域无法再进行分解的“元价值”，它们共同构筑了民事法律的内在价值体系，其他民事规范则是将民法诸项基本原则按照一定的复合比例构筑为其内在体系，继而在该复杂丰盈的内在体系之下，其尽管仅能调整外延较小的特定民事行为，但却能为这类民事行为提供明确的行为模式与法律后果。
比例原则的内在体系可全部解构为民法诸项基本原则所体现的“元价值”，没有独立于此类“元价值”的空间。首先，适当性原则要求私主体行使权利时应当判断该权利是否与其他权利发生权利冲突，若该权利没有与其他权利发生冲突，则表明私主体的权利行使不会妨害他人权利，其当然可以行使权利；反之，则私主体应当暂缓行使权利，并根据必要性原则、均衡性原则最终判定该权利能否得以行使及行使限度，以谨慎对待维护相对方的权益，该内涵显然已经在诚实信用原则之要求私主体始终以善良家父身份尽最大程度维护他人利益、不能仅关心和追求自身利益而置他人利益、社会公共利益于不顾的内涵之中。同理，必要性原则要求在权利发生冲突时一方私主体的权利行使行为应当尽量对相对方权利造成损害最小的内涵，显然是诚实信用原则之不得以不合理方式导致另一方利益损害的内涵的同义表达。均衡性原则要求私主体根据法秩序内在客观价值秩序确定冲突权利在权利交叉范围中的两个“权利部分”的权利位阶，实质是要求私主体根据民法诸项基本原则共同构筑的内在客观价值秩序确定该两个“权利部分”的权利位阶，该内涵显然也在民法诸项基本原则的内在体系之中。由于民法基本原则具有高度概括性和抽象性特征，学说与判例尝试对其进行阐释、具化和说明从而发展出一系列权利位阶原则，包括但不限于权利成立的先后性原则、弱者保护原则、权利优先于法益原则、权利共存原则等，可根据它们在个案情事中确定冲突权利的真正权利位阶。
由于比例原则的内在体系可全部解构为民法诸项基本原则所体现的“元价值”，没有独立于这类“元价值”的空间，并且不能对法律行为这一民事行为的核心领域发生规制作用，故其不像民法基本原则具有广阔的适用外延，实难担当为一项民法基本原则。比例原则在民事规范体系中并不是一项作为法律原则的民法基本原则，而是作为一项与法律原则相对的法律规则，其本质是将民法诸项基本原则所体现的各种“元价值”按照一定的复合比例构造为其内在体系，进而在该复杂丰盈的内涵之下成为一项专司调整权利发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为的行为规范，为其所调整的行为对象提供明确的行为模式与法律后果。
（二）比例原则的规范表达方式：适当性原则和均衡性原则的“隐而不显”
传统观点认为，若某一行为规范使用了“尽量”“必要限度”“适度”“不得已”“相适应”“适当”“明显不当”“显失均衡”等规范表述，便可将其认定为比例原则的规范基础。但是，此类规范表述是否构成比例原则的规范基础应当视其在法律条文中的具体内涵而定，因为同一符号可能存在不同意义，“我们有时会说某事物得到了定义，这是误导人的，事实上，我们定义的总是符号”。即便某一行为规范没有使用上述规范表述，但其实际内涵与比例原则三项子原则的内涵相一致，也可将其认定为比例原则的规范基础。
从比例原则在行政法中的规范实践看，立法机关在大部分情况下仅会对必要性原则予以规定，仅有少数法条同时规定了比例原则的两项子原则，而对比例原则三项子原则全部规定的法条则很罕见。比例原则在《民法典》中的规范表达方式也呈现类似情形，仅规定必要性原则（如《民法典》第35条第3款）的法条占大多数，仅规定均衡性原则的法条（如《民法典》第132条）比较少见，而同时规定适当性原则、必要性原则等的法条（如《民法典》第291条）则非常少见，这似乎与本文所主张的比例原则由三项子原则构成且具有固定位阶秩序的复杂释义学结构的基本立场相背离，然而这种质疑是不必要的，理由如下：
其一，大部分法条之所以没有规定适当性原则，是因为适当性原则已经隐含于该法律规则的假定条件、行为模式、法律后果中的假定条件之中，此种规范情形中权利冲突是显而易见的，故而立法机关也就没有必要在该法律规则的行为模式中重复规定适当性原则。例如，根据相邻关系规则（《民法典》第288—296条），相邻不动产权利人行使物权的假定条件是相邻不动产中一方行使权利不得不利用到相对方不动产，该假定条件显然包含了相邻不动产物权之间存在权利冲突的事实，此时立法机关没有必要继续规定适当性原则。同理，紧急避险、正当防卫、人格权合理使用等比例原则的规范基础通常在法律条文的假定条件中隐含了权利冲突事实，立法机关很少继续在它们的行为模式中另行规定适当性原则。
其二，大部分法条之所以没有规定均衡性原则，是因为私法立法行为也受到比例原则的约束，这一点已为前文证实，立法机关在私法立法阶段已经对两个相互冲突的权利进行了均衡性原则的审查，其效果是只要在法律条文所规定的限制范围内根据必要性原则对相对方权利作出限制，那么权利冲突中私主体的权利行使行为所能实现的权利和所将牺牲的权利之间便不会不均衡、不成比例。这在行政法中表现尤为明显，例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第24条为扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的违法行为设定了10日以下行政拘留的最高处罚措施，只要行政机关根据必要性原则在10日以下行政拘留的限制范围内对行政相对人作出处罚，那么该行政行为所能实现的公共利益与所欲牺牲的私权益之间就不会不均衡、不成比例。私法亦同此理，例如，立法机关在民事紧急避险中设置了避险人所保全的利益必须大于被避险人所牺牲的利益这一限制范围，只要避险人根据必要性原则在该限制范围内对被避险人的权利作出限制，那么其避险行为所保全的利益与所牺牲的利益之间就不会不均衡、不成比例。
（三）比例原则在《民法典》中的具体规范
其一，成年人监护规则。《民法典》第35条第3款规定：“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。”被监护人的人身财产权益和意思自治法益均受《民法典》保护，后者可以评价为《民法典》第990条第2款中的一般人格权，由于在成年人监护中对监护人人身财产权益的维护将不得不损害到被监护人的意思自治法益，因此被监护人的人身财产权益和意思自治法益是一对相互冲突的权利，比例原则调整监护行为的核心地位是由监护制度所隐含的权利冲突困境决定的，该权利冲突困境暗含于成年人监护规则的假定条件之中，适当性原则在其中隐而不显。立法机关认为，成年人监护中监护人实施对被监护人人身财产权益的监护行为时，应当尽最大程度地尊重和保护（必要性原则）被监护人的“自我决定权”，上述法条中“最大程度”“相适应”是必要性原则的规范表达，要求监护人的监护行为对被监护人意思自治法益所造成的损害仅以能够保全被监护人人身财产权益为限。对于被监护人的相互冲突的人身财产权益和意思自治法益，后者显然更为重要，立法机关在制定成年人监护规则时，已经对二者进行了均衡性原则的审查，只要监护人根据必要性原则限制被监护人的意思自治法益，那么所实现的被监护人人身财产权益与所牺牲的被监护人意思自治法益之间就不会不均衡、不成比例。
其二，相邻关系规则。《民法典》第290—292条、第296条、第376条等规定了相邻关系，其现实基础是相邻不动产上物权之间发生了权利冲突，旨在调整相邻不动产上物权之间发生冲突时任何一方权利主体的权利行使行为。立法机关认为：“法律设立不动产相邻关系的目的是尽可能确保相邻的不动产权利人之间的和睦关系，解决相邻的两个或者多个不动产所有人或使用人因行使权利而发生的冲突，维护不动产相邻各方利益的平衡。”其中，第291条、第292条中“必须”一词为适当性原则的规范基础，其要求只有当相邻不动产上物权之间发生冲突时，不动产权利人为行使其物权才可以利用相邻不动产，“必要”“合理”等规范表述系必要性原则的规范基础，第296条中“应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害”、第376条中“尽量减少对供役地权利人物权的限制”也是必要性原则的规范基础，其要求在权利冲突的实证场景中不动产权利人利用相邻不动产仅能以实现通行、用水、排水、铺设管线目的为限。
其三，人格权合理使用制度。人格权合理使用的内涵是在权利冲突的实证场景中为维护位阶更高的公共利益或私权益，不需要人格权权利人同意而依据比例原则对其姓名、名称、肖像、个人信息等人格权权利客体的使用，其不属于人格权的意定限制（人格权的许可使用）而是人格权的法定限制，旨在运用比例原则化解人格权与公共利益或其他合法私权益之间的权利冲突。此类规范集中在《民法典》第999条第1款、第1020条、第1036条，第999条第1款是人格权合理使用的一般条款，第1020条、第1036条分别是肖像权、个人信息的合理使用条款。此类法条中“不可避免”是适当性原则的规范表达，其要求仅当人格权与公共利益或其他私权益发生权利冲突时为维护更重要的公共利益或私权益才可以合理使用权利人的姓名、名称、肖像、个人信息、声音等，“合理”“必要范围”等是必要性原则的规范基础，其要求私主体使用他人人格标识仅能以实现新闻报道、舆论监督等为限。立法机关认为，合理使用规则是为了“合理平衡新闻报道、舆论监督与人格权保护之间的关系”，应当“运用比例原则，分析目的是否妥当、使用是否有助于实现目的、使用是否在必要范围内等，对使用是否具有合理性作出判断”。王利明教授认为，合理使用规则“有利于协调人格权与其他权利之间的关系，防止权利冲突”，“由于人格权的合理使用在性质上属于对人格权的限制，该限制应当在合理范围内进行，合理的判断标准应当通过比例原则来确定”。
其四，私力救济规则。现代法治国家摒弃了古代同态复仇习惯，公民的权利主要由公权力提供保护，但当公民的权利在特殊情况下无法及时获得公力救济时，权利人可通过自力救济保护自身合法权益。《民法典》的自力救济制度由正当防卫、紧急避险和自助行为构成，正当防卫是对防卫人或第三人的合法权益与侵害人的合法权益之间的权利冲突的利益权衡，侵害人实施了不法侵害行为不当然意味着其合法权益在法律上被全盘否定，但由于防卫人或第三人合法权益与侵害人合法权益之间的权利冲突系由侵害人故意引起，因此立法机关规定防卫人或第三人的合法权益要优先于侵害人的合法权益。《民法典》第181条的“必要限度”一词是必要性原则的规范基础，要求防卫人仅能以保全自身或第三人的合法权益为限对侵害人的合法权益作出损害，此即立法机关所要求的“正当防卫应以足以制止不法侵害为限”。“紧急避险是合法利益之间的冲突”，基于紧急避险的“优越利益原理”，立法机关主张避险人的较大合法权益应当优先于被避险人的较小合法权益。《民法典》第182条的“不得已”是适当性原则的规范表达，其要求避险人实施避险行为必须以避险人和被避险人的合法权益发生权利冲突为前提，第182条的“必要的限度”一词是必要性原则的规范基础，即“避险人须采取适当的措施，以尽可能小的损害保全更大的利益”。自助行为是指私主体为保全自身合法权益而不得不在必要范围内扣留他人财物，《民法典》第1177条中“情况紧迫”“不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害”是适当性原则的规范基础，其要求自助人扣留债务人财物的行为必须以自助人与债务人的合法权益存在权利冲突为前提。第1177条中“必要范围”“合理措施”等是必要性原则的规范基础，其要求自助人仅能以保全自身债权为限扣留债务人的财物。按照立法机关的观点，“实施自助行为不能超越保护自己合法权益这个范围；‘必要范围’‘合理措施’，主要是自助行为扣留的财物应当与保护的利益在价值上大体相当”。同理，立法机关在规定自力救济规则时，已经根据功利主义原则和效率原则对自力救济中相互冲突的权利作出了均衡性原则审查，如紧急避险中所保护的利益须大于所牺牲的利益，自助行为中所扣留的财产利益须大致与所保全的债权相当，因此只要私主体的自力救济行为满足比例原则，则所实现的利益与所牺牲的利益之间就不会有失均衡。
其五，禁止权利滥用规范。《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条的假定条件中隐含了两个私权益发生权利冲突的事实，因为若私权益的权利行使行为不会损害到国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，则该行为自然能够继续行使，也就不会受到禁止权利滥用规则的约束，适当性原则在其中隐而不显。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第3条对《民法典》第132条进行细化，该条第1款规定：“对于民法典第一百三十二条所称的滥用民事权利，人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。”此款将权利行使的对象、时间、方式等作为滥用权利的认定标准，显然是必要性原则、均衡性原则的规范基础，本质是厘定冲突权利各自于权利交叉范围下的两个“权利部分”及其权利位阶。
其六，其他不以“适当”“必要”“尽最大限度”等为规范表达的民事规范。例如，在违约损害赔偿责任中，若守约方请求违约方实际履行，而该实际履行相较于金钱赔偿将会给违约方带来过度自由限制或财产负担，则违约方可根据比例原则（《民法典》第580条）选择对其合法权益损害最小的金钱赔偿方式承担违约损害赔偿责任。又如，若受害人请求侵权人承担恢复原状的侵权责任会给侵权人带来过度财产负担，则侵权人可根据比例原则选择除恢复原状以外的尽可能不对侵权人造成过度财产负担的其他责任方式承担侵权责任。兹不一一展开。
结 语
比例原则私法化的体系定位仍须重返其原初意义的行为规范立场，这是由比例原则的概念内涵和其私法实际适用形态所共同决定的。先验权利之间没有发生权利冲突的现实基础，真正发生的权利冲突是指经验场景中两个权利在二者权利交叉范围下的两个“权利部分”之间的冲突，而非指两个权利整个权利之间均发生了冲突。由于两个权利发生冲突时其权利交叉范围必然随着个案情事而相应发生变化，因此二者真正发生冲突的两个“权利部分”及其权利位阶的厘定只能取决于具体的实证场景。比例原则的释义学结构就是围绕判断两个权利是否发生了权利冲突（适当原则）、厘定二者各自于其权利交叉范围下真正发生冲突的两个“权利部分”（必要性原则）进而确定该两个“权利部分”的权利位阶（均衡性原则）的体系展开，从而妥适决定权利发生冲突时任何一方权利主体能否行使其权利及其权利行使限度。在该精确意义上，比例原则实质为一项法律规范意义上的行为规范。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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