以下文章来源于北大出版社法律图书 ，作者梁芷澄
通信秘密保护范围的解释路径：原旨立场与比较考察
作者：梁芷澄，北京大学法学院博士研究生。
来源：《北大法律评论》第22卷·第2辑。
摘 要
厘清通信秘密保护范围是展开基本权利限制审查框架的第一步。在原旨主义的视角下，通过考察制宪记录、报刊杂志、法律通识读本以及相关立法，挖掘宪法第40条通信秘密的生成背景、内在逻辑和制度意涵“五四”宪法、1979年《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，其保护的核心利益并非隐私，而是表达自由的消极面向。通过对既有解释路径的反思和比较法上的考察可以发现，两种路径皆与现行宪法第40条的原初含义和结构存在间隙，但仍存可保留之处。在充分考察宪法原意和比较法方案的基础上，反思既有学说，尝试建构“存储地点+差别保护”的解释路径。
关键词：通信秘密；保护范围；隐私；原旨解释
目 次
一、 问题的提出
二、 探寻宪法原意
三、 通信秘密保护范围的解释路径
结 语
一、 问题的提出
随着数字时代的到来，通讯方式也从过去的纸面通信拓展到蜂窝通信、微波通信、互联网通信等新通信方式，将“通信”局限于“书信”的传统理解，已经无法适应数字社会的发展。数字时代的通信方式与传统的书信完全不同，这给界定“通信秘密”的保护范围带来了困难。实践中出现了“法院调取通话记录”、“交警查阅、复制通讯记录”[]等充满争议的案件。争议焦点在于：新通信方式会在通信方和通信公司留下数据痕迹，例如通话记录、通讯记录和通话详单等，何种通信信息能落入现行宪法第40条的保护范围？此外，在基本权利限制的“保护范围—限制—限制的合宪性论证”审查框架中，“保护范围”是其中最为关键亦最富争议的步骤。因此，厘清通信秘密的保护范围，有助于审查框架的展开和通信权的宪法释义。
对此，既有解释路径可分为两类：一是“内容与非内容区分说”，该说通过对通信内容的判断，以决定其是否受通信秘密的保护，以及其能否适用宪法第40条第2句加重法律保留。该说内部又存在不同的区分标准：有的学者提出“沟通说”， 该说进一步限缩“内容”范围，即只有好友间私聊产生的信息才属于通信内容，基于商业往来产生的信息不属于通信内容。另外，有学者根据通信信息对外在法律关系事实判断的影响程度，将通信信息区分为私人通信和非私人通信。公权力主体对私人通信的干预适用加重法律保留，非私人通信则适用一般法律保留。二是“存储地点说”，该说以秘密的存储地点为标准，判断“通信”是否受“通信秘密”的保护。通信记录或通讯记录若从电信公司、互联网服务提供商处调取，能够得到通信秘密的保护；若从当事人的设备上调取，则不受通信秘密的保护，而属于隐私权或个人信息自决权的问题。这些成果无疑推动了宪法第40条的宪法释义，但仍存缺陷。首先，理论上的讨论难以指导实践。无论是在比较法层面引入其他国家的判断标准，抑或是法解释学层面的体系建构，相关学术成果缺乏本土资源，难以转换为实践标准，以上两种学说都存在这一问题。其次，“内容与非内容区分说”认为，通信秘密保护隐私价值，尔后通过解释隐私来判断通信秘密的保护范围。这一观点存在两大问题：一是隐私概念具有不确定性和主观性，难以论证非内容信息为何不具有隐私期待；二是从直觉或者比较法的角度得出通信秘密保护隐私权的结论过于武断，缺少制宪史的考察和必要论证。此外，但凡寄希望于通过某种标准对通信信息进行区分保护，皆难以避免一个实践困境，即在法院或执法机关调取信息之前，它们不可能知晓某一信息能否满足区分保护的标准。总之，上述讨论难以回答：“八二”宪法中“通信秘密”保护何种利益？保护范围是什么？只有在中国法律体系的本土话语下，比较法上求同存异才是有意义的。
基于以上情况，笔者试图从相关史料中考察通信秘密的保护利益。这一原旨主义的解读是可行的。一方面，存在相应的制宪史料，有助于我们考古现行宪法第40条之滥觞，揣测制宪者的真实意图；另一方面，通过考察制宪时期的报纸、大众通识读本和公务员指导手册等史料，可以了解制宪时期人们对该条文的普遍理解。结合制宪者的真实意图和社会普遍理解，我们可以看到一幅认识通信秘密的完整地图，探寻宪法的原初含义。唯有在此基础上，结合宪法实践，寻找通信秘密保护范围的解释路径才最贴合宪法原意，并与相关法律相协调，实现法秩序的统一。遗憾的是，由于我国宪法判例的缺失，尚未在实践中确立通信秘密保护范围的判断标准。此时，就需要引入比较法上的宪政经验，在充分了解我国宪法通信秘密的保护利益以及宪法整体结构的前提下，反思既有解释路径，进行符合中国现行宪法结构的适度改造，尝试建构通信秘密保护范围的解释路径。
二、探寻宪法原意
“八二”宪法中有关通信自由和通信秘密的规定从何而来、作何理解，需要我们深入考察历部宪法文本、制宪记录、报纸、通识读本等相关史料。为了方便讨论，笔者将宪法中有关通信自由和通信秘密的规定分为两个时期：前传（从《共同纲领》到“五四”宪法时期）和正传（“八二”宪法时期）。每一时期除了考察相应宪法文本的规定，还需要比较其与前后宪法文本中相关内容的异同，并考察对应时期的制宪记录、报纸、法学著作和通识读本等史料，挖掘通信秘密的保护利益。
（一）前传：从《共同纲领》到“五四”宪法
1.《共同纲领》：保护消极表达自由
《共同纲领》第5条[]规定了通讯自由，将其视为一般自由权和政治性权利，与诸如思想、言论、出版、集会等自由规定在一起。实际上，在《共同纲领》之前，宪法层面已经存在关于“通讯自由”的规定。最早有关“通讯自由”的规定出现在1911年《中华民国鄂州约法》第7条，1931年《中华民国训政时期约法》第13条和1936年《五五宪草》第12条，它们对通讯自由和通讯秘密一并作出规定。但是，1913年“天坛宪草”第7条只规定了通信秘密；1941年《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》第8条与《共同纲领》第5条一样，只规定了通信自由。对比以上各种规定，可以发现两个问题：第一个问题是：通信自由和通信秘密的关系是什么？如果宪法条文，只规定通信自由而未规定通信秘密，是否可以认为其不保护通信秘密？若只规定通信秘密而未规定通信自由，是否又可作通信自由不受保护的解释？随之而来的第二个问题是：通信自由和通信秘密的保护利益是什么？这需要我们通过报纸考察彼时的社会普遍理解。
首先回答第一个问题，通过考察宪法文本、报刊、杂志可以发现，通信秘密蕴含于通信自由，通信自由是通信秘密的前提条件。理由有二：一是从宪法文本来看，除了《共同纲领》、《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》和“天坛宪草”，其他宪法文本均将通信自由和通信秘密并列规定，文本表述——“自由通讯不得侵其秘密”、“人民有通信通电秘密之自由”以及“人民有秘密通讯之自由”——均能体现二者的紧密联系，且将通信自由作为通信秘密的前提。
二是通过报刊、杂志考察当时社会的普遍理解，可以得出同样的结论。林秋涛曾于1930年在《会报》发表文章：“上古之世为闭关时代，人民有老死不相往来者，故无通信之可言。今则人事日繁，通信亦日形需要，然书信秘密为人民之自由权，除法律外，得保其书信之秘密不受他人侵犯之权利也。”文中将通信秘密视为一般自由权，而非人格权等其他权利。史济行于1932年在《沪报》发文批评平津当局检查信件，侵犯通信自由：“通信自由为民主国家的人民天赋之权利，不料近来平津当局又派检查员分驻各邮局检查信件。”作者在文中未使用“通信秘密”的概念，而是将“检查通信”侵犯通信秘密的行为视为侵犯通信自由，如果将通信自由和通信秘密割裂理解，仅将通信自由理解为切断通信，那么难以解释史济行在文中的措辞，申言之，通信自由隐含着通信秘密的意思。1940年，孟辨发表文章指出：“在民主国家内，老百姓写信，打电报，或者用各种方法通讯，政府机关，或者任何私人不能拆开来检查。这就是人民有通讯秘密的自由。在民主国家内，宪法（国家的根本大法）上都有通讯秘密自由的规定，政府机关不敢违背。”民国时期各大报纸中的表述，均将通讯秘密视为通讯自由的一部分内容，且将通讯自由作为通讯秘密的前提条件，无通讯自由谈何通讯秘密。正因如此，通信秘密保护的是“通信”过程中的“秘密”，例如，防止公权力机关在邮局检查信件。
第二个问题涉及通信自由和通信秘密的保护利益，其保护利益是否是隐私？答案显然是否定的。理由主要有三：一是通过考察报刊杂志可以发现，通信自由和通信秘密保护的是消极表达自由，而非隐私。“表达自由”以表达内容是否公开为标准，可以分为“积极表达自由”和“消极表达自由”两个面向。相较于前者，学人往往忽视对“消极表达自由”的研究。“消极表达自由”意味着国家不能干预公民私下表达其不愿公开表达的信息。如果国家能够任意地知晓公民的通信内容、通信记录，表达自由便荡然无存。因为保护通信秘密是“实现言论自由和思想自由的一个重要形式”。吴迺弃于1945年在《金竹邮刊》中提出了对邮政邮检当局的建议，他认为：“书信为人类传达思想之工具，而思想之活动，为一切事业之渊源，人生于世，思想万端，关系至为重大，若使其表思想之书信尽付公开，则人类生活，未有不遭受危险者，故各国之宪法，均认书信秘密为人民基本权利。”作者将思想表达自由作为通信秘密的保护对象，若将书信公开，人们惧于犯错，难以自由表达见解。此外，言论自由与通信自由的侵权行为类型相似，民国时期一直存在“邮检制度”，即允许报纸出版，但对报纸在邮政发行环节予以检查，限制言论自由。我们可以将出版自由和通信自由分别视为积极表达自由和消极表达自由，二者在本质上皆属表达自由，对其的检查方式也相同。
二是从法律文本来看，通信自由一般与表达自由等其他政治性权利一同规定，可以看出，通信自由与表达自由性质上存在共通之处。例如，《共同纲领》第5条将“通讯自由”与思想、言论、出版、集会等政治性自由权规定在一起，类似的规定还有《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》第8条。可以看出，通信自由和通信秘密被理解为一种与政治性权利相关的自由权。
三是建国前期乃至初期，世界范围内尚无宪法层面的隐私观念，通信秘密的宪法规定远远早于隐私权。有学者研究指出，1789年《人权与公民权利宣言》草案中包含通信秘密的内容，但最终通过的正式文本却不包括这一内容，理由是宣言起草者将通信秘密视为《宣言》第11条见解和表达自由的一部分。[]其实，早在欧洲出现隐私观念之前，宪法早已将通信秘密权作为宪法权利。以德国为例，1831年德国黑森州宪法第38条明确要求邮政部门尊重一切邮递行为之秘密。1919年魏玛宪法第117条将书信、邮政、电报和电话这些新通信方式纳入其中。直到1958年，德国联邦司法部在总结各类案例的基础上提出了德国民法典人格权部分的修正案——《德国民法典人格和名誉保护改革草案法》。该草案虽未获通过，却是最早明确规定隐私权的德国法律。因此，可以发现，直到20世纪60年代，法律层面的隐私概念才正式出现在法律文本当中，《共同纲领》及之前的宪法文本中有关通信自由和通信秘密的规定，其保护利益并非隐私，而是消极表达自由，即不公开发表个人见解的自由。由此我们也可以理解，为何《共同纲领》中只规定“通讯自由”，而不规定“通讯秘密”，并将“通讯自由”与其他政治性权利一同规定。通信自由和通信秘密诞生之初，就被理解为政治性权利——消极表达自由——的一部分，其与其他一般自由权存在亲缘关系。它们保护的是公民在非公开场合表达思想和个人见解的自由，即“消极表达自由”。这意味着国家不得干预通信过程，公权力不得恣意检查流通于通信过程中的通信信息。
2.“五四”宪法：保护利益未改变
“五四”宪法最终通过的正式文本将《共同纲领》中的“通讯自由”改为“通信秘密”，并将其与住宅权、居住和迁徙自由一同规定在第90条。该条的诞生是反复讨论的结果，草案曾采用了不同方案，主要围绕三点争议：
第一点争议是采用“通讯秘密”还是“通信自由”。毛主席曾认为通信自由较妥：宪法草案第一次修正稿第77条规定：“国家保障公民的居住自由不受侵犯。公民的通讯秘密受法律的保护。”所附修正说明提出：此款另一方案为将“通讯秘密”改为“通信自由”，毛泽东在“通信自由”旁划一竖线，并批了“较妥”二字，但最终并未采纳毛主席的建议。毛主席希望采用“通信自由”的原因可能有二：一是《共同纲领》中规定的是“通讯自由”，“通信自由”的表述能与《共同纲领》保持一致；二是第一次修正稿第77条第1款规定了“居住自由”，属于一般行为自由；如前所述，通信秘密的前提是通信自由，虽然草案只规定了“通讯秘密”，但其实现仍需以通讯自由为前提，通讯自由本身就包含了通讯秘密；而“通信自由”一方面能与“居住自由”保持一致，另一方面又能突出通信权为一般自由权的权利属性。我们可以合理推测，毛主席亦认同通信秘密的保护必须建立在通信自由的基础之上。
第二点争议涉及语词的修改，即“通讯”是否应改为“通信”。在宪法起草座谈会各组召集人联席会议上，田家英提出，有人认为，草案第82条存在疑问，“通讯”是否包括电报、电台，因此有人建议采用“通信”可能更为妥当，最终决定将“通讯”改为“通信”。由此可知，“通信”并不包括电报、电台等通讯方式。
第三点争议是住宅权、通信秘密、居住和迁徙自由三者同处一条之中，位置如何摆放。田家英借鉴了其他国家关于住宅权和通信秘密权的写法：“波兰宪法是这样写的：‘住宅不可侵犯和通讯秘密均受宪法法律的保护’。”由此可知，“通讯秘密”条款的写法来源于欧洲，但欧洲的隐私观念尚未出现。
总结制宪史料可以发现，该时期的宪法规定虽与《共同纲领》中“通讯自由”的规定不完全相同，采用了“通信秘密”的表述；但是，制宪者对其保护利益的理解并未发生重大变化，与《共同纲领》对通信权的理解一样，通信秘密的保护重点仍在于消极表达自由。理由有三：
首先，1954年宪法中的“通信秘密”来源于《共同纲领》中的“通讯自由”，毛主席在宪法草案第一次修正稿中曾认为“通讯自由”更为妥当，人们对“通信秘密”的理解主要在于与“通信过程”相关的消极表达自由，而非与“秘密”相关的隐私。此外，如前所述，通信自由是通信秘密的前提条件，简言之，二者在保护利益、保护方式以及权利范围上并无明显差异。将“通讯自由”替换为“通信秘密”，只存在保护范围上的差异——“通讯”与“通信”概念上之区别，尚未改变通讯自由的本质内涵。此外，与《共同纲领》时期规定的“通讯自由”一样，“通信秘密”针对的是通讯过程中的检查行为。张友渔在解读“五四”宪法的这一条款时指出：“这一条又规定保护公民的通讯秘密。现在有些机关，甚至有些收发人员随便拆阅工作人员的信件，以后这是不允许的。这是犯法的行为。有人问，反革命分子的信也不能检查吗？关于这一点法律会有另外的规定，按照法律的规定就可以检查，因为法律可以剥夺反革命的这个自由权利。”从张老先生的这一解读可以看出：一方面，“五四”宪法的通信秘密针对的是通讯过程，与《共同纲领》中的通讯自由无异；另一方面，“五四”宪法暗含了对反革命分子信件的检查，且宪法未规定干预的形式条件予以保障。
其次，1954年宪法第90条的写法借鉴了波兰宪法，将住宅权与通信秘密权一同规定。二十世纪四五十年代，欧洲尚不存在宪法层面的隐私权观念，通信秘密权在欧洲诞生之初被视为表达自由的一部分，隐私权观念的引入则是后话。有的学者认为，“五四”宪法将住宅条款和通信条款合二为一，表明二者具有一定的共通性，都涉及隐私利益。这一论证存在事后诸葛亮之嫌，彼时世界范围内尚无法律上的隐私观念；此外，“五四”宪法将通信秘密、住宅权和迁徙自由规定在一条，如果说通信秘密与住宅权存在共通性，那么这一观点忽视了通信秘密也应当与迁徙自由存在共通性的结构要求。因此，仅从“五四”宪法第90条将通信秘密与住宅权一同规定的特点，难以解读出通信秘密保护隐私利益。用此时的隐私观念去解读彼时之规定，不外乎刻舟求剑。如欲证成通信秘密保护隐私价值，我们首先需要弄清通信秘密的原初含义；再观察是否发生宪法变迁，通过宪法解释的方式赋予通信秘密以新的解读。总之，既然通信秘密权条款所借鉴的母本都尚未保护隐私，且制宪会议的讨论中亦未明确提及隐私等新的保护利益，那么我们可以认为，“五四”宪法虽将“通讯自由”改为“通信秘密”，但其保护利益尚未发生根本改变。
第三，“七五”宪法第28条[]、“七八”宪法第45条[]都恢复了《共同纲领》的规定，除了将“通讯自由”改为“通信自由”，还改变了“五四”宪法将其与住宅权、迁徙自由放在一起的条文结构，将其与言论、出版、集会等政治性权利一同规定。可以看出，通信权一直被视为与表达自由相关的权利，保护利益并非隐私，而是消极表达自由，这一观念无论是在“五四”宪法之时，抑或是“七五”宪法、“七八”宪法之时都尚未发生改变。
（二）正传：“八二”宪法
“八二”宪法《讨论稿》第38条恢复了“五四”宪法的规定，且增加了第二句——除在特定条件下公安机关和检察机关可以依法对通信进行检查外，任何个人和组织不得以任何理由妨碍公民的通信秘密自由的规定。[]检查通信条件的增加是总结“文化大革命”教训的结果。如前所述，“五四”宪法未规定对通信进行检查的限制条件，并认为法律可以剥夺反革命分子的通讯秘密权。由于法律的缺失，“文化大革命”期间出现了诸多侵犯通信秘密权的行为，因此，“八二”宪法增加了对通信进行检查的限制条件。更显著的变化是，“八二”宪法加入“通信自由”，意味着在文本层面强调通信自由仍是通信秘密的前提条件。申言之，“八二”宪法继承了“五四”宪法和《共同纲领》对通信秘密的认识：通信权的核心是“通信过程”而非“秘密”。我们可以考察制宪史料和相关立法实践证明这一观点。
1.回顾制宪史料：保护利益未改变
我们可以通过三方面的制宪史料全景还原现行宪法第40条的原初含义：
首先，我们可以从“八二”宪法制定过程中的公民来信佐证：广西杨春恒来信反映，当地海关曾扣押他投给港台报纸的稿件，认为“宪法既然规定公民有言论、通信的自由就应理所当然地得到享受”。由此可见，杨氏的来信将通信自由与言论自由相联系。这封来信是目前能够找到的该条唯一的制宪讨论记录，仅凭这一记录试图证明通信权的核心理解尚未发生改变是单薄的，因此还需要寻找其他证据。
其次，法律通识读本等普法读物能充分反映当时社会对通信秘密的普遍理解，也能证实这一观点。当时的宪法通识读物说明了将通信自由从言论、出版、集会等政治性权利中独立出来的原因：公民大量信件虽与政治无关，但都应受到通信自由和通信秘密的保护。周旺生在其1985年主编的《生活中的法律 公民的法律权利》中作出如下解读：“过去几部宪法，把公民的这一权利同公民的言论自由等权利写在同一条文中，使它成为公民政治权利中的一项内容。但实践证明，通信自由和通信秘密不受侵犯权利的性质远不是政治权利的性质所能概括得了的，公民的大量信件并不是政治信件或与政治有关的信件,公民行使这项权利的目的也远不止是为了政治。因此现行宪法把它从言论自由等政治权利中独立出来，单独写了一条。”金默生在其1988年主编的《常用法律知识手册》中也有类似表述：“妨碍和破坏机关、团体和公民之间的通信活动，往往会给双方造成严重损害，甚至贻误大事。所以，我国前几部宪法都规定保护通信自由。一九八二年宪法从社会生活的现实情况出发……把通信自由单独列为一条，并且加上通信秘密的内容。”此外，我们还可以从制宪参与者的著述中发掘该条独立规定的原因。根据彭真的记录，“八二”宪法的权利和义务部分由王汉斌、张友渔、王叔文、杨景宇负责。因此，他们对条文的解读可能蕴含着原初含义。张友渔、王叔文和杨景宇在其著述中皆归纳了将通信自由单列一条的原因：“七八”宪法将通信自由和政治自由规定为一条，不确切；现行宪法将其单独列为一条，表明了国家对保障公民的通信自由和通信秘密的重视，是对“七八”宪法的完善和发展。从以上材料中我们可以分析出三点：一是与《共同纲领》时期一样，“通信自由”仍被理解为“通信秘密”的前提。二是通信秘密和通信自由都与言论自由存在联系，将其从政治性权利中剥离出来，并非因为其保护利益发生质变，而是基于实践需要，即并非所有信件都与政治相关。三是本条改变前几部宪法的规定，将其单列一条的另一理由是：突出强调通信自由和通信秘密的重要性，使其明确具体。此外，制宪参与者的相关著述中尚未提出隐私概念。因此，通信权的保护利益尚未扩充至隐私，仍属消极表达自由，这与通信权在欧洲的发展是吻合的。
第三，我们还可以从制宪之时存在的其他法律中找到线索。我们知道，1979年《刑法》和1979年《刑事诉讼法》制定于“文革”结束之后，是“八二”宪法可供参考的为数不多的法律，《刑事诉讼法》中的相关规定被视为“检查通信”的法定程序。虽然1979年《刑法》和1979年《刑事诉讼法》只规定了“通信自由”，但我们仍能从中窥探“通信权”的保护利益。让我们从1979年《刑法》第149条的草案开始：第149条在二十二稿中是这样写的：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的，处拘役。但是侦查机关、审判机关对于反革命分子和反革命嫌疑分子信件的检查除外。”修改中对于是否保留“但书”有不同意见。有的同志认为，宪法规定公民有通信自由，如刑法不规定对反革命嫌疑分子信件的检查，那么检查就将没有法律根据。但多数同志认为，对犯罪嫌疑分子的信件进行检查，属于侦查手段问题，应规定在《刑事诉讼法》中。此外，本条规定的“但书”逻辑不通，因为前面说“非法开拆”的问题，后面则是“合法检查”的问题，不宜把“合法检查”从“非法开拆”中除外。由此可知，若想理解“非法开拆”，则必须弄清楚什么是“合法检查”。更具体一点，什么是“检查”？“检查”的对象是什么？我们需要结合1979年《刑事诉讼法》第86条进行理解。1979年《刑事诉讼法》第86条第1款规定：“侦查人员认为需要扣押被告人的邮件、电报的时候，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”值得注意的是，这里规定的“扣押”实际上就是《刑法》中“非法开拆”的例外，可以理解为一种干预通信自由的行为方式，这里的干预是将邮电机关控制下的信件交由公安机关或人民检察院。我们可以认为，“检查”针对的是通信过程中产生的信息。1979年《刑法》和1979年《刑事诉讼法》中的通信自由保护的是“通”，即对邮电机关安全、秘密转达信件的信任，进而保护消极表达自由。在1985年的一起案例中，某邮电局投递员陈某应局外人张某的央求利用职务之便，把张某丈夫王某私人信件十余封隐匿起来，私下交给张某，由张某开拆后复印，再封好交给陈某，由陈再投送给王。利用职务之便隐匿邮件，陈某私自交给他人开拆，虽后来复封后再投送，但该行为仍被认为侵犯了公民的通信秘密。“八二”宪法正是在这一理解下草拟通信权条款的，与《刑法》和《刑事诉讼法》一样，现行宪法第40条对通信权的理解重点也在“通”上，保护消极表达自由。
2.考察立法实践：有限渗入隐私利益
以上是制宪参与者与社会公众对通信权的普遍理解，立法实践中如何落实也是值得考察的。《最高人民法院办公厅转发邮电部<关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复>的通知》（1992年）（以下简称《通知》）规定：“对人民法院以督促当事人履行义务为由，要求邮电部门停止提供通信服务的做法，与我国《宪法》第四十条的规定相抵触，邮电部门不予协助执行。”《通知》的目的是保证通信过程不受公权力干预，体现了通信权保护公民对邮电机关安全、秘密转达信件的信任。1986年，时任邮电部部长的杨泰芳在《关于<中华人民共和国邮政法（草案）>的说明》（以下简称《说明》）中指出：“依据《宪法》关于公民的通信自由和通信秘密受法律保护的规定，对公民的通信权利给予了充分的尊重和切实的法律保护。规定：除法律另有规定（即为了追查刑事犯罪和维护国家安全，公安、检察机关可依照法律程序检查邮件）者外，任何单位和个人不得检查、扣押邮件，邮政机构不得向任何单位或个人提供用户使用邮政的情况，不得泄露因工作职务之便而得悉的通信秘密。”1995年《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》（邮部〔1995〕773号）第17条亦有类似规定：“经营单位及其工作人员应当依法保护用户的通信自由和通信秘密，不得从事下列行为：……（二）擅自向他人提供用户使用电信业务的情况和内容。”2001年制定的《电信业务经营许可证管理办法》规定：“经营者应当保护用户通信自由和通信秘密，除国家法律另有规定外，不得向他人提供用户使用电信网络所传输信息的内容。”2015年《邮政普遍服务监督管理办法》第36条规定：“公民的通信自由和通信秘密受法律保护。任何组织或者个人不得私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件。除法律另有规定外，邮政企业及其从业人员不得向任何单位或者个人泄露用户使用邮政服务的信息。”由此可知，通信权仅保护通信过程中所产生的信息。此外，相关规范性文件未对“内容”和“非内容”信息区分保护，原因在于：通信权保护的是公民对邮电机关安全、秘密转达信件的信任，这就要求邮电机关对通信过程中产生的所有信息予以保密。
然而，通信秘密保护消极表达自由，并不意味着其不能保护隐私利益。值得注意的是，随着隐私概念在全球范围内的兴起和数字时代的到来，隐私也逐渐走进通信秘密保护利益的范围当中。宪法层面有关通信秘密保护隐私利益的表述，最早出现在1996年全国人大常委会办公厅研究室编写的官方读本当中，通信自由与通信秘密“既体现了国家对公民个人隐私权的保护，同时，它也是实现言论自由和思想自由的一个重要形式。”尔后，隐私概念于2003年在法律文本中正式出现，2003年《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见》（法工办复字【2004】3号）赞同湖南省人大常委会拒绝向法院提供通信用户电话详单的做法，理由在于：“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。”
以上立法实践表明：首先，凡是通信过程中产生的信息，无论是否与通信内容相关，都属于通信秘密的保护范围。然而，对于通信过程之外的信息，并无立法将其与通信秘密相关联，且尚无该方面的立法予以保护。通信秘密保护范围以“通”而非“秘密”为标准，保护利益是消极表达自由的传统观念未发生质变。其次，虽然立宪之时仅将消极表达自由作为通信秘密的保护利益；但是，由于通信秘密与隐私存在天然联系，二十世纪九十年代末隐私权在中国兴起，其开始影响通信秘密的宪法释义，扩充通信秘密的保护利益。值得注意的是，虽然在数字时代下，给宪法第40条注入新的保护利益——隐私——存在可能，但其不能取代消极表达自由成为主要保护利益，更不能将其作为解释宪法第40条的主要依据，否则将扰乱法秩序的统一。
三、通信秘密保护范围的解释路径
上文通过对制宪记录、制宪时期的报刊、杂志以及法律通识读本等历史材料的考察，可以发现，通信秘密诞生之初，尚未存在隐私观念，其保护的是消极表达自由。申言之，通信秘密权的重心在于“通信过程”，而非“秘密”。在深入了解通信秘密的保护利益之后，比照既有研究可以发现，既有研究提出的两种解释路径——内容与非内容区分说和存储地点说——分别在美国法和德国法中存在宪法实践，它们与第40条的原初含义和条文结构存在差异，致使理论难以契合实践需要。然而，两种解释路径并非全无可取之处。在反思既有解释路径和比较法方案的基础上求同存异，尝试提出最符合宪法第40条原初含义和条文结构的解释路径。
（一）反思既有解释路径
1. 内容与非内容区分说
（1）梳理既有解释路径
“内容与非内容区分说”以通信信息是否具有隐私期待为标准，区分内容和非内容信息，只有内容信息（如通讯记录）才能落入现行宪法第40条的保护范围，“非内容”信息则受隐私权或个人信息权的保护。对于何为“内容”，该说内部尚存争议，可以进一步区分为“内容说”和“沟通说”，但二者皆认为通话记录不属于内容信息，不应受到通信秘密的保护。“内容说”认为，通话记录不属于通信自由和通信秘密的保护范围，而属于隐私。原因在于：通话记录类似于传统书信上的信封，在邮递员投递、收发室任人查找等场景下，信封上的信息具有公开性，不属于通信秘密的保护对象。然而，信封与通话记录也有一定差异，由于人们对通话记录的隐私期待较高，属于宪法隐私权的保护对象。“沟通说”则进一步限制了受通信秘密权保护的“内容”信息，认为只有好友间私聊的信息才属于“内容”，基于商业往来的信息不属于“内容”。李忠夏教授认为，“通信内容”属于沟通领域的“通信”范畴，而通话记录是“元数据”，属于个人信息（数据）的保护范围。二者虽都属于隐私，但通信隐私与信息隐私之间存在着功能上的不同。
此外，在“保护强度”上，亦有学者基于内容与非内容的区分，给予二者不同的保护强度。他们认为，对内容信息的保护是第40条的核心利益，应当适用第40条第二句的“加重法律保留”，非内容信息仅适用“一般法律保留”。正如杜强强教授所总结的那样，“基本权利的规范领域愈宽，则其保护程度愈低；规范领域愈窄，则其保护程度愈高”。若将“保护范围”扩大至“非内容”信息，那么其与他人权利、公共利益发生碰撞的可能性就越大，就越有可能受到限制。可是第40条恰恰是一个保护范围宽泛的权利搭配了极严格的限制条件。因此，张翔教授认为，“内容”和“非内容”信息应当受到“差别保护”。制宪者只是对通信内容给予了严格保护，而对非通信内容的其他信息缺乏预见，由此导致了宪法漏洞。“内容信息”与“检查通信”直接对应，适用加重法律保留；“非内容信息”（通话对象、通话时间、通话规律等）需要遵循“单纯法律保留”、比例原则等对基本权利限制的宪法约束。这一观点是为了保证保护强度的统一性，防止公权力规避严格保护，而选择更易干预的路径，将“非内容”信息也纳入宪法通信秘密权的保护范围，使其获得宪法层面的保护。然而，该说建立在“内容”与“非内容”的区分之上，使其难以回避由隐私概念的不确定性带来的“内容”与“非内容”区分的模糊性。此外，张翔教授提出的观点——制宪者只是对通信内容给予了严格保护——缺少史料支撑。如前文对制宪史料的考察，制宪者希望保护的并非通信内容，而是对通信过程中流通的信息。
以隐私为基础的“内容与非内容区分说”在论证上存在问题：首先，它难以论证通话记录不具有内容，将其排除在通信秘密的保护范围之外。有学者提出通话记录属于“元数据”，受个人信息（数据）的保护范围，论证上引用了欧盟法院的案例，但尚存商榷之处。欧盟法院虽将“计量记录”（Metering）视为“元数据”，但其认为“计量记录”包含拨打号码等信息被视为电话通信中不可或缺的元素。因此，“计量记录”仍受《欧洲人权公约》第8条“通信秘密”的保护。日本宪法第21条通信秘密的保护范围也不限于通信内容，与通信相关的信息——信件电报收发人、收发时间、次数及电话通话人、通话时间、次数等——也属于通信秘密的保护范围。虽然持“内容说”的大部分学者将“非内容信息”（如通话记录）视为隐私权和个人信息权的保护对象，但将其视为“非内容”排除出“通信秘密”保护范围的理由就是通信方对该信息不具有隐私期待。这一方案本身就与基于隐私区分“内容”和“非内容”的保护模式自相矛盾。“沟通说”试图修正这一缺陷，将“隐私”区分为“通信隐私”和“信息隐私”，但这一方案同样难以逃避将“隐私”作为现行宪法第40条基础的缺陷，即隐私概念模糊性、概念边界难以确定。因此，“通信隐私”和“信息隐私”的边界同样难以确定，通话记录为何没有服务于沟通的功能而将其排除在“通信隐私”之外？况且将隐私作为是否落入通信秘密保护范围的标准与宪法第40条的保护利益存在根本差异。
（2）比较法考察
除了理论上的问题，该解释路径在实践中是否可行？遗憾的是，我国不存在相应宪法实践，难以论证其在实践上的可行性；但在美国存在相应宪法实践。通过考察美国法上通信秘密的解释路径可以发现，其与美国宪法的独特结构和现实需要息息相关。
在美国，通信秘密现今虽受第四修正案[]的保护，但对第四修正案的理解曾发生从财产解读到隐私解读的转变，“通信秘密”借助宪法解释（Constitutional Interpretation）得以成为宪法层面的权利。在接下来的案例中，美国最高法院基于“隐私利益”区分“内容”和“非内容”信息，并逐步建立只保护通信内容的解释路径。
第一步：确立“内容”信息受第四修正案保护。在Katz v. United States案[]中，最高法院宣布，在公共电话亭外安装窃听设备，违反第四修正案的规定。因为人们有权假定自己在公共电话亭内所说的话不被他人知晓。随后，为了巩固Katz案的成果，最高法院通过1967年Berger v. United States案，阐明“合理窃听”的宪法条件。在Berger案中，最高法院注意到随着科技的进步和通讯手段的多样化，窃听逐步成为侵犯公民隐私权的一项重要手段。为了保证公民通讯不受不合理截获和窃听，最高法院提出了窃听的宪法要求：一是在发布监视内容的命令之前，应当通过一个“中立和独立机构”的审查；二是只有在“有合理理由相信可能获得犯罪证据”的情况下，才能采取窃听的侦查方式。
第二步：确立“非内容”信息不受第四修正案保护。在Smith v. Maryland案[]中，一起抢劫案的受害者经常能接到自称是抢劫犯打来的电话。警方在没有搜查令的情况下，在中央电话系统安装了一台笔式记录仪（pen register），以确定嫌疑人的电话号码。在警察逮捕受害人，并指控其犯有抢劫罪后，嫌疑人主张笔式记录仪构成了第四修正案的“搜查”。法院没有支持这一主张，多数意见首先回顾了哈兰大法官（Justice Harlan）在Katz案中的附随意见，指出“正当的、合理的或合法的隐私期待”是能否落入第四修正案保护范围的关键。法院进一步发展了哈兰（Justice Harlan）的观点，提出“隐私期待”应当通过两阶段检验：一是“主观期望”，一个人的行为是否能表现出他认为自己的行为属于隐私；二是客观地看，这种期望是否“合理”，是否符合社会客观标准。最终，法院认为：嫌疑人对他在手机上拨打的号码没有合法的隐私期待，因为这些号码会自动转给第三方电话公司。此外，即使嫌疑人对他拨打的号码拥有某种主观隐私期望，社会也不会认可这种期望是合理的。因此，法院认为，安装笔式记录仪不是第四修正案所指的“搜查”，不需要搜查令。但是，斯图尔特大法官（Justice Stewart）抓住了区分“内容”与“非内容”这一关键，他在反对意见中指出：“从私人电话播出的号码，和通话过程中发生的对话一样，属于Katz案中承认的宪法第四修正案的保护范围。虽然电话号码比谈话本身更普通，但并非没有‘内容’。虽然大多数私人电话用户愿意在电话薄中列出自己的号码，但我怀疑有谁会乐意向全世界公布他们拨打电话的清单。这并不是因为这样的名单在某种意义上可能入罪，而是因为它很容易揭示被呼叫者的身份和地点，从而揭示一个人生活中最私密的细节。”
总之，第四修正案的保护范围只涵盖“通信秘密”，更准确地说，它只涵盖符合社会隐私期待的秘密。直接诉诸隐私一方面扩大了通信秘密的保护范围，即从纸面通信扩大至无线通信，过去对第四修正案的财产解读只能将有形物书信作为保护对象，隐私解读则将保护对象不再局限于有形物，无线通信亦能受到第四修正案的保护。可以看出，第四修正案解读方式的转变是顺应数字时代通讯方式发展的需要。由于美国宪法不存在类似于西欧国家宪法中的通信秘密条款，若不通过第四修正案解读方式的转变扩充保护范围，那么现代通讯将难以得到宪法层面的保护。另一方面也缩小了通信秘密的保护范围，即只有满足隐私期待的通信“内容”，才能受到保护。然而，隐私本身属于高度模糊的法律概念，尚未存在清晰的隐私定义。第四修正案的隐私解读，使最高法院不得不通过建立隐私标准对“内容”和“非内容”信息予以差别保护；并通过案例的方式，宣布通信“内容”受第四修正案的保护，“非内容”信息则无法得到宪法层面的保护。此外，第四修正案注入隐私价值是20世纪60年代美国隐私权发展的结果。
（3）反思既有解释路径
区分内容与非内容的观点属美国的解释路径，这一模式实际上将是否具有隐私期待作为“通信”能否落入第40条保护范围的标准。首先，如前所述，“通信秘密”保护利益不限于隐私，还包括消极表达自由。因此，通信秘密权并不从属于隐私，也就不能单纯用隐私标准划定权利界限。其次，把隐私作为第40条的核心利益，将使“通信”的保护范围受“隐私”概念模糊性的影响。正因如此，该方案招致为何“非内容”信息不具有“内容”的质疑。其实，早在2003年，全国人大法工委亦认为，移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。第三，以隐私为基础的解释路径将“通信秘密”作为隐私的一部分实际上是可以理解的。与我国和德国宪法不同，美国宪法文本并不存在“通信秘密权”。如前所述，若将“有线通信”纳入第十四修正案的保护范围，最高法院不得不将第十四修正案从财产解读转换为隐私解读。考虑到保证宪法的安定性以及美国修宪难度之高，这种转变实属无奈之举。然而，我国宪法第40条明确规定了通信秘密权，既然业已存在相关规定，从准确的“通信”概念倒退回模糊的“隐私”概念则显得画蛇添足。因此，这一解释路径无论在理论上还是在实践上皆存在问题。此外，若从通信内容入手对通信信息进行区分，在实践中不具有可操作性。法院或执法机关在调取通信信息之前不可能知晓或预测通信内容，自然难以就通信信息适用何种保护标准进行判断。有的学者近期提出，以“通信信息对外在法律关系事实判断的影响程度”为标准区分私人通信和非私人通信，前者适用加重法律保留，后者适用一般法律保留。该观点和“内容与非内容区分说”如出一辙，实质上仍是从通信内容对通信信息进行区分，甚至更为复杂。在实践中，该分类方式不具有可操作性。
然而，这一解释路径也并非完全没有可取之处。首先，由于现行宪法第40条第2句“加重法律保留”的特殊规定，使“保护范围”必须限制在一定范围内。因此，必须对通信信息作出区分，只是区分标准不能从通信内容入手。其次，笔者认同张翔教授“差别保护”的处理方案，即将现行宪法第40条区分为第一句一般法律保留和第二句加重法律保留，只有核心部分的通信信息才属于第二句加重法律保留的保护范围。问题在于：何种信息适用加重法律保留？
2.存储地点说
第二种解释路径为“存储地点说”。该说认为，应以秘密的存储地点判断“通信”是否受“通信秘密”的保护；如果从电信公司、互联网服务提供商处调取，通信记录或通讯记录仍受通信秘密的保护；如果从当事人的设备上调取通话记录或通讯记录，则不属于通信秘密，而是隐私权或个人信息自决权的问题。
该解释路径在德国存在宪法实践。首先，德国基本法采用了“内容+非内容”的保护模式，认为无论是内容抑或非内容信息都属于基本法第10条[]的保护范围。除了内容之外，通信的地点、时间、方式、涉及哪些人或电信设施以及谁进行传输的信息都受到保护。联邦宪法法院认为：“电信隐私有助于保护人们通过电信媒介进行交流，有利于人格的自由发展。交流的内容并不重要，它们是否属于私人、商业或政治性质的问题也不重要。保护不仅限于德国联邦邮政历来提供的技术（例如电话、电传或图文电视），而是涵盖通过可用电信技术进行的所有信息传输。特定的传输方式（有线或广播、模拟或数字）和表达类型（语音、图像、音调、字符或其他数据）都与保护问题无关。”宪法法院认为，如“通信内容”一样，“通信程序”（Kommunikationsvorgang）同样受基本法第10条的保护：“宪法的保护延伸至通信程序，受保护的是电信关系的特定情况。”
其次，德国宪法法院创造了“存储地点标准”，保存在第三方通信公司的信息受基本法第10条第1款的保护，保存在通信方控制区域内的通信信息则不受该条保护；它们受基本法第2条第1款一般人格权的保护。宪法法院采取这一方案的理由在于：“通信”保护的核心价值在于“通”，即保护传输介质的机密性。联邦宪法法院认为，保存在参与者控制区域内的通信内容不受第10条的保护，这是因为：一方面，第三方通信公司不可能在通信方不知情的情况下访问存储数据；另一方面，保存在参与者控制区域内的通信内容，与保存在电话中的电话簿或保存在计算机硬盘上的信息类似。在这些情况下，由不受通信方控制的传输方式所带来的特定风险不再存在。例如，对话一方滥用另一方对通信机密性的信任进行窃听，其行为并未侵犯通信隐私，而是侵犯基本法第13条个人住宅权，以及一般人格权的规定。“窃听电话并未影响通信方对电信系统安全性的信任，而是对对话另一方信任的失望。”因此，“只有当国家行为者从外部监视电信连接而不是通信一方时，才能判断对电信内容的监控是否侵犯第10条的基本权利”；不然则可能受到基本法中一般人格权的保护。例如，宪法法院曾在“在线搜索”判决中，针对国家机关利用键盘记录打开当事人电脑进入邮箱或者封闭的聊天室的行为，从基本法第2条第1款的一般人格权中解释出保障信息技术系统的可信赖性与完整性的权利，专门用来应对秘密进入信息技术系统并阅读存储介质的行为。此外，正如宪法法院在1983年“人口普查案”中指出的那样，信息自决权与通信秘密权有很强的相似性。信息自决权保护个人不受个人数据无边界的收集、存储、应用和传输的影响，从而破坏个人自治的能力；但是，“从互联网服务提供商的服务器上保护和夺取电子邮件必须根据电信隐私标准来判断，因为服务器上的电子邮件不受通信各方的控制，而是由提供商控制。”由此可见，“存储地点”是区分通信秘密权与个人信息自决权和隐私权的重要标准。值得注意的是，无论通信信息是否控制在第三方通信公司手中，亦无论是受到通信秘密权、个人信息自决权或隐私权的保护，当事人的基本权利都能在宪法层面得到解决，权利保护层级并未因信息存储地点的不同而有差别。
总之，德国基本法中的通信秘密权并非从属于隐私利益，甚至该权利起初被视为表达自由的一部分，隐私的兴起则是后话，这一发展历程与中国法是一致的。现在，基本法中通信秘密权囊括了表达自由和隐私双重利益。一方面，这为隐私兴起后，通信秘密权仍能作为一项独立的权利，未被隐私权吸收提供了理由；另一方面，保护利益与美国的这一差异导致两国对通信秘密保护的重点不同，采取了两种不同模式：德国模式注重“通”，基本法第10条基本权利的存在是为了保障通信方对通信方式的信任。由于人与人之间的距离需要通信方式作为桥梁予以连接，产生了不受通信方控制的风险，通信秘密权则成为预防这一风险的重要手段；基于这一考虑，德国采取了“存储地点”方案。与德国不同，美国区分“内容”与“非内容”信息，只有通信内容才受第四修正案的保护。造成这一区别的理由有二：一是两国的宪法结构不同，美国宪法并未明确规定通信秘密权，而这项权利在欧洲早已受到宪法层面的认可；二是通信秘密完全被隐私吸收，换句话说，通信秘密仅是第四修正案隐私解读的副产品，其本身并没有独立存在的价值，仅属于隐私保护的一个方面。
我国既有解释路径中的“存储地点说”滥觞于此。但是，该说借鉴德国基本法第10条的解释方案，将通话记录纳入隐私权的保护范围，轻易规避了中国现行宪法第40条对通信权严格保护的目标。此外，该说对于同一保护对象，分别置于不同权利之下，接受不同强度的保护，将导致公权力规避严格保护，而选择更易干预的路径。持该说的学者忽视了德国基本法和中国现行宪法结构上的差异，由一般人格权衍生出的隐私权和个人信息自决权能够得到德国基本法的保护。换句话说，同一信息存储地点不同只会导致适用宪法条文的不同，但都能得到宪法层级的保护，且二者在法律保留方面亦无区别。然而，中国宪法尚未发展出隐私权和个人信息自决权的规定，且我国宪法第40条前后两句存在保护强度上的差异。迥异的规范结构导致同样的方案在不同国家的适用结果完全不同。但是，该说尚存可取之处。本文已通过制宪史料说明，“八二”宪法第40条保护的核心利益是表达自由的消极面向，而非隐私。简言之，其保护的核心利益是“通”，而非“秘密”。在此，我国现行宪法第40条的保护利益与德国基本法第10条基本相同，应将“存储地点”作为我国通信权条款区分保护之标准。
（二）解释路径之选择：存储地点+差别保护
综上所述，本文认为通信秘密的保护范围应采取“存储地点+差别保护”的解释路径。
首先，所有通信信息均纳入我国现行宪法第40条的保护范围，不区分“内容”和“非内容”信息。这一方案有优有劣：优势在于概念边界确定。与将“隐私”作为划分“内容”和“非内容”信息的标准不同，将所有通信信息均纳入保护范围，不需要将区分标准建立在不确定法律概念之上。“八二”宪法与德国早期宪法中规定“通信秘密权”而非隐私权一样，是为了保护表达自由而非隐私，且能避免隐私概念的不确定性所带来的麻烦。劣势在于“八二”宪法第40条的特殊结构。与德国基本法第10条不同，“八二”宪法第40条对“通信秘密权”的保护更上一层楼，采用“加重法律保留”。有必要将适用“加重法律保留”的权利范围予以限制，对通信信息进行某种程度的区分，在宪法层面进行差别保护。
其次，以“存储地点”为标准，将所有通信信息区分为存储于电信公司、互联网提供商处的信息和存储于通信方设备上的信息。如前所述，现行宪法第40条保护的核心利益是消极表达自由，该方案最能符合“八二”宪法的原初含义。
第三，差别保护应为宪法层面的差别保护，即存储于电信公司、互联网提供商处的信息是制宪者保护的核心信息，应受第二句加重法律保留的保护；存储于通信方设备上的信息应受第一句一般法律保留的保护。按照德国方案，后者应属于隐私权或个人信息权的保护范围；然而，由于我国目前尚未发展出宪法层面的隐私权和个人信息权，若生搬硬套德国方案，将会使存储于通信方设备上的信息难以得到真实保护。
从这一方案来看，法院若依据《民事诉讼法》第65条向个人调取通话记录、通讯记录，符合宪法规定；若向电信公司调取通话记录、通讯记录，则违反《宪法》和《电信条例》的规定，电信公司可以不予提供。这一解读能够得到全国人大常委会法工委的认可。此外，交警有权查阅、复制通讯记录的地方性法规，因违反宪法第40条第一句“一般法律保留”而违宪。总之，“存储地点+差别保护”的解释路径在充分考察“八二”宪法第40条原初含义的基础上，借鉴域外经验和反思既有解释路径，既能最大程度保护所涉利益；又能符合宪法实践。
结 语
本文以原旨主义的立场解释“八二”宪法第40条可以发现：首先，该条的保护利益并非隐私，而是表达自由的消极面向。理由在于：一是“八二”宪法第40条源于“五四”宪法的规定。该条文一方面来源于《共同纲领》中的“通讯自由”，彼时的社会理解将通讯自由视为保护消极表达自由的利器；另一方面，该条借鉴了波兰和罗马尼亚两个欧洲国家的宪法，彼时欧洲尚无隐私观念，而是将其视为消极表达自由。二是1979年《刑法》和《刑事诉讼法》将通知邮电机关检交扣押，而非扣押当事人手中的信件，视为干预通信权的方式。其三，“五四”宪法和“八二”宪法制定过程中的讨论纪要、报刊杂志、通识读本以及相关立法亦能佐证这一事实。因此，通信秘密的保护利益是“通”而非“秘密”。既有研究提出两种解释路径：“内容与非内容区分说”和“存储地点说”，它们分别保护隐私利益和消极表达自由，且美国和德国存在相应宪法实践。如果不考虑中国宪法的特定结构和制宪原意，直接照搬上述两种解释路径，将招致“水土不服”。以隐私为基础区分内容与非内容在美国存在宪法实践，问题在于：首先，美国宪法与中国宪法不同，其未明文规定通信秘密权，而是通过宪法解释的方式，将通信秘密作为隐私权的一部分纳入第四修正案。其次，内容与非内容的区分，无法回应通话记录为何不具有内容的质疑。在实践中不具有可行性。此外，德国等西欧国家之所以将通信秘密规定在宪法当中，是因为隐私概念极具抽象性。若采取这一解释路径，则将面临从确定的“通信”概念倒退回“隐私”这一不确定法律概念的风险。“存储地点说”在德国存在宪法实践，根据制宪史料，该方案的保护利益虽与“八二”宪法第40条相同，皆为表达自由的消极面向。但是，该说将非存储于通信公司的信息作为隐私权的保护对象并不妥当。理由在于：中国宪法与德国基本法的结构并不完全相同，德国宪法法院通过基本法的一般人格权解释出宪法层面的隐私权，且与通信秘密一样，适用一般法律保留。然而，中国宪法尚未解读出宪法层面的隐私权，实践中难以得到宪法层面的保护。因此，应将非存储于第三方通信公司的信息作为宪法第40条第1句的保护对象，即适用一般法律保留；而对于存储于第三方通信公司的通信信息，无论是通信记录抑或通话记录，皆适用宪法第40条第2句加重法律保留。本文提出的“存储地点+差别保护”解释路径，既能符合“八二”宪法的原初含义和宪法结构，又能经受实践检验。
若不能充分了解中国宪法的生成背景、内在逻辑和制度意涵，单纯套用外国法的解释方案，无助于建构中国本土的宪法教义。原旨主义避免了将外国法直接套用的简单比附，有利于体悟真正的“中国”宪法。本文从原旨主义的角度出发，将通信秘密的保护利益界定为消极表达自由而非隐私，仅意味着通信秘密权的主要保护利益并非隐私，但不代表通信秘密不能保护隐私。其仍能成为宪法隐私权的一部分，但需要在尊重宪法原初含义的前提下，证成宪法通信权的隐私价值。此外，本文仅完成“保护范围—限制—限制的合宪性论证”的基本权利限制审查框架的第一步，第二步和第三步尚有待讨论。笔者通过对通信秘密保护范围的探讨，希望能对宪法第40条的解释抛砖引玉，建构中国宪法的本土教义。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
如有侵权，请联系本站删除！
