《法以载道》
法以载道
比较法与民商法文汇
(修订本)
米健 著
商务印书馆2023年6月出版
ISBN：978-7-100-21965-5
作者简介
米健，笔名米也天，1957年出生于甘肃兰州。德国弗莱堡大学名誉法学博士，北京师范大学特聘教授，中国政法大学退休教授。曾任中国政法大学比较法研究所所长、欧盟法研究中心主任、《比较法研究》主编、《中国法学文档》主编、中德法学院院长、比较法学研究院院长，澳门科技大学法学院院长，青海高级人民法院副院长，澳门政府政策研究室首席顾问、主任、政策研究与区域发展局局长，中国法学会比较法研究会副会长。学术兴趣主要集中在比较法学、罗马法、民法、德国法、欧盟法和澳门法。
内容简介
《法以载道——比较法与民商法文汇》（修订本）是米健教授的学术论文汇集，收入内容始自1985年发表的第一篇论文，直到2022年所发表的论文，时间跨度三十七年。内容涉及比较法学、民商法学、法律史和历史文化等，基本上反映了作者几十年来作为教师、法官、政府官员又回到教授的教学、研究、思考、实践及至反思的人生心路历程。此文汇中的所有论文都曾公开发表，其中多篇论文曾以英文、德文、意大利文、葡萄牙文和日文发表。
目录
上篇 文化、法理与比较法学
中国文化和人类命运共同体
信仰 敬畏 向善——拉德布鲁赫《社会主义文化论》修订札记
法律文化交往与文化主体意识
法律翻译的文化间隙
法律语言与法律利益——以澳门社会为范例
法学方法论在中国的缺失
一位西方学者眼中的中国法律文化——读何意志近著《中国法律文化概论》
从人的本质看法的本质——马克思主义法观念的原本认识
论拉德布鲁赫的相对主义法律思想
从比较法到共同法——现今比较法学者的社会职责和历史使命
比较法学与世界法律文化
比较法·共同法·世界主义
比较法学与当代中国法制之命运
从中西法律文化的冲突与交融看澳门法律制度的未来
实践基本法铸造澳门精神
论大陆法传统——及其与大陆、台湾地区和澳门法制的关系
略论罗马万民法产生的历史条件和思想渊源
罗马法对法国法的影响
周枏先生《罗马法原论》札记
澳门回归——一个文化世纪的序曲
澳门香港法律过渡问题的同异及其相应政策
中国内地法制对澳门地区法制的借鉴――多元法律制度下的法律发展途径
按“一国两制”原则建设澳门法制的必然性和可行性
“一国两制”原则下澳门法律制度面临的挑战
澳门本土法学与本土法律者
粤港澳大湾区建设与澳门未来发展
下篇 民商法
略论公害的民事责任
现代侵权行为法归责原则探索
论侵权行为归责原则的两元制定式
——从罗马法到现代法的历史考察
推定过失的比较观
关于“公平”归责原则的思考
论“民事法律行为”命名的谬误
意思表示分析
法律交易论
现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的若干思考
论我国现阶段城市中的相邻关系
论所有权之相对性
用益权的实质及其现实思考――法律的比较研究
用益权——解决所有权难题的一个思路
典权制度的比较研究——以德国担保用益和法、意不动产质为比较考察对象
物权行为抽象原则的法理探源与现实斟酌
物权变动原则的司法创制——解析《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》第8、9、10条
论“知假买假”的不可保护性
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中国文化和人类命运共同体
中国文化及其在未来世界文化中的地位
21世纪，我们现在所处的世纪，是一个文化世纪。对此，许多学者都有过讨论。早在20世纪70年代，英国史学家汤因比就说过，“21世纪将是中国文化的时代”。他认为：“世界统一是避免人类集体自杀的道路……在这一点上，现在世界各民族中最具有充分准备的是两千多年来培育了独特思维方式的中华民族。”另一方面，20世纪末美国政治学者亨廷顿在其《文明的冲突》中，曾明确提出未来世纪中文化的冲突与竞争将成为核心问题。正因如此，他同时也提出了寻求人类共同价值的问题。
客观地讲，亨廷顿的预见或多或少地得到了印证。因为从那时以来发生的许多事实都表明，不同文化之间必然在不能获得相互理解和尊重时，必然会发生碰撞、冲突，这种文化的碰撞和冲突完全有可能导致战争。从人类社会发展史来看，可以说这是继领土战争、宗教战争、资源战争、经济战争之后更高层面的战争策源。或者可以预见，因文明冲突而引发的战争，将比以往的战争更加激烈和残酷，它将是人类的一次终极战争亦未可知。但是，如果世界各民族国家可以通过文化交流促进相互理解和尊重，并在此过程中寻求共同价值观念和发展目标，那么这种类战争则是完全可以避免的。在这个大的时代背景下，中华文明固有的内容与特征决定了她在未来有可能发挥不可替代的作用。某种程度上或许正如英国史学家汤因比所预言的：“将来统一世界的大概不是西欧国家，也不是西欧化的国家，而是中国。并且正因为中国有担任这样的未来政治任务的征兆，所以今天中国在世界上才有令人惊叹地威望。”
那么，中华文明凭什么在未来世界中引领世界文化？
1.文化是什么？
回答上面的问题，首先必须回到什么是文化这个元问题。对此，世界各国学者达人的探讨不胜枚举。我国知识界在20世纪80年代改革开放后也曾经有过热烈的讨论，答案广义狭义、多种多样。概括讲，文化是影响和支配人的行为方式和生活方式的认识方法和知识构成，是一种生活态度和世界观，是一种具有推动力和制动力的传统，是任何一个社会、民族和国家，表明其生活态度和精神世界的知识体系和思想传统。人类的所有生产、生活方式及物质活动与产品，背后都有文化的作用。对于一个民族而言，文化是其精神的载体和标识。
2.中国文化是什么？
如前所述，中华文明数千年，中国是一个具有四千多年文字记载的文明大国。如果说这个世界上有文明大国，那么中国肯定是其中之一，而且是最有资格、最有历史的文明大国。那么，什么是中国文化呢？答案众说纷纭、各有其旨。我的理解是：中国文化是以汉文化为源流和主体，儒、道、释为主要思想基础，吸纳和融合众多不同文化演进发展而形成的一个认识、观念、思想和知识系统。
在世界历史上，中国曾经有过强盛和辉煌，但也有过衰弱和屈辱。西方人过去和现在对中国一直有着许多尖锐的批评，我们国人自己过去和现在也不断自我反省，但有一点是明确无疑的，即谁也不会说中国没有文化。相反，都必须承认中国的文化源远流长、蕴含丰富。可是，为什么我们在拥有一种深厚悠久文化的情况下，却又在自身历史进程中常常有惨痛不幸的遭遇呢？可以说，中国文化的固有特点在此起了很大的作用。套用中国的一句古话，是“成也萧何、败也萧何”。
中国文化有不同的文化元素或基因，它们都有自身的生命力，彼此相通相关，最后集大成。在中国历史上，各种不同的文化渊源随着历史的发展和彼此间的竞争以及自身扬弃，最终逐步形成了中国文化的三种基因：儒、释、道。这三种文化基因某种程度上相互交错，彼此影响，并且在此基础上逐步形成了中国文化自给自足、循环更生的思想系统。它包括思想方式、生活观念和人与自然关系等多层次、多维度、多范畴的可能性选择，人们可以根据各自境况和理解灵活其中一种可能性。例如，儒家是世俗的、入世的、实用的；道家则相反，是避俗的、出世的、超脱的；佛家则是讲今世与来世的，但更多是来世的。这些思想方式，很大程度上满足了人们对世界、社会和自身存在的认识需求。如果说中国文化有其独特的生命力、同化力和诱惑力，那么这种多元、多维度、多出口的特性是十分重要的原因。
3.中国文化的特点
概括讲，中国文化具有以下几个方面的特征：
第一，中国文化是讲做人和人的关系的文化，不是讲做事和做事方式的文化。儒家主要讲人，讲尘世怎样做人，讲人的行为方式和社会生活方式，即人与人、人与社会的关系，是一种立名立业立功立德的思想；道家主要讲自然，讲自然的无限与包容，讲人与人和人与自然的关系，讲明哲保身、出世无为，是一种立身立命立天立地的思想；佛家主要讲现世与来世如何照应，如何修入来世，动与静、虚与空、生与死、善与恶的关系。钱穆曾说，中国文化之内倾，主要从理想上创造人、完成人，要使人生符于理想，有意义、有价值、有道。这样的人则必然要具备一“人格”。中国人谓之“德性”。中国文化最看重这些有理想与德行的人。或许正是因为如此，“在中国历史上，不断有走上衰运的时期，像是天下黑暗，光明不见了，但还是一样有人，一样有完人。凭这一点，中国文化能维持到今天，中国民族及其国家亦能维持到今天。我们今天要来认识中国文化，提倡中国文化，则莫如个人都从这方面下工夫”。
从文化比较的角度看，东西方文化一个主要区别是：前者主要讲做人立世，即做一个有德行、有人格的人而立于天地之间；西方文化主要讲做事立世，即做好事情而使人立于社会。晚清文化学者辜鸿铭讲到东西文明的差异时说：“欧洲文明是把制作更好的机器作为自己的目的，而东洋则把教育出更好的人作为自己的目的，这就是东洋文明和西洋文明的差别。”由此出发，他进一步认为西洋文明是比物质文明还要次的机械文明，东方文明则是精神文明。
东方文化的思想方向是由世到人，世人一体，即先有自然，后有人事，天地人合一。在东方文化看来，人首先是先在世界里的一个元素或组成部分。具体说，东方文化是从自然出发，最后归结于人，因此，它主要或首先是讲人的问题，讲如何在自然与人的天地中做好一个人，如何在一个已经形成的社会中找到自己的生存位置和生存方式。儒家的思想以“仁恕”为核心，孔子说：“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉。”什么是“仁”？孔子说，就是“爱人”。《礼记•中庸》曰：“仁者，人也”；“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长……”由此而言，儒家思想其实从一开始就具有人本主义的倾向或基因，恰恰因为如此，孟子才说：“民为贵、社稷次之，君为轻。”儒家鼓吹的忠孝仁义，“己所不欲，勿施于人”“欲遂其生，亦遂人之生，仁也”，等等，都由此而发。
第二，中国文化是一种统一和谐文化，而不是对立文化。进一步说，是天与地、阴与阳、人与自然、主体与客体的和谐统一。化对立而统一是中国文化最独特的能力和特点，基于这种思想方法，又引导出民族与国家的统一、国与家的统一、整个天下的统一，等等。例如，在人与自然关系方面始终强调“天人合一”。老子说：“道大，天大，地大，人亦大；宇宙间有四大而人居其一焉”；孔子说：“知者乐水，仁者乐山”；“庄子说：“天地与我并生，而万物与我为一”。亦所谓：“道生一，一生二，二生三，三生万物，万物负阴而抱阳，冲气以为和。”所以，“天得一以清，地得一以宁，神得一以灵，谷得一以盈，万物得一以生。”“天行健，君子当自强不息；地势坤，君子以厚德载物。”所有这些，都表明中国文化始终是讲统一，即使是对立面，也将其化而为一，归为和谐。
第三，中国文化是一种天下文化，是一种多元汇集、混合共生的集大成文化。从中国文化产生、形成及发展的整个过程看，她一开始就具有天下文化的根性或懵懂意识，而在其后历史发展过程中又能够兼容并蓄、多元共生，从而逐渐养成其天下文化的特性。用今天的话说，她一开始就是一种世界文化。至少，具有世界文化的根性。钱穆说：“中国的文化传统可以长辉永耀在天地间。”其重要根据之一，可能就是中国文化的这个特质。正是这个特质，又决定了中国文化是一种开放包容的文化，不是封闭排他的文化。从中国历史发展看，若没有一种包容开放的态度，不仅没有今天的中国文化，更没有今天的中国。由此而言，拒绝接受新的或异邦的文化元素，实际会背离中国文化的生命路线。在这方面，台湾地区文化学者许倬云的认识是有启发意义的：“我个人感觉世界文化必须在混乱迷惘中寻找新生。新生代世界文化应当属于全球，也应当是许多文化的综合体。”
第四，中国文化是一种义务文化，不是一种权利文化。中国文化以人为起点，有一种天然的人本主义。从孔子、孟子直到宋明理学诸子，都在讲人。但是，遗憾的是，这种人本主义从一开始就被限制于“天人之际”和纲常伦理之中，而中国人的“天”又不断地被思想异化为“君”“王”“帝”，于是，“人”本身不可避免地从讲如何“做人”，变成主要讲人的行为方式和人的关系，从而引出各层各类、相互牵制的规矩和规则。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”和“仁、义、礼、智、信”，等等，几乎从社会生活和活动的各个方面对中国人形成拘束。其结果是，人们在遵守各种规矩和规则的过程中不自觉地养成服从的习惯，最后，信天、信命、信奉天承运的天子或皇帝，服从各个层次上的上司等，都成了理所当然的事情，以至于“听话”已经成了我们这个民族的雅赞。与此相应，孔夫子“民可使由之，不可使知之”的训诫，直至今日都在一定程度上影响着国家的治理，而且很少被人们质疑。
第五，中国文化是一种农业文化，不是商业文化。所以，自给自足、自得其乐、与世无争，宁可委屈忍耐，不求冒险进取，顺乎自然，成为一种几千年来理性或明智的生活态度与状态。当然，这种农业文化也带来了另一个唯有中国文化才有的乡土文化特点，即家乡、思乡、乡愁和同乡的观念与情怀至今深深存在于中国人的思想和感情世界，从而形成一种强大的凝聚力和向心力。“老乡见老乡，两眼泪汪汪”“树高千丈、落叶归根”，即使在今天也是一种萦绕于中国人精神世界甜美但却苦涩的情怀。
（节选自《法以载道——比较法与民商法文汇》第4-9页）
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