全文转载自“法治论衡”微信公众平台
编者按：《选择的共和国：法律、权威与文化》最早于2005年由清华大学出版社出版，并于2023年由商务印书馆再版，是美国著名法学家劳伦斯·M. 弗里德曼的重要著作。该书从法律社会学视角对当代美国法律文化进行了系统和深度的描述，考察其形成和发展的社会背景和观念基础，论述其中存在的各种问题，阐释人们对这种法文化的不同理解和争论，并指出了它的未来走向。本次书讯摘录该书译者分工、目录、译者导言以及新版译后记等内容，以飨读者。
劳伦斯·M. 弗里德曼（Lawrence M. Friedman)：美国法学家、斯坦福大学法学院教授，长期从事美国法律史和法律社会学研究，是20世纪美国“法与社会”运动的领袖之一。著有《二十世纪美国法律史》《法律制度：从社会科学角度观察》《人权文化：一种历史和语境的研究》等书，在世界范围内产生了深远影响。
高鸿钧：清华大学法学院退休教授、博士生导师，主要研究领域包括法理学、比较法学、外国法制史学。主编或著有《现代法治的出路》《法理学手册》《新编外国法制史》《新编西方法律思想史》等专著，译有《法律移植与法律文化》《哈贝马斯、现代性与法》《全球视野下的法治》等译著。
书名：《选择的共和国：法律、权威与文化》
作者：劳伦斯·M. 弗里德曼
译者：高鸿钧等
出版信息：商务印书馆2023年版
译者分工
高鸿钧（译者导言、第1章、第10章、附录和索引、审校全书）
赵红军（第2章）
马剑银（第3章）
郜永军（第4章）
沈 明（中文版序言、第5章）
俞静贤（第6章）
肖 浩（第7章）
刘 辉（第8章）
傅建奇（第9章）
目录
译者导言 走向选择的时代
中文版序言
第1章 导 论
第2章 法条主义与个人主义
第3章 现代性与个人的兴起
第4章 技术与变革
第5章 论现代法律文化
第6章 被选择的共和国
第7章 神灵、国王与电影明星
第8章 犯罪、性和社会分裂
第9章 选择生活方式的社会
第10章 尾论：一个评价的尝试
附录 关键词的社会含义
索引
新版译后记
译者导言 走向选择的时代
150多年前，法国哲人托克维尔在考察美国时就注意到，美国的强盛主要得益于地利、法治和民情。正如托氏所料，美国后来变得日益强盛，不仅成为了西方世界的领头羊，而且成为了世界的超级大国。时至今日，它不仅是经济、政治、军事超级大国，而且还是法律超级大国。有人说，在这个法律全球化的时代，人类法律发展的总体潮流是，“世界跟着西方走，西方跟着美国走，美国跟着感觉走”。尽管这种说法具有明显“戏说”的成分，但我们必须承认这样一个事实，即在当今世界的法律体系中，西方的法律占据着支配地位，而在西方的法律中，美国的法律日益取得了霸主的地位。无论我们是否喜欢这种局面，都应正视这一现实；无论我们是否喜欢美国法律，都不应忽视它的存在与发展。
众所周知，在美国这个法律超级大国中，法律著述之多，即便搬用“多如牛毛”“汗牛充栋”之类的词语仍不足以形容之。然而，在这些数不胜数、读不胜读的著述中，更多的是对法学理论的阐释，对法律实践的研究较少；更多的是对法律规则的诠释，对法律生活的描述较少；更多的是对法律历史的言说，对法律现状的论述较少。于是，人们纵然遍翻法典，广阅著述，通查判例，也常疑问重重：当代美国的法律实践状况如何？当下美国人的法律生活样态如何？美国法律文化的未来趋向如何？对于这样的问题，我们或许有一鳞半爪的印象，或许有浮光掠影的观感，但无法得到整体的影像和具体的解说。
值得庆幸的是，劳伦斯·M. 弗里德曼的《选择的共和国：法律、权威和文化》一书问世了。弗里德曼是美国斯坦福大学的资深法学教授，长期从事美国法律史和法律社会学研究，成就卓著，著述甚丰。本书是他运用法律社会学方法研究美国法律文化的结晶。作者对当代美国法律文化做出了具体的描述、深入的分析，并指出了美国法律文化对西方世界的影响及其发展趋向。可以毫不夸张地说，就美国的法律文化而言，本书是自托克维尔著作以来最值得一读的晚近著作。作者眼光之敏锐、想象之丰富、见地之独到，足以启人心智，发人深思，耐人寻味。如果读者诸君有兴趣翻开本书，也许不仅会印证这些“判词”绝非溢美之词，说不定还会获得“通俗易懂、平实流畅”的阅读愉悦感呢！
一
虽然本书论述的是美国法律文化，但作者并没有在开篇讨论法律文化的抽象概念，而是从具体的权利意识切入。作者首先引述这样一个故事：在一个寒冷的冬天，纽约市政当局出于善意，试图将流浪街头的人们集中到特定的住所，但意想不到的是，这项举措却遭到了一些无家可归人士的抵制，因为他们认为这项举措侵犯了他们自由流浪和露宿街头的“权利”。在这里，作者意在指出，强健的权利意识是当代美国法律文化的重要特征之一，而弱势群体的权利要求与权利抗争则成为当代美国法律文化的一个突出特色。
当然，美国是个没有封建历史的国家，早在建国之初就步入了走向权利的时代。一直以来，每个人都认为自己是自由的精灵，独特的个体，被造物主赋予了不可剥夺的权利。自独立战争以来，“权利”一词已经成为了美国社会中的核心话语，实际上已经成为了陈词滥调。在作者看来，当代美国法律文化的突出特色不在于权利话语本身，而在于新型权利意识的萌发和权利的崛起。除了传统的财产权、人身权和政治权利之外，当代更强调弱势人群的权利、少数派的权利、选择生活方式的权利以及隐私权等。于是，贫穷者要求享有免于匮乏、过体面生活的权利，少数族裔要求享有特殊关照和补偿的权利，残疾人要求享有实际上能够如健康人那样生活的权利，流浪者要求享有街头露宿而不受驱逐的权利，患者要求享有知情同意的权利，消费者要求享有安全消费的权利，怀孕的少女要求享有选择堕胎的权利，同性恋者要求享有得到法律承认和保护的权利，甚至曾有一位囚犯主张自己享有选择正餐后甜食品种的权利，认为自己有权得到水果鸡尾酒而不是香蕉；如此等等，不一而足。在当代美国，“权利”不仅已经成为时髦话语，而且已经泛滥为一种自恋流行病，“权利爆炸”之语绝非空穴来风。
在现代社会中，人们要求的是确定的权利，而不是模糊的权利；是现实的权利，而不是假想的权利；是生活中的权利，而不是书本上的权利；是得到切实保障的权利，而不是难以兑现的权利。与此相应的是，权利需要法律予以界定、赋予、保护和救济。因此，在美国，权利日益获得了法定的形式，充分被法律化了。
在当代美国，伴随权利的扩张，法律的领地急剧扩张，几乎无所不能、无处不在，不属于法律调控的领域已经寥寥无几了。伴随权利的增长，法律的数量疯狂增长，每种事务都有成千上万法律规则：有政治选举的规则、立法的规则以及法院审判的规则；有税收的规则、股票管理的规则以及土地规划和使用的规则；有交通的规则、环保的规则以及文化市场管理的规则；等等。据统计，在亚拉巴马州，每年州和联邦立法机构通过的法案就有15万件之多！根据另一项统计，在美国，仅一份牛肉汉堡的夹心，从牛肉长在牛身到煎成肉饼的流程，竟涉及各类法律、法规多达4.1万种！在作者看来，如果“法律爆炸”的说法过去曾经未免是一种夸张，那么，自20世纪70年代以来，这种说法则已经成为了一种无法否认的实事了。
这种“法律爆炸”背后的原因很多，一般解释是，这是现代性的产物，即伴随传统社会的解体，传统权威也走向了衰落，人们放逐了至上神灵，推翻了专制君主，颠覆了一统道德，消解了部落、家族以及行会等权威。为了有效调控和整合社会，法律便应运而生，并因时得势。弗里德曼除了重申这些一般原因之外，还认为这种“法律爆炸”与“责任爆炸”“正当程序革命”以及新型的正义理念有关。所谓新型的正义理念是指，凡被认为是不正义的事务，无论其性质如何都应受到法律的管理，而不应超越法律之外。
如果人们不满足把法律仅仅用作一种文化符码或社会的饰物，而是旨在经世致用、可诉可求，那么“法律爆炸”便可能导致“诉讼爆炸”。在美国，所有法律事务都可诉诸司法，每一纠纷最终都有可能诉诸法院。虽然并非所有纠纷都实际上进入了法院，但许多纠纷都通过司法途径解决，而且颇有“诉讼成灾”之势。雇员诉雇主，学生诉老师，纳税人诉收税人，朋友诉朋友，子女诉父母，在美国已是司空见惯的事了。于是，一些奇特的诉讼相继出现，例如：印第安纳州一名9岁女孩诉父母，诉因是在一盒蘸糖爆米花中没有发现奖品；明尼苏达州一名14岁女孩起诉父母，诉因是父母自己建造一艘小船环游世界并带她一道去，而她想与自己的朋友留在家中；一位男士起诉他的前女友，试图迫使她赔偿因未能赴约所造成的时间和金钱损失。特别值得注意的是，自司法审查制度确立以来，人们甚至能够对立法机关的立法内容本身提起诉讼。“诉讼爆炸”的副产品便是律师人数剧增、法院不堪重负以及司法权迅速扩张等。
如此看来，在以美国为典型的西方，“权利爆炸”“法律爆炸”以及“诉讼爆炸”互相关联，三位一体。在作者看来，这种态势很大程度上是“陌生人社会”的产物。现代化过程的城市化、商业化以及流动性解构了传统的“熟人社会”，导致了人际关系的陌生化，而与其他现代社会相比，美国这个移民社会尤其是个“陌生人社会”。陌生人为我们提供保护，缝制衣服，建造房屋，烹制食品；陌生人教育我们的孩子，扑灭我们的火灾，储存我们的钱财，通过媒体向我们传递信息和灌输思想。当我们乘坐交通工具外出旅行，我们的生命便掌握在陌生人的手中；当我们得病住院，陌生人诊断我们，处置我们，护理我们，杀死我们或治愈我们，埋葬或火化我们。这是作者在他的另一部书中对美国社会所做的描述。
在本书中，作者明确指出，在这个陌生人社会中，我们的健康、生活以及财富受到陌生人的支配，我们与他们从不相识，也许永不谋面。当我们打开包装和罐子，吃下陌生人在遥远的地方制造和加工的食品，我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何背景；当我们搬进陌生人建造的房子，我们不知道这些房子架构是否安全，使用的材料是否对人身有害；当我们是被“锁”在陌生人为我们制造和操控的机械装置中，我们不知道这些危险的、飞快运转的机器是否安全，驾驶者是否合格可靠。我们没有直接的方法确保罐装汤不会毒死我们，没有直接的方法确保钢筋水泥铸造的巨大建筑物不会倒塌压扁我们，没有直接的方法确保电梯不会骤然跌落，锅炉不会突然爆炸，汽车和飞机不会瞬间失控……如果这一切都是可能的，那么我们的权利、自由和选择不是一种毫无保障的许诺吗？除了通过法律间接约束和规制这些陌生人的行为，我们如何来防范这类风险呢？除了通过司法这种保护机制，一旦危害发生，我们如何能够获得有效的救济呢？
此外，现代科技创造了经济增长的奇迹，为社会流动带来了难以想象的便利，也为人们实现自由和行使权利带来了前所未有的机会。然而，技术在增加了人类力量的同时，也使人类变得更加脆弱，人们的自由和权利更易受到侵害。人们也许珍视自己自由开车的权利，但如果人们行车毫无规则，无数的汽车随心所欲，任意飞驰，那么这种权利将会处于何种状态呢？因此，仅汽车的出现本身，就促生了大量的法律规则：关于汽车制造、生产和销售的规则，关于驾驶执照的规则，关于汽车行驶的规则，关于处理交通事故的规则，关于修理汽车的规则，以及关于处理报废汽车的规则，等等。在这里，作者不过仅以交通规则为例，试图表明现代技术是造成“法律爆炸”的又一原因；实际上，与“汽车时代”相比，当今“网络时代”所出现的复杂问题更亟待法律做出应对。
作者注意到，现代的“权利爆炸”和“诉讼爆炸”与当代美国文化的人格类型的变化密切关联。通常认为，美国文化的人格基础是个人主义。在作者看来，这种观点虽然不错，但却失之笼统，因为个人主义是个动态的概念，当代美国的个人主义与先前的含义已经大不相同了：19世纪的美国所奉行的是功利型个人主义（utilitarian individualism），而在当代占据支配地位的则是表现型个人主义（expressive individualism）。显然，这里作者借用了美国社会学家贝拉等人关于个人主义的类型划分。作者以为，19世纪的个人主义概念在经济领域突出的是自由市场中的个人博弈，在政治领域强调的是对政府的控权，在道德领域凸显的是自我控制。
在描述了19世纪的个人主义特征之后，作者把目光转向了当代的个人主义。在他看来，这种个人主义重视的是自我表现而不是自我控制；推崇的是自己喜欢的生活方式而不是经济领域的成功；衡量成就的标准是主观的、个人的快乐，而不是客观的、社会的评价；看重的是具体的选择而不是抽象的自由。在这种个人主义的人格支配下，人们随心所欲地选择自己的生活形式（forms）、模式（models）和方式（ways），淋漓尽致地体验独特的生活，发挥自我的个性，享受此在的生命。由此可见，表现型个人主义体现的是一种追求差异和彰显个性的审美满足，隐含的是一种表现本真和实现自我的一种价值理念，鼓励的是一种特立独行和率性任情的行为模式，型塑的是一种多姿多彩和轻松快乐的生活方式。根据这种理念，生活的意义在于“自己成为自己”，生命的价值在于“自己创造自己”。与这种表现型个人主义相适应，权利变得更加主观化、个性化和外在化，法律变得更宽容、更开放和更关注个性化的选择。
当然，“权利爆炸”“法律爆炸”和“诉讼爆炸”已经引起了种种担忧并引发了诸多批评。有人认为，“权利爆炸”导致了自我膨胀、权利滥用，以及责任危机；“法律爆炸”导致了法网过密、自由丧失，以及法律对“生活世界的殖民化”；“诉讼爆炸”导致了社会冲突加剧、人际关系失调，甚至影响了经济效率。某些“好诉的”原告经常被认为脾气暴躁，试图敲诈勒索，被视为妄想狂、精神病患者、偏执狂等。美国的一些法院也针对纠缠诉讼的人列出了“黑名单”，拒绝他们的滥讼。针对这些争论，作者在本书中做出了自己的评说。
二
在美国的政治和法律文化中，“自由”是与“权利”并驾齐驱的另一个核心话语。早在独立战争时期，“自由”就与“生命”和“追求幸福”的权利一道，构成了三大基本权利。在美国的政治、法律、社会乃至哲学话语中，自由也许是使用频率最高的词语。许多美式格言都与自由相联，其中最为典型的是“不自由，毋宁死”。与此同时，自由还被付诸形象，“自由钟”“自由女神像”以及“自由列车”之类的形象表达，使自由具象化为一种现代图腾，升华为一种俗世神灵。具有讽刺意味的是，甚至反对自由的人们也不得不祭起这只万灵“魔戒”。然而，即便在美国这个自由的伊甸园，自由的含义也并非超越时空，而是受到情境的制约，与时俱变、因势而异。当然，本书作者无意全面考察自由在美国的演变，而是结合美国法律文化的变化，侧重阐释19世纪以来自由含义的嬗变。
众所周知，19世纪曾被奉为自由的黄金时代。那是一个放逐上帝、击败君主的时代，是亚当·斯密式经济自由主义如火如荼的时代，是一个从身份到契约的转变时代，也是一个强调私人自治和限制政府干预的时代。当时的自由主要限于经济领域的市场自由和政治领域的选举自由，而就私人生活而言，主要的价值取向仍旧强调自我克制和节俭勤勉。与这种自由相适应，当时的法律维护绝对财产权，重在保护几乎不受限制的契约自由，漠视弱势群体和边缘人群的实际不平等境况，抑制个人选择独特的生活方式。
后来，冷酷的现实粉碎了古典自由主义者的理想逻辑，市场有输有赢的博弈结局终结了人人共赢的神话，经济繁荣和财富涌流的预言在经济危机中成为泡影，消极守夜人的政府角色在贫富分化的现实冲突中失去了正当性，利益最大化的功利观压抑了生活多样化的追求，清教徒般的生活方式限制了合理欲望的实现。更为严酷的现实是，在消极自由之下，弱势人群衣不遮体、食不果腹、居无定所，实际上享有的是贫穷与匮乏的自由。
鉴于此，政府便从幕后走到了前台，从消极的守夜人变成了活跃的监管者，于是，一个被称作“福利国家”的时代取代了自由放任的时代。政府通过调整产业政策干预市场，通过税收制度实现财富的再分配，通过社会保障措施维持弱势群体的基本生活条件，通过特殊的补偿措施为黑人及其他少数族裔提供特殊优待，这些措施的重要宗旨之一在于确保所有的人人都能享有自由。然而，这种福利国家模式受到了各种反对和攻击。在哈耶克看来，这种福利国家的立法构成了对自由的侵犯，是通往奴役之路，因而他主张恢复“自发秩序”。在哈贝马斯看来，资本主义社会自由放任时期的“形式法”本来以保障自由为宗旨，但许多人因物质匮乏和生活艰难无法享受自由，福利国家时期的福利法本来旨在解决这种弊端，但不幸的是，这种法律的实施却是以某些个人受到监视为代价的，是以侵犯个人自由的方式来保障个人自由，以妨碍自治的措施来维护自治。对此，哈贝马斯提出的解决方案是，超越“形式法”和“福利法”这两种模式，走向一种程序主义法。在实践中，20世纪80年代后，美国的福利国家模式也受到了挑战。面对理论争论和实践挑战，弗里德曼对福利国家及其法律做出了自己的解释，认为福利国家时期福利法的出场不仅完全必要，而且非常及时。
弗里德曼认为，政府对弱势群体的特殊关照之所以具有正当性，根本原因在于它的宗旨是保障自由和维护自治。政府向它的公民提供基本的生活补贴和其他社会保障措施，是它的责任而不是慈善机构的施舍行为，公民获得这种资助和优待是权利而不是接受恩赐。他认为，衣、食、住和保健等物质条件是人们行使自由的必要基础，贫病交加不仅意味着这些人自身的不幸，而且意味着社会的失调和政府的失职。一个体面的社会不应让任何人挨饿受冻，一个负责的政府不应让任何儿童因经济困难而失学，一个健全的国家不应让任何一个病人无力就医。没有这种前提，自由就会是强者的自由；对于弱势群体来说，它无异于海市蜃楼、水月镜花，永远可望而不可及。因此，福利国家及其法律对经济的干预，财产权的限制，对契约自由的约束，虽然在某种程度上限制了个人自由，但由此个人自由却得到了更为真实和更为普遍的保障。在作者看来，无论对放任自由的回归还是对现代自由的超越，都不是现实的选择，自由只能在价值的冲突中动态地实现。
在西方，一些人不无真诚地相信自由与法律之间存在简单的线性关系，以为法律越多，自由的空间就越少，理想的自由状态是没有法律约束与规制，无政府主义思潮就是这种主张的典型表现。有些人认为，当代西方社会的“法律爆炸”对自由构成了严重威胁，因而是一种不祥之兆、不幸之征。弗里德曼认为，法律数量的剧增确实限制了人们活动的范围，由此自由似乎有所减少，然而如果没有法律的制约，自由将化为泡影，对诸多特殊领域而言尤其如此。例如，人们享有选择职业的自由，但对大多数人而言，成为医生、建筑师、律师或者飞机驾驶员，不应当像选择一种业余爱好、宗教信仰或者普通工作那样自由。因为人们依赖这些服务，就像他们依赖看不见的食品、汽车或电梯的制造者一样，如果法律不对这类从业者的资质予以限制，他人的自由就会处于危险中了。
事实上，当法律要求生产者在商品包装上做出详细说明，要求医生具备某种资格，要求飞行员须取得飞行驾驶许可证，要求公共交通的乘客不得携带易燃易爆等危险品，要求机动车驾驶员不得饮酒，要求人们不得随地乱扔垃圾，要求食品生产者所提供的食品符合卫生标准……所有这一切虽然限制了个别的自由，但却保障了更为普遍的自由。这似乎又回到了一个关于自由的古老命题，即自由是为法律所许可的行为。不过，当代的自由观还要求法律本身应是良法。自由权虽然是一项基本权利，但这项权利也非绝对不可限制，例如为了维护自由而限制自由就是正当的，因为这种限制有助于防止人们滥用自由，从而确保更广泛的自由得到实现。在作者看来，自由与法律的关系虽然可能紧张，但并非截然对立。
与此同时，作者认为权威与自由也处于一种悖论式关系：一方面，在权威不受限制的地方，自由便无保障，甚至可能化为乌有；另一方面，如果没有权威，社会也可能陷入无序，那时人们虽然享受“绝对的自由”，但这种自由不过是一种类似动物的“丛林的自由”。因此，就自由与权威的关系而言，关键的问题不在于有无权威，而在于如何使权威能够最大限度和最有效地维护与保障平等的和普遍的个人自由。
作者注意到，权威的模式和类型总是处在变动之中，从来就没有绝对合理和永远正当的权威，更没有关于权威﹑法律和个人自由这三者惟一正确的组合。换言之，人类社会中不存在解决自由与权威关系的万灵秘方。他随后考察了权威的变化，认为随着现代化的进程，诸如部落首领、家长、主教、行会师傅以及君王等传统权威已经解体，新型权威模式开始形成并得到了确立。在他看来，传统权威是垂直的，而现代的权威是平行的；传统权威是封闭的，而现代权威是开放的；传统权威是凝固的，而现代权威是流动的；传统权威是基于身份，而现代权威是源于契约的。这种二元划分划分背后隐含着作者的一种观点，即生活在传统权威之下的人们是不平等和不自由的，而生活在现代权威下的人们是平等和自由的。换言之，传统权威的重点在于维持整体秩序，现代权威的宗旨在于维护个人的平等和自由。他认为，在现代社会，受到推崇的是新生的事物而非古老的传统，是世俗的人事而非神圣的神事，是活力四射的年轻人而非年高德劭的长老。伴随传统权威的解体，法律不再是权威强加的命令，而是人们同意的契约；不再是神圣的神谕，而是经世致用的人世规则；不再是强者束缚弱者的枷锁，而是人们维护自由的利器。
在当代社会中，现代权威一般采取非人格的科层制管理模式，尊奉的主要是具备形式合理性的价值及其法律，这常使得人们感到冰冷、隔膜。它们往往与金钱“结盟”，利用其优势地位和意识形态控制资源、操纵公众、愚弄百姓，这对个人自由构成了严重威胁。对于当代西方社会权威的这些负面效应，弗里德曼虽然也有比较清醒的认识，但整体上他对现代权威持一种基本肯定的态度。
三
现代的自由人与以往不同。他们推着购物车在无边无际的超市中徜徉，在琳琅满目的货架间穿行，随意挑选自己喜欢的商品或品牌。弗里德曼通过这种隐喻式的描述向读者展现了当代自由的图景。这幅图景所隐含的意象是选择的概念，实际上作者将这个概念视为当代自由的核心。作者笔下的“超市”可象征丰富多彩的市场、任由选择的竞选、解决纠纷的法院，以及宗教“购物中心”或者一种性别“商店”。这幅图景正是对本书主题“选择的共和国”的隐喻。
将自由与选择这两个概念联系起来并非弗里德曼的首创，但如此看重选择概念对于自由的重要性，则应归功于他。在他的自由概念中，选择概念已经成为核心话语，颇有取代自由概念之势。在他看来，有选择即有自由，无选择则无自由，当代美国法律文化已经进入了一个选择的时代。
他指出，当代为法律所许可的选择范围比以前要广泛得多。例如，人们可以选择自己的姓名、食品、服装以及发型，可以选择自己的朋友、爱人以及是否生育子女，可以选择自己的爱好、兴趣以及信仰，可以选择自己的职业、工作以及生活地点，甚至还可以选择自己的性偏好。值得注意的是，这些选择与表现性个人主义并行不悖，在法律上被赋予了权利的形式，并成为生活方式。每个人享有选择生与死、如何生与死的权利；享有选择旅行及其路线的权利；享有选择思想与表达的权利；享有选择工作、思考以及所信仰宗教的权利；享有选择服装、食物以及性伙伴的权利；还享有选择家庭模式的权利；等等。所有这些都是开放的，任由个人选择，这就如同开放街角的超市任由人们选择不同品牌的汤料和肥皂一样。
作者同时指出，有些选择是真实的，而另一些选择则是虚假的。那么，什么是真实的选择呢？人们也许不能确切地回答这一问题，因为真实的选择往往因人而异。但人们似乎能够列举一些不属于真实选择的境况：当消费者面对空空如也的市场时，无真实的选择可言；当囊中羞涩的人们面对丰富的商品时，无真实的选择可言；当人们面对内定人选的选票画圈时，无真实的选择可言；当人们面对自上而下强加的法律时，无真实的选择可言；当人们面对格式合同的霸王条款时，无真实的选择可言；当工人要么选择危险有害的工作，要么选择失业挨饿时，无真实的选择可言；当患者在看不懂的手术知情同意书上签字表示“同意”时，无真实的选择可言；当同性恋者必须按照“正常人”的方式结婚时，无真实的选择可言；当受害人面对歹徒的威胁交出钱包时，更无真实的选择可言。这里的关键问题是国家和社会如何确保真实的选择。
当然，个人的某些方面是不能选择的，种族、年龄、出身、性别、身高等遗传特质，我们无法控制自己是白人还是黑人，是男人还是女人，是年轻人还是年老人。这些都属于不可改变的特征。作者认为，现代法律文化的一个重要理念就是，在可选择的空间中，所有的选择机会都应向所有的人平等开放；对于无法选择的事件、特征和身份，任何人都不应因此遭受不利的后果；任何人不应对自己未选择的后果承担法律责任。
人们做出的选择可能是正确的，也可能是错误的。如果一个人做出了错误的选择，对其一生都可能产生致命的不利影响。为此，当代法律文化中“第二次机会”理念的出现，为这些选择错误的人们提供了新的希望。据此，那些在市场竞争中做出了错误选择的人们，可通过破产制度而东山再起；那些在婚姻中做出了错误选择的人们，可通过自由离婚制度而梅开二度；那些在行为中做出了错误选择的罪犯，可通过矫正和补赎制度而重返社会。与“第二次机会”密切关联的一个概念是“失败者的正义”。这个概念的出现增加了对选择者的宽容，为选择失败者提供了新的机会，在一定程度改变了“成王败寇”的选择逻辑。
四
在当代，选择的概念与宽容的概念密切关联，实际上，宽容是选择得以实现的重要观念基础和文化背景，在一个不宽容的社会，几乎无真实的选择可言。在西方，19世纪虽然在经济领域较为宽容，但在生活领域仍然很不宽容。具有讽刺意味的是，当时的不宽容却带有十足的伪善特性：蓄奴成性的白人们却奢谈自由和平等；嗜酒如命的议员们却慷慨激昂地通过了禁酒的法律；赌博成瘾的精英们却极力主张在法律上禁止赌博；疯狂嫖妓的男人们却义愤填膺地斥责卖淫。
就是在美国这个宣称最平等、最自由的社会，奴隶制曾经长期畅行无阻；就是在这个以法治秩序为荣的国度，法律并没有能够解决奴隶问题，最终不得不诉诸战争。通过这场内战，代表自由精神的一方取得了胜利，宪法第十三、十四和十五修正案随即颁布，美国在法律上废除了奴隶制。然而，黑人继续受到歧视，无论是臭名昭著的黑人法典，还是美国最高法院“隔离但平等”的畸形判决，都是这种歧视未能根除的典型例证。
20世纪60年代以后，随着几部民权法（Civil Rights Acts）的制定和实施，黑人在就业、住房、就学和政治参与等方面的境况都得到了实质性改善，其他少数民族和种族的地位和境遇也得到了重要改善。这种变化当然得力于轰轰烈烈的民权运动，但背后也隐含着文化上的宽容趋向。弗里德曼认为，在当今这个自由流动的社会，流动是以个人而非种族或民族为单位，因而在衡量一个人的价值和地位时，民族和种族的特征越来越不重要了。实际上，在当今的美国，种族和民族歧视仍然存在，问题并未得到彻底解决。在这一点上，弗里德曼教授的判断未免过于乐观了。
众所周知，在奉行“夫妻一体主义”的基督教传统中，婚姻具有神圣性，离婚曾经是一种禁忌。进入现代社会以来，离婚制度才逐渐得到了法律确认，但仍有诸多限制。20世纪70年代以来，“协议离婚”和“无过错离婚”的观念突然从长期的禁锢中爆发出来。在今天的美国，离婚已经成为了一种权利，任何已婚的人只要愿意，都可以自由行使这种权利，而不必提供正式的离婚理由了。
在传统婚姻中，夫妻结合的重要目的之一在于生育子女，基督教曾经谴责并禁止任何不以生育为目的的夫妻生活。然而，现今的法律文化已经发生了深刻的变化，人们自由决定是否生育孩子，如同决定是否收养一只宠物一样随便。在当代大多数家庭中，如果父母不想要孩子，孩子就不会降生。另外，没有子嗣的夫妻如果特别想要孩子，则可以通过代孕以及人工授精等方式“生育”小孩。这一切在先前都是不被容忍和不可思议的。
在传统社会，同性恋被作为“禽兽行为”从道德上加以谴责和从法律上予以制裁。直到20世纪后期，人们才逐渐对这些“不正常的人”心理倾向和生理特性表示理解和同情，医学专家和神学家也改变了先前的态度。在美国，虽然人们对同性恋问题仍有争议，但越来越多的人认识到，是否选择过一种同性恋生活，是个人选择范围内的事情；对性少数派的歧视和压抑，是婚姻家庭领域中的“多数暴政”；不同形式的“性表现”和“性偏好”应该成为一种权利。
在美国和其他西方国家，同居现象越来多，传统社会强加的恶名业已不复存在了。对很多人而言，同居是一种试婚；而对另一些人而言，同居则是对婚姻的拒斥，是过一种没有婚姻的家庭生活。值得注意的是，在美国等西方国家，同居不仅得到了道德的宽容，而且已变得合法了。
在传统社会中，许多不符合正统标准的行为都被视为越轨行为。如通奸和性少数派的偏好等，曾经被作为大恶加以挞伐，作为重罪加以严惩。直到19世纪，美国对于各种“越轨行为”的惩罚仍然十分严厉。迄至当代，情形发生了重要的变化。其中之一是刑法走向了宽容。例如，两个成年人之间自愿的性行为在先前作为犯罪处理，而“通奸罪”现在已经从美国大部分州的刑法中消失了。“鸡奸”曾是可以处以死刑的罪行，现在它在许多地方已经完全不被当作犯罪了。性偏好在现代社会中已经呈现出自愿选择的趋向，对某些人来说，它变成了一种可选择的生活方式。越来越多的人已经意识到，许多“越轨的行为”或“犯罪的行为”并不具有“社会危害性”，而是社会“贴标签”的结果，实际上是社会不宽容的产物。
美国是个宗教势力强大的国度，但随着世俗化的进程，宗教在总体上已经式微。但在20世纪80年代，宗教却有复兴之势。弗里德曼认为，当代的宗教狂热与19世纪的宗教狂热大不相同。在当代，大部分人的信仰不再是真正的信仰，他们把宗教看作个人事务，即个人选择、个人意愿的问题，而不是与生俱来并与生命归属相关的问题。人们在决定宗教的取舍时，主要依据的是宗教能给他们带来什么，而不是把宗教作为献身的超越性权威。换言之，当代人信仰宗教实际上是自我拯救的一种形式，是个人心理治疗的变通方法，是出于对超自然现象的好奇追逐以及对形而上的强烈渴望。由此可见，宗教已经成为了一种人们自愿选择的“天堂”，信仰者日益带有“消费者的取向”，即在各种宗教中选择适合自己的那种宗教加以“消费”。
在过去，人们转变或改换宗教十分困难，除了其他压力之外，宗教法对叛教者通常处以极刑。与此同时，在一种宗教占据统治地位的环境中，少数派的信仰者几乎难以容身。然而，当代美国人的宗教信仰往往具有流动性，人们从一种信仰转换为另一种信仰，比跨越社会阶层的无形之线更加容易。人们可随时加入某种宗教，同时也可以随意脱离该宗教加入另一种宗教，也可以随时由宗教信徒转变成无神论者。
作者为我们描摹的上述图景，对我们了解当代美国的法律文化提供了主要线索。弗里德曼明确意识到，法律文化作为一种观念和生活中的活法，难以把握，不易捕捉，因而无法做定性研究和定量分析，而只能对其总体趋向进行描述。他指出，这种趋向并非普遍存在，而主要是体现在中产阶级及其之上的阶层中；这种趋向也并非线性发展，而是存在相反的趋向；这种趋向虽然产生了诸多正面的效应，但也不乏负面效应。
细心的读者会注意到，虽然本书所论述的内容主要限于美国，但作者的视野却覆盖了整个西方世界。实际上，在作者的笔下，美国不过是西方世界的一个典型。他虽然意识到西方世界本身十分复杂，具有丰富性和多样性，但他在字里行间仍然试图透露出这样一个信息，即当代美国法律文化的发展趋势代表了西方法律文化的发展潮流。如果我们把他的这一观点与书中比较乐观的法律全球化观点联系起来，就会发现书中另一句潜台词，即当代美国法律文化领导着西方法律文化的新潮流，而当代西方法律文化主导着世界法律现代化的总体方向。对于这样的预言，笔者实在不敢苟同。
读者还会注意到，弗里德曼教授特为中译本撰写了序言。文中坦言，中国虽然有自己的文化和传统，但在现代化的进程中和全球化的背景下，中国的法律文化也会沿着这个方向前进，逐渐走向选择之路。对于这样的判断以及书中的其他观点，读者自然会做出自己的评价。
本书的内容极为丰富，这篇导言只是大致勾勒全书梗概。如果笔者有曲解和歪批之处，恭请读者诸君批评指正！
高鸿钧
2005年1月
新版译后记
18年前，我们师生合作，翻译了这部著作。译著出版后，第二年就重印过一次。劳伦斯·弗里德曼是美国著名法律社会学家，著作等身，他的大部分著作都有中译本。但我们并不十分看重这些。我们所看重的是他在这本书中表达的一种理想。
在本书中，弗里德曼描述了美国法律文化从19世纪到20世纪的一个重要转变：人们从追求功利转向追求独特的生活方式。追求功利意味着满足成功学的一般标准，如政治上平步青云，经济上富可敌国。追求独特的生活方式则意味着自己定义“成功”，或鄙视世俗所谓的“成功”，按照兴趣和爱好选择自己的活法，实现自我。因此，权利的含义也发生了变化，即由重视利益转向选择自由。
当然，选择自由需要基本的物质生活条件，也需要宽容的文化环境。美国是否或在多大程度为公民自由选择提供了物质条件或文化环境，存而不论。我们所珍视的是选择自由这种理想——一种需要长期努力、不懈追求的理想。
18年来，中国在许多方面都发生了变化。社会更加多元化，选择自由比以往更多，跟着感觉走、活成自己的人越来越多，逃离“内卷”的特立独行者也越来越能够得到包容。昔日的学生译者都年至不惑，天南地北，各从其业。他们得知本书再版，或许会感到意外和惊喜。
商务印书馆重出此书，对于中国的现代化和民主法治事业的发展，有一定启示意义。感谢商务印书馆的厚爱和提携，也感谢责编的尽心编辑；鲁楠君玉成其事，出力甚多。在此向所有人特致谢忱。
借本次出版机会，我对全书译文进行了修订。错误和不当之处，请读者诸君批评指正。
高鸿钧
2023年3月
（本文注释略）
转自：“法学学术前沿”微信公众号
如有侵权，请联系本站删除！
