“国企条款”的历史演绎

来源：

《中国社会科学文摘》2023年第7期P7—P8

作者单位：

华东政法大学经济法学院，原题《“国企条款”的历史演绎与法理逻辑》，摘自《法学》2023年2期，李树民摘

20世纪“国企条款”之源起及特点

20世纪的“国企条款”最早起源于第二次世界大战后期英美推动的国际经贸合作，具有特殊的创制背景、立法动机与规则特点。《哈瓦那宪章》中的国营条款后来演变为《关税与贸易总协定》（GATT）第17条，后者构成了20世纪国企规制的基础框架。

1． 源起：促进战后国际贸易的自由化。首先，英美两国作为多边贸易体制的创建者，在彼此博弈和相互合作中促成了国营条款的诞生。尽管二战初期美国不愿卷入战争，但其于1941年3月答应免费向英国及其他盟国提供军需，前提是要求英国参与世界新经济秩序的构建。1941年8月《大西洋宪章》提出“尊重各国参加世界贸易、获得世界的原料、进行经济合作的期待”。1942年英美达成的《主要租借协定》则出现“在国际商业中取消歧视待遇、削减关税以及其他的贸易壁垒”的内容。在英美形成上述基本共识后，美国巧妙地利用联合国机制促成多边贸易规则的落地实践。1947年英、美、中、法等国签署并获得联合国通过的《哈瓦那宪章》便是最终成果。《哈瓦那宪章》第四章“商业政策”第四节规定了“国营贸易与相关事项”。不过，后因美国政府未将《哈瓦那宪章》向国会提交批准申请导致其流产，只有其中的非歧视条款变成了GATT第17条“国营条款”的一部分内容。其次，尽管各缔约方对国企条款的存废与内容存在巨大争议，但最终仍就其初级性规则达成一致。《哈瓦那宪章》形成了以“非歧视待遇”为主的初级性国营规则。该条款显然受到美国自由市场经济和公平竞争理念的影响，但同时又被认为是对国营贸易去政治化、聚焦经济合作的尝试。最后，国营条款早在多边贸易体制建设初期即已诞生，其中的原因主要有二：其一，国营经济属于20世纪上半叶极为普遍的一种国际经济现象，国际经贸规则创设中不可能忽略它。其二，国营垄断贸易会影响贸易自由化目标的实现。

2． 特点：规则的初级性、软法性及不完整性。20世纪“国企条款”除了最早的GATT第17条外，还包括1994年该条的解释性文件、《服务贸易总协定》（GATS）第8条、《农业协定》《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）等，以及若干成员加入议定书中的条款，尤其是“超WTO义务”条款。这些规则具有鲜明的初级性、软法性及不完整性等特点。首先，初级的非歧视待遇要求。GATT第17条明确要求缔约方在涉及进出口买卖方面，确保国营企业遵循非歧视待遇原则。不过，此项要求具有明显的初级性。其一，商业考量规则从属于并旨在解释非歧视条款，而非创设了一项独立义务。其二，该第17条并无竞争规制的内容，也无意针对并企图压制国企的竞争优势。其三，该第17条存在适用范围较窄、约束性较弱等不足。其次，“软法型”的透明度要求。当时的国企条款也要求国营贸易活动遵循透明度要求，但其具有明显的“软法”特性。最后，不完整的公平贸易要求。20世纪国企条款的公平贸易要求主要体现在反补贴规则上。反补贴规则被认为是反倾销规则的“姊妹篇”，都属于解决“不公平竞争”的规则。在SCM协定中，与国企相关的规则是公共机构（public body）不可提供不合规的补贴。然而，这些初级的反补贴规则具有相当程度的不完整性：国企和公共机构的内涵与外延并不明确；WTO司法实践曾尝试建立国企是否构成公共机构的判断标准，但无果而终；反补贴救济中对不公平贸易致损的问题缺乏明确的规定。

国企条款的当代发展

与二战前后主要服务于战争和物资供应且规模有限的国营经济不同，自20世纪90年代开始，国际市场就出现了国有资本大规模参与全球竞争的特殊现象。OECD在2016年就已指出，中国、法国、印度、德国、沙特阿拉伯、俄罗斯、英国等都有国有企业参与世界一些重要行业的投资。当前由于激烈的国际经济竞争，各国更是倾向于通过国有企业或政府补贴等方式支持本国高科技产业的发展。但是，国有企业被认为是易引发不公平竞争的特殊的“全球竞争者”。如何有效解决国企与私企之间的公平竞争问题成为国企条款新的时代使命。以竞争中立和透明度为主要内容的新国企条款应运而生，其从实体到程序对旧规则进行了全面升级。

1． 从“公平贸易”到“竞争中立”。“竞争中立”原本指“在经济市场上任何实体都不应有不当的竞争优势或劣势”。新国企条款正是以竞争法中的“竞争中立”来解决国企“因公优势”引发的不公平竞争问题。首先，国企定义明确化与认定标准宽松化。欧美国企新规则同时以政府所有权和政府控制因素来界定国企，体现出对以往国际实践的承继和发展。一方面，欧美国企章节标题的设计表明针对的正是具有特权或垄断特权的企业。另一方面，新规则突破了GATT/WTO的实践，直接引入控制标准且有将控制标准泛化之趋势。其次，国企运营须遵循商业考量要求。独立的商业考量条款要求缔约方应确保国企像私企一样，在进行商业决策时以价格、质量、可获性、适销性、运输等购销因素为准，从而确保竞争中立、公平竞争目标的实现。其规则特点有四：其一，商业考量义务独立化。其二，要求国企尊重市场经济规律。其三，强化商业考量条款在实践中的约束性。其四，商业考量条款体现出美国一以贯之的传统立场。最后，以非商业援助规则去除不当的竞争优势。非商业援助规则是在WTO反补贴规则基础上发展出的新规则，主要是指不得通过政府或国有企业向任何国企提供资金、货物、服务或债务的转移。与CAI中“弱化”的非商业援助条款相比，欧美版的非商业援助条款基本都规定了行为主体、行为方式、结果和因果关系等要件，具有比较完整的侵权损害赔偿规则。其主要内容和特征如下：第一，主体和适用范围扩大。第二，放松专向性要件之要求。第三，对“不利影响”和“损害”的认定沿袭SCM协定的规定。第四，侵权要件的证明强调表面证据和举证责任倒置，因果关系要求降低。

2． 从“软法”到“硬法”的透明度要求。鉴于透明度对国企规制的意义尤其重大，欧美区域贸易协定率先形成了标准高、效力强、“硬法化”的新一代透明度规则。首先，新国企条款要求披露的信息范围广泛，内容细致。其次，透明度规则强化信息披露义务的刚性。最后，引入第三方专业监督机制和多元的惩罚措施。

结   论

国企条款是当前中西方贸易协定谈判的核心争点，其对全球政治经济和谐共生的重要意义不言而喻。本文通过剖析国企条款的前世今生，得出以下结论和启示。

首先，国企问题由来已久，国企条款早已有之。国企条款最早起源于二战后期的《哈瓦那宪章》，是英美两国在创设多边贸易体制过程中各方博弈的产物。20世纪国企条款重点解决国营贸易所引发的市场准入和公平贸易问题，具有战时性、妥协性等特征。其对于消弭对抗、促进全球贸易自由化仍具有不可估量的历史意义。

其次，21世纪国企条款在承继的基础上因时而变，发展出以“竞争中立”和“透明度”为主要内容的新规则。国企条款的演进史表明，其产生和发展确有其必然性和正当性。国企条款重在消除公权力给国际公平自由的贸易秩序带来的伤害，包括早期的关税壁垒以及当前各种不当的补贴。国企条款要求政府从事经济活动时秉持谦抑主义原则，具有国内法基础。

最后，国企条款确实极易被国际政治利用而“泛政治化”，中国需要客观审慎评估并有策略地参与新规的国际造法活动。国企新规会对不同国家产生不同的影响。中国国企体量大且负有“做强做优做大”的任务，其在海外的投资、收购兼并等经贸活动必然会受到新规的严重冲击。然而，中国国企改革政策又明确要坚持社会主义市场经济改革方向，要以分类改革、混改、完善现代企业制度为主要内容。从本质上看，中国国企改革定位与国企国际新规中规范政府经济行为、遵循市场竞争规律高度一致。因而，中国应勇于接受国企新规的合理要求并促成其科学化，可从合理性和逻辑性方面增强新规则的确定性以避免过度的自由裁量空间，通过设置例外规则增强其与现实的兼容性，坚持所有制中立以避免国别歧视。

转自：“中国学派”微信公众号

如有侵权，请联系本站删除！