《并购和合资企业》
并购和合资企业
（企业商事法务丛书）
汉译主编 季卫东
﹝日﹞中野通明 宍户善一 编
段 磊 译
ISBN：978-7-100-22091-0
商务印书馆2023年6月出版
内容简介：
“企业商事法务丛书”旨在构架理论和实务之间的桥梁，通过对商事领域法律问题进行学理分析，为企业法务的进一步发展指明方向，并提升预防法学和策略诉讼的专业水准。
《并购和合资企业》为“企业商事法务丛书”之一，主要介绍日本的合资企业（JV）与企业并购（M&A）这两大领域的法律热点问题，这是我国企业对日投资时最常见的两种方式。本书内容包括：使用许可合同与合资企业的连续性、合资企业的企业形态选择、意向书、股东间协议和章程、管理层收购、企业并购中尽职调查和声明保证义务、企业并购交易的方法、余股挤出合并和对价多样化、企业再生和企业并购、企业并购与合资企业的税务。
丛书汉译主编简介：
季卫东，上海交通大学文科资深教授兼校务委员会委员、教育部国别基地日本研究中心主任、中国法与社会研究院院长、人工智能治理与法律研究中心主任。兼任上海市法学会法社会学研究会会长、上海市日本学会副会长、国际学术期刊Asian Journal of Law and Society共同主编、中国计算机协会（CCF）计算法学分会会长、中华司法研究会常务理事、亚洲科技促进可持续发展联盟副主席。
北京大学法律学系毕业、京都大学法学博士，原上海交通大学法学院院长（2008-2018）、日本神户大学法学院教授（1996-2008）。主要研究领域为法社会学、比较法学、数字法学。主要中文著作有《法治秩序的建构》（商务印书馆）、《宪政新论》（北京大学出版社）、《法律程序的意义》（中国法制出版社）、《大变局下的中国法治》（北京大学出版社）、《通往法治的道路－－社会的多元化与权威体系》（法律出版社）、《AI时代的法制变迁》（编著，三联出版社）、《法海拾贝》（商务印书馆）、《法的跨界——规范、事实以及学科的交叉》（法律出版社）、《元宇宙的秩序——虚拟人、加密资产以及法治创新》（上海人民出版社）等。
本书编者简介：
中野通明（NAKANO Michiaki），1981年毕业于早稻田大学法学部，1985年获得律师资格（东京律师会）。1990年在美国康纳尔大学法学院获得LLM学位后，先后在Powell， Goldstein， Frazer & Murphy律师事务所和Arnall Golden & Gregory律师事务所工作。现为虎之门南律师事务所的合伙人。
宍户善一（SHISHIDO Zenichi），1980年毕业于东京大学法学部。毕业后留校担任助手，然后在成蹊大学法学部担任专任讲师、副教授，1994年升任教授，2004年任该校法科大学院教授。现为一桥大学大学院国际企业战略研究科教授。2001年获得律师资格（第一东京律师会）。主要著作有：《基础公司法入门》（第5版），《作为动机赋予机构的企业：激励系统的法制度论》等。
译者简介：
段磊，北京大学法律硕士，东京大学法学硕士、法学博士，主要研究方向为公司法、证券法和信托法。2016年4月至2018年3月在日本名古屋商科大学任助理教授，给本科生讲授日本商法、信托法和中国商法的课程。2018年4月起，在华东师范大学法学院任副教授，硕士生导师。已在中日两国的法学期刊上发表学术论文20余篇，多次受邀赴日参加学术会议并进行专题报告。
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译者序
段磊
《并购和合资企业》是我在日本留学、工作十载后回国出版的第一本译著。在此，首先要感谢上海交通大学日本研究中心主任季卫东教授，如果没有季老师在百忙之中与日方联系，并不断鼓励我们完成高质量的翻译，这套日本商事法务体系的经典丛书可能就会错过与我国读者见面的机会。
这套丛书涉及日本商事法务多个专业领域的内容，译者的研究领域是商法，故承担了丛书第二卷《并购和合资企业》的翻译工作。第二卷共十章内容，涵盖了合资企业（JV）与企业并购（M&A）这两大领域。其中，与合资企业有关的内容有五章：使用许可合同与合资企业的连续性（第一章）、合资企业的企业形态选择（第二章）、意向书（第三章）、股东间协议和章程（第四章）、企业并购与合资企业的税务（第十章）；与企业并购有关的内容有六章：管理层收购（第五章）、企业并购中尽职调查和声明保证义务（第六章）、企业并购交易的方法（即股份交换、股份移转、公司分立，第七章）、余股挤出合并和对价多样化（第八章）、企业再生和企业并购（第九章）、企业并购与合资企业的税务（第十章，该章内容包括企业并购和合资企业两个领域）。
第一章分析了使用许可合同与合资企业的连续性问题。通常而言，使用许可合同是一种合同，而合资企业是一种企业形态，两者之间并不存在很强的联系。但作者从实践驱动的角度出发，找到了两者的连接点，即它们本质上都是技术合作的手段。具体而言，当企业想从第三方引进技术开展新事业时，作为企业间实现技术合作的手段，既可以与第三方签订使用许可合同直接引进技术，按约向第三方支付使用许可费；也可以与第三方共同设立一家合资企业，该企业以金钱出资，第三方以技术出资。本章作者是日本富士施乐股份公司法务部的梅谷真人先生，他从丰富的实践经历出发，对这两者的法律性质进行比较分析，探讨了各自的优缺点。
第二章讨论了合资企业的企业形态选择问题。如果投资者想在日本设立合资企业，在目前的法律框架之下，能够选择的企业形态主要有：民法上的合伙、有限合伙法上的有限责任事业合伙以及公司法上的股份公司和持分公司。作者从合资企业的运营、当事人之间的权限分配、股份或份额的转让、合资的消解等角度，详细分析了不同企业形态的特点及法律问题。本章作者是日本中央大学法科大学院的商法学者大衫谦一教授，他以广博的知识讨论了横跨多个商法领域的内容，既有理论的深度，也有实务的可操作性。
第三章是关于意向书的法律性质和法律效力的研究。意向书是当事人就合同交涉的中间阶段达成合意的事项制作成书面文件，经常在企业并购等情形中使用。虽然不是最终的合同，但具有一定程度的拘束力，如违反有可能会承担损害赔偿义务等。本章作者是日本一桥大学法学研究科的民法学者泷泽昌彦教授，他从英国法的判例出发，介绍了美国法和德国法关于意向书的学说内容，最后结合日本民法的基础理论对意向书的法律性质和法律效力进行了深入分析。
第四章是关于股东间协议和章程的研究。合资企业是基于合资股东的相互信赖和合意而设立的，其内容记载于股东间协议和章程中并成为约束各方的规范。但两者因在法律性质、内容要求、适用范围和救济手段上存在着诸多不同点，无法将股东间协议的内容完全反映到章程规定中，为合资股东之间的争议埋下了隐患。这是中日两国实务中经常遇到的法律难点。本章作者是日本昭和壳牌石油股份公司研究开发部的福田宗孝先生，他以其丰富的实践经历和理论知识，通过列举股东间协议和章程的具体事项来梳理两者的互补关系，并且提出在公司僵局等特殊情形下，股东间协议和章程的作用有限，有必要引入新的解决路径。
第五章探讨了管理层收购这一特殊的企业并购手段在日本的经济合理性以及其中的法律问题。管理层收购是公司的经营者、董事等取得控制权的交易，具有两面性。一方面，这有助于解决经营者与股东之间的代理人问题；另一方面，这对经营者而言是极其深刻的关联交易，可能成为牺牲既有股东的非有效交易。本章作者是日本成蹊大学的两位商法学者北川彻教授和宍户善一教授，他们提出应根据管理层收购的不同特征，将其分为四个类型，参考美国的判例法，根据利益冲突的有无和程度的高低来确立不同的判断标准。
第六章是关于企业并购中尽职调查和声明保证义务的研究。对目标公司展开尽职调查是实施企业并购的重要环节，而并购合同中声明保证条款则是对尽职调查的确认和补充。对于实施并购的企业而言，尽职调查的完整性和声明保证条款的完备性是决定企业并购成功与否的关键因素。本章作者是日本虎之门南律师事务所的中野通明律师和浦部明子律师，他们以其丰富的经验梳理了在日本开展尽职调查概况和声明保证条款的注意事项；并且通过日本企业并购的实例和法院判决，探讨了尽职调查与董事善管注意义务的关系、声明保证条款与补偿责任、瑕疵担保责任的关系等诸多法律问题。
第七章是关于企业并购交易方法的研究。2005年，日本国内实施的企业并购数量与前一年相比增加23%，达到了2713件，这一年也被称作“日本企业并购元年”。其中一个重要法律因素是，日本在1999年至2000年连续修改了商法，引进了股份交换、股份移转、公司分立等新的并购方法，不仅满足了实务的需求，也大大节省了并购的交易成本。这些新的并购方法，后被2005年公司法所吸纳，并延续至今。本章作者是日本东京flex律师事务所的伊藤毅律师，他针对这三种新的并购方法展开了论述，不仅列举了日本企业并购的丰富实例，还分析了公司法实施后这些并购方法可能产生的法律问题。由于我国尚未引进股份交换和股份移转制度，我国的公司分立制度与日本法之间存在着较大不同。因此，本章对于我们了解、学习日本这三种法律制度有着很好的帮助作用。
第八章探讨了日本公司法引进的新制度——合并对价多样化，即开展合并的企业不仅可以交付本公司的股份作为对价，还可以交付金钱、债券等多种对价。看似简单的法律修改，实则涉及何谓合并这一本质问题，时间上跨越了150多年的历史，空间上跨越了德国、法国、意大利、美国、日本。本章作者是日本法政大学大学院法务研究科的商法学者柴田和史教授，他以其深厚的学术功底，为我们详尽梳理了这些跨越时间和空间的学说和判例。并且，再以余股挤出合并这一特殊的合并方式为例进行分析，为日本公司法实施后即将遇到新问题找出了新的解决路径。
第九章是关于企业再生与企业并购关系的研究。通常而言，企业并购多用于扩大企业的规模和市场份额，并追求与相关事业产生的协同效应。企业并购与濒临破产危机企业的再生之间也存在着联系性，但很少被讨论到。本章作者是日本矶边高桥八木律师事务所的八木清文律师，他从这一问题意识出发，梳理了适用于企业再生的并购方法及其法律问题，在此基础上，探讨了公司重整程序、民事再生程序中实施企业并购的具体法律架构，并且论证了使用并购方法对企业再生是有效的这一结论。
第十章是关于企业并购与合资企业税务的研究，作者是德勤日本的注册会计师北爪雅彦先生。关于企业并购的税务处理，作者选取了日本实务中常见的几个重要问题，如①非合格股份交换、股份移转时事业体的课税问题和②以股份为对价的要约收购时股东的课税问题等，探讨其税务处理中的注意事项。关于合资企业的税务处理，作者从合资企业的组织形态选择、设立和解除等角度进行了全面分析。本章是学习日本这两个领域税务问题时的重要参考资料。
本卷十章的作者中既有日本民商法领域的权威学者，也有律师、公司法务等实践领域的专家；既有围绕日本商事理论进行深入探讨的章节，也有基于日本商事实践中产生的问题意识而撰写的章节。因此，本书对于我国的读者而言，不仅在理论上有很好的借鉴意义，也能解决对日投资中的一些实际问题。
从理论意义而言，本书成书于2006年，当时正值日本2005年公司法颁布施行之初。2005年公司法是日本商法中最重要，也是最具代表性的一部法律，许多当前影响深远的制度均是在这部法律制定之时引进的。因此，本书的许多章节都在探讨这些新制度会对日本的商法实践带来哪些发展和变化，同时又可能产生哪些新问题。虽然此后日本公司法也经过了多次修改，但本书中相关章节涉及的法律规定并没有进行大范围的修改，所以从时效性来看，本书探讨的相关问题和结论仍是日本法该领域的重要研究成果。
此外，我国当前正在进行公司法的修订工作，这是自2005年公司法修订以来时隔16年的一次重大修订。想必这次修订的内容会对我国的合资企业和企业并购等领域带来比较大的影响。在这一时间点上，回顾日本2005年公司法的修订过程以及颁布实施之后展开的各种讨论，对于我国的公司法修订、实施和发展有着重要的借鉴意义。
从实践意义而言，我国自改革开放以来，包括日资企业在内的大量外资企业来到中国进行投资。许多从事中国投资的日资企业和律师事务所等，都对中国法有着细致和深入的研究，并持续关注着中国法的最新发展情况。这些年随着我国“一带一路”倡议的实施，有越来越多的中国企业“走出去”，在海外进行投资。无论是从技术的角度，还是从商业的角度来看，对于我国企业来说，日本市场是进行海外投资的重要领域。因此，我们也有必要对日本法的发展保持长期密切关注，并对其进行细致和深入的研究。
对于我国企业而言，设立合资企业和开展企业并购是对日投资时最常见的两种方式。由于篇幅有限，本书仅仅涉及了这两个领域的部分法律问题。但愿能够起到抛砖引玉的作用，引起我国的读者进一步探索日本商法的兴趣。同时，由于译者的水平所限，难免存在错误或者挂一漏万。若有不当之处，文责尽在译者本人。
重新认识企业法务
（“企业商事法务丛书”总序）
季卫东
在2016年，一直被认为是世界法律秩序稳定之锚的英美两国突然发生异变。英国公投决定脱离欧盟，在欧洲乃至全世界掀起滔天巨浪。美国大选推出另类总统特朗普，在世界范围内不断造成意外和不确定性。以此为背景，WTO上诉机构按照任期届满的空缺职位重新遴选新委员的工作从2016年开始受到严重阻碍，直到三年后彻底丧失裁定的功能。美国从2018年1月开始采取大幅度提高关税的举措，从2019年5月开始对华为等企业采取封杀行动。这场中美贸易战的本质其实是法律战，必然促进企业的策略诉讼以及政府的司法外交，当然也就相应地提升了预防法学的重要性。为此，我们需要在新的时代背景下重新省察和反思中国企业法务的制度设计和运作实践。
在过去很长时期内，中国企业忽视了企业法务的功能。按照国际惯例，大型企业的法务开支一般占营业收入的百分之一，但中国的这一占比曾经只有千分之一；在企业的治理结构中法务部门一直处于从属地位，不能参与经营决策；法务人员与顾问律师之间的角色分担关系也是模糊不清的。自从经济合作与发展组织（OECD）成员国在1997年签署《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》、美国在1998年修改《海外反腐败法》而把贿赂罪适用范围扩大到外国企业和自然人，各国企业在涉外业务中的法律风险骤增，中国也相应地提高了对企业内控与合规的要求。从2004年起，中国通过三个特别“三年计划”建立和健全了总法律顾问制度以及法律风险防范机制，特别是2012年国资委颁布企业合规的国家标准，企业法务逐渐成为经营决策的指南针。从对总法律顾问具备律师资格的刚性要求上，还可以依稀看到律师主导的美国式企业法务模式的影响。
日本式企业法务模式有所不同，并非律师主导。企业的大部分涉法涉讼事务都由法务部门处理，往往只把自己无法解决的难题交给外聘律师。所有法务人员都是在公司里工作的职员，法务部长也无须获得律师资格，因而企业的法务成本相对比较低，法务部门与业务部门之间的关系也比较协调。企业法务部门的主要职责包括合同文书的起草、修改、审核，就包括劳资关系在内的各种法律问题进行咨询，参与商务谈判以防范有关法律风险，建立和维持内控制度并进行合规培训，维护知识产权，研讨并购的攻防对策，履行环境保护等社会责任，与政府和司法机关进行沟通，与律师进行协调与合作，处理解决纠纷和诉讼的相关问题，等等。2008年的金融危机导致美国跨国公司压缩律师聘用的开支，更重视录用企业内部法律工作者来满足合规和守法的需要。在这种背景下，日本式企业法务模式也受到更多的关注。
中国与日本之间围绕企业法务的体系化深入交流，可以追溯到上海交通大学凯原法学院在2009年开始正式举办学分制日本企业法务系列讲座、在2010年开设东京企业法务实习基地，以及在2011年携手日本经团联成立企业法务研究中心。2017年的中国企业法务年会上海会场邀请到日本经营法友会领导层和代表与会，决定从2018年起在东京和上海两地交替举办中日企业法务年会。就在中美贸易战如火如荼的2018年，上海交通大学日本研究中心作为教育部认定的国别研究中心、作为校级实体化平台隆重成立，围绕企业法务的研究和交流也就自然而然成为这个中心的一项重要任务。在这样的背景下，我们启动了日本企业商事法务丛书的翻译出版计划，试图为中日两国在新时代的经济合作以及纠纷化解奠定坚实的法务基础。
早在国际经济纠纷开始激化的年代，日本就曾经策划出版过关于企业法务的大型丛书，对我国当然也有借鉴意义，但毕竟很多内容已经过时。作为大型公司法务部长交流平台的日本经营法友会倒是经常出版关于企业法务的专题论文集、专著以及最新法规解说，但这些不断刷新的书刊缺乏体系性，无法让中国读者一窥全貌。最后选定的商事法务丛书是从2006年开始编辑，到2009年出齐，距今只有十年左右的时间，内容还在保鲜期内。这套丛书的编撰者包括相关领域的权威学者和实务家，特色是非常注重对现实中出现的各种法律问题的学理分析，试图通过在理论与实践之间架设桥梁的方式为企业法务指明进一步发展的方向，并且提升预防法学和策略诉讼的专业水准。这套书分为四种，包括许可合同、并购和合资、企业金融创新、国际商务等四大前沿领域的重要现象和趋势、法律的制度安排以及操作流程的解析，具体论述的范围实际上几乎涵盖了企业法务的所有层面。因而这套丛书既可以作为企业法务研究的向导，也可以作为法学院培养专业人才的教科书或参考书，还可以作为总法律顾问和法务部长们的业务指南。
不得不指出，就在过去的十来年里，数字化信息技术使法律界的生态环境发生了天翻地覆的变化。物联网、大数据、云计算以及人工智能在司法机关和律师事务所被广泛应用，法律流程外包（Legal Process Outsourcing， LPO）现象变得司空见惯，在这种状况下法律科技公司如雨后春笋般涌现出来，并逐步扮演起替代性法律服务提供商（Alternative Legal Service Providers， ALSP）的角色，直接对接客户而不让律师作为“中间商”赚差价。因此，律师事务所以及司法机构不得不在多样化条件设置下迎接竞争，增加对法律科技的投入或使用，兼顾智能决策、会计、金融等法律之外的关联服务。同样，企业法务部门也开始大量导入智能化的法律科技（Legal Technology）和辅助性服务软件（Software as a Service， SaaS），用于AI合同审核、电子签约服务、数据的追踪管理、多语种自动翻译、国内外法规和案例的检索、企业法务部门与外聘律师的在线协调和咨询、数字化调查取证以及区块链存证。显而易见，企业法务也正在面临数字的覆盖，势必在法务操作科技化、法务运营平台化的激变之中促成相应的范式创新。即便如此，这套丛书揭示的法律专业原理和技巧在数字化时代仍然不会失效，倒是会反过来对数据科学和计算机科学的发展提出更高的具体要求，促进信息通信技术与既有的合规体系不断交织和重组。
这套书的译者都曾经在日本留学和生活过很长时间，是双语达人，所从事的专业工作也与企业法务有着千丝万缕的联系。其中两位是商法、企业法以及知识产权法学科的青年才俊——段磊从东京大学获得法学博士学位后先在名古屋商科大学担任助理教授，再到华东师范大学法学院就任副教授；储翔从神户大学获得法学博士后到律师事务所工作过一段时间，现在华东政法大学任教。另外两位是中日经济合作方面的资深律师——骆美化曾经在君合律师事务所创立初期开拓日本业务并担任高级合伙人，现在转为顾问并兼任瑞穗银行（中国）有限公司独立董事，高师坤是上海世民律师事务所的高级合伙人并兼任住友化学投资（中国）有限公司监事。他们都对书中涉及的专业问题了然于胸并且富有实践经验。也就是说，与原著编撰者兼有法学教授和法律实务家的构成相对应，译者也考虑到理论与实践两方面的代表性。各位译者都在繁忙的本职工作之余认真进行翻译，确保精准传达高度专业化内容的原意。
在所有译著付梓之际，我谨代表上海交通大学日本研究中心，代表中日企业法务论坛的组织方，特向各位译者表示敬意和谢意。同时还要感谢日本评论社串崎浩先生不辞辛劳逐一征求日本作者的同意并授予涉外出版的所有权限。当然，在这里要特别感谢商务印书馆责任编辑王兰萍女士对这套书翻译和出版的支持、在等待和编辑译稿方面的耐心以及令人感动的敬业精神。但愿这套“企业商事法务丛书”有利于中日两国企业法务界的交流与合作，有利于企业法务高端人才的培养和训练，也有利于中国企业在充满风险和不确定性的当今世界化险为夷，通过合法经营以及富于洞察力和专业知识的决策而不断发展壮大。
是为序。
“企业商事法务丛书”书目
《许可合同》
《并购和合资企业》
《企业金融方法的多样化与法》
《国际商事与法律》
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