以下文章来源于中国应用法学 ,作者刘权
平台互联互通的困境与法治回应
作者:刘权,中央财经大学法学院教授、博士生导师。
来源:《中国应用法学》2023年第3期。
摘 要
平台互联互通符合开放、自由、共享的互联网精神。互联互通有利于促进协同高效的数字法治政府建设,有利于建立开放的平台生态系统而促进平台经济高质量发展,有利于使用户享受便捷、高效、个性的数字服务。互联互通存在弊端,可能导致平台的竞争利益受到影响、运营成本增加、责任加重、用户体验度降低等后果,可能导致“搭便车”、算法共谋等现象。互联互通可能不利于建立清晰的数据产权制度,导致数据要素收益分配效率与公平的失衡,加大数据安全风险。应以市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用为准则,有效区分公共机构和私主体,在法治轨道上理性推进互联互通。应充分尊重平台的经营自主权,正确认定“恶意不兼容”和数据垄断。为了保障互联互通的有序性、高效性和安全性,应科学合理设定数据产权制度,并不断提升数据安全保障水平。
关键词:互联互通 恶意不兼容 数据垄断 算法共谋 数据产权
目 次
引 言
一、平台互联互通的理论内涵与时代价值
二、平台互联互通的困境
三、平台互联互通的法治回应
结 语
引 言
近些年,限制外部网址链接、关闭分享接口、系统不互通、封锁数据等平台行为日益常见,平台互联互通成为理论界和实务界高度关注的议题。互联互通有利于实现开放、自由、共享的互联网愿景,有利于打破封闭的“围墙花园”。无论是政务平台还是企业平台,都应在一定限度内实施互联互通。然而,平台互联互通不单单是一个技术问题,其涉及整个互联网生态系统的变革和多元利益的平衡。不适当地推进互联互通,可能不利于平台经济创新,不利于建立清晰的数据产权制度,导致数据要素收益分配效率与公平的失衡,加大数据安全风险。本文首先将考察互联互通的提出背景及其价值,然后系统分析互联互通的弊端,最后提出审慎实施互联互通的法治方案,以期推动互联互通在法治轨道上得到理性实现。
一、平台互联互通的理论内涵与时代价值
准确界定互联互通的理论内涵,首先需要考察互联互通的产生背景。“互联互通”一词大量出现于我国政府制定的规范性文件之中,一些行政法规也予以了明确规定。互联互通具有重要的时代价值,有利于促进协同高效的数字法治政府建设,有利于建立开放的平台生态系统而促进平台经济高质量发展,有利于使用户享受便捷、高效、个性的数字服务。
(一)互联互通的提出及其界定
互联互通发源于电信领域,起初主要是指公共机构之间的数据开放与共享。2000年我国颁布的《电信条例》第17条要求电信网之间“实现互联互通”。2015年国务院办公厅发布的《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》较早明确使用了“数据互联互通”一词,该规定要求建立药品采购数据共享机制,推动“数据互联互通”。2019年国务院公布的《生产安全事故应急条例》第16条要求国务院负有安全生产监督管理职责的部门应当“实现数据互联互通”。2022年国务院发布的《关于加强数字政府建设的指导意见》要求“实现政府信息系统与党委、人大、政协、法院、检察院等信息系统互联互通和数据按需共享”。2022年国务院办公厅发布的《关于推动12345政务服务便民热线与110报警服务台高效对接联动的意见》要求12345与110平台“实现信息数据互联互通”。在地方层面,越来越多的规定也明确了“数据互联互通”。例如,2016年广西壮族自治区住房和城乡建设厅发布的《关于实施我区建筑业企业及人员信息管理系统数据互联互通的通知》、2021年北京住房公积金管理中心发布的《关于北京地区住房公积金实现数据互联互通进一步提升便民服务水平的通知》。
近些年,大力发展平台经济已成为全球共识,但平台采取相关限制管理措施的现象非常普遍,互联互通受到了我国政府更加高度的重视。2019年国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,明确要求平台“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”。2021年工信部重拳整治网址链接屏蔽行为,保障合法的网址链接能在不同的平台中被正常访问。2021年国家互联网信息办公室等部门发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》,要求不得利用算法实施不合理限制或妨碍、破坏行为。2021年国家发展和改革委员会等多部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》,要求建立有序开放的平台生态,提出“推动制定云平台间系统迁移和互联互通标准,加快业务和数据互联互通”。
由上考察可知,相关政策文件和行政法规对“互联互通”提出了相关要求。发源于电信领域的互联互通,起初主要是指数据互联互通,其要求公共机构相互开放与共享数据。随着平台经济的兴起和移动互联网技术的发展,互联互通也扩展到了互联网平台。互联互通的内涵更加宽泛,其不仅包括数据互联互通,还包括业务互联互通。
所谓平台互联互通,是指通过建立连接,实现平台间便捷的业务互操作和数据资源共享。互联互通主要可分为业务互联互通和数据互联互通。业务互联互通的典型表现是互操作,是指用户在一个平台中可以无障碍地便利使用其他平台提供的服务。数据互联互通也可称为数据共享,是指数据在不同的主体间能得到无障碍地流通利用。数据互联互通是数据在特定主体间的共享,不同于面向社会的数据开放。数据互联互通有助于实现业务互联互通,但业务互联互通并不必然以数据互联互通为前提条件。
(二)数字时代互联互通的价值
互联互通有利于实现开放、自由、共享的互联网愿景。在农业和工业时代,技术落后导致较大的成本,使得互联互通不大可行;在数字时代,先进的数字技术大大降低了互联互通的成本,却经常被人为制造障碍阻止互联互通。平台实施恶意不兼容、垄断数据等行为,不符合互联网产生的初衷,违背了开放、自由、共享的互联网精神。无论是政务平台还是企业平台,都应在一定限度内实施互联互通。
其一,公共数据互联互通有利于促进协同高效的数字法治政府建设。当前的公共数据流通领域较少,“条块状”现象比较明显,数据流通“纵横网络”尚未形成,公共数据互联互通缺乏顶层设计。同时由于数字政府建设早期主要在地方层面展开,导致地方、部门之间的数据存在孤岛化现象。2022年国务院发布的《关于加强数字政府建设的指导意见》指出“数据壁垒依然存在”,要求“构建开放共享的数据资源体系”,加快推进全国一体化政务大数据体系建设,依法依规促进数据高效共享。推进公共数据互联互通,可以起到提升经济政策的精准性和协调性、提升监管的精准化水平、提升公共服务的智慧便捷性等多种作用,是建设协同高效的数字法治政府的必然要求。
其二,互联互通有利于建立开放的平台生态系统而促进平台经济高质量发展。业务互联互通有利于中小微互联网企业利用其他平台的用户流量开展业务,降低其流量费用和经营成本,可能使其投入更多的成本进行科技创新。互联互通通过打破封闭的“围墙花园”,促进数据要素的流通利用,有利于做强做大做优平台经济。数据是数字化、网络化、智能化的基础,对人类社会的生产方式、生活方式和社会治理方式产生着日益广泛的深刻影响。2019年党的十九届四中全会提出,将数据作为生产要素参与收益分配。2020年中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,将数据同土地、劳动力、资本和技术并列作为生产要素。2022年中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)要求“建立合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度”。《优化营商环境条例》第5条规定,“依法促进各类生产要素自由流动”。没有高效的数据流通利用,以数据为关键生产要素的平台经济就会缺乏效率。然而,当前海量数据并没有得到高效的自由流动,数据的价值远未得到充分释放和利用。平台确实对其数据应享有一定的财产性利益,但数据本身的非排他性和非竞争性决定了数据互联互通的可行性,而这种互联互通又进一步“促进了数据价值的递增和数据要素市场的繁荣”。
其三,互联互通有利于使用户享受便捷、高效、个性的数字服务。对于消费者用户而言,互联互通有利于减少数据转换成本,使其在一定程度上摆脱数据锁定效应的束缚,实现数据在不同平台中的自由切换。对于平台内经营者用户而言,互联互通不仅可以节省交易成本,增加交易机会,而且通过大数据分析还有利于为消费者用户提供更加个性化和差异化的服务。除了有利于便利用户,互联互通还可以增加用户的自主选择空间。平台实施的流量劫持、恶意不兼容行为,实际上就是通过技术手段诱导或强迫用户在同类网络服务中作出选择,侵犯了用户的自主选择权。
二、平台互联互通的困境
互联互通无论是对于协同高效的数字法治政府建设,对于增强经济发展新动能而推动平台经济的高质量发展,还是对于用户享受便捷、高效、个性的数字服务,都具有极其重要的时代价值。然而,平台互联互通存在弊端,如果不适当地推进互联互通,可能会产生一系列消极影响。
(一)抑制平台经济创新
不适当地推行互联互通,可能破坏公平竞争的数字市场秩序,最终不利于平台经济创新。“创新是引领发展的第一动力,创新发展注重的是解决发展动力问题,必须把创新摆在国家发展全局的核心位置,让创新贯穿党和国家一切工作。”在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念中,创新居于首位。无论是不适当地推行业务互联互通还是数据互联互通,都会影响平台经济创新。
其一,互联互通可能导致不公平,从而遏制创新。首先,互联互通易导致竞争利益受损。平台有义务遵守和维护公平竞争的市场秩序,但没有理由为其竞争者的发展和壮大提供各种便利。竞争具有对抗性和排斥性,如果强制要求平台实施互联互通,就会使其竞争利益受到直接损害,从而可能被竞争对手超越而在市场中处于不利地位。实施互联互通后,如果用户可以完全自由地选择搭配使用不同的产品或服务,平台生态系统中的组成部分很可能被其他平台所取代,进而对其生态系统“产生实质性影响”。其次,互联互通易导致运营成本增加。互联互通必然额外增加平台的信息内容审查等义务,由此必然导致平台人力、物力、财力等成本的大幅增加。再次,互联互通可能导致责任加重。互联互通会加大平台对违法、违规行为的管控难度,由此必然导致平台承担更多的民事赔偿、行政处罚甚至刑罚责任。如果发生一些严重事件,受舆论的影响,平台可能被严厉追责。最后,互联互通可能降低用户体验。互联互通在便利用户操作的同时,可能影响平台运行的稳定性和流畅度,可能引入更多的暴力、恐怖、淫秽等负面信息内容,从而可能引发大量用户的负面评价与投诉,最终使用户对平台失去信任。
其二,互联互通可能导致“搭便车”现象,不利于促进创新。如果推行强制、无偿的互联互通,则会导致被互联互通的平台几乎无需投入成本,就可轻易获得其他平台耗费大量成本所获得的用户和端口资源。通过搭乘大型平台流量的“便车”为自身导流,获取不劳而获的利益,是明显不公平的。互操作可能增加企业“搭便车”的风险,引发“劣币驱逐良币”的负面效果,“从而进一步减少创新的激励”。对于数据互联互通而言,如果推行不当,同样不利于促进创新。推行强制、无偿的数据互联互通,会损害最先收集、生产数据的企业的数据财产利益,挫伤其充分挖掘数据价值的积极性。被互联互通的主体由于“太容易失去”,而不愿意继续投入更大的成本进行创新;享受互联互通好处的主体因为“太容易得到”,而寄希望于通过“搭便车”获取更多的便利,也不愿意投入成本进行创新。此外,互联互通不免将产生原有支配者垄断地位固化、优势平台吸收劣势平台流量等不利于创新的风险。
其三,互联互通可能导致算法共谋,不利于促进竞争。互联互通使明示和默示的算法共谋变得更加容易,极易扩大算法共谋的产生场域和社会危害。互联互通提高了网络市场的透明度,平台通过读取其他平台的商品和服务的质量、价格、销量、用户偏好等数据,极易同其他平台达成算法共谋,实施协调价格、限制产量等损害竞争的行为,以及通过“用户画像”实施“大数据杀熟”。互联互通可能导致平台通过算法共谋攫取高额利润,损害消费者和社会整体利益。算法共谋是竞争对手之间实施的损害消费者利益的共同利润最大化策略行为,“算法共谋的系统性风险是潜在但可置信的”。
(二)不利于建立清晰的数据产权制度
产权清晰是市场经济的“第一规则”。即使在数字时代,也需要清晰的产权制度。只有确立清晰的数据产权制度,才能有效保障数据产权主体的利益,才能有力促进数据要素的安全、有序、高效流通,从而有利于做强做优做大数字经济。对于业务互联互通,尽管需要相应的数据支撑,但由于主要涉及的是互操作,不会对数据产权造成过大的影响。对于数据互联互通,如果通过强制、无偿的方式予以实现,就会导致数据主体的利益得不到根本保护,使得数据产权制度无法真正确立。因为数据不同于传统实体物的排他性占有特征,无形的数据可同时被多个主体无限次复制并反复使用,一旦数据互联互通后被多主体控制,就必然大大增加数据产权保护的难度。
我国非常重视数据产权保护制度。早在2016年国务院发布的《“十三五”国家信息化规划》就提出,“建立数据产权保护”。2020年中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出,“建立数据资源清单管理机制”。“数据二十条”要求“探索建立数据产权制度”“研究数据产权登记新方式”。既然数据属于生产要素,就具有经济价值,企业通过收集、分析等方式获取的数据就具有财产价值。既然要建立数据产权制度,就不能以强制、无偿的方式实现数据互联互通,否则即使建立了数据产权制度,也是形同虚设。不适当地推行数据互联互通,不利于建立清晰的数据产权制度。
(三)导致数据要素收益分配效率与公平的失衡
强制、无偿的互联互通,使一方付出了成本,另一方却免费享受到了收益,不利于建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度。平台实施数据收集、分析等行为,需要大量成本。不适当地推行互联互通,可能导致平台丧失其通过持续经营而在数据或用户数量方面获得的相对优势,使得该平台可获取的流量和注意力相对减少。如果因为业务互联互通有利于便利用户,因为数据具有社会价值而推行数据互联互通可能有利于增加社会整体福利,就完全不顾平台的利益,则是明显不公平的,不符合比例原则。比例原则在我国具有宪法规范依据,其追求损益平衡,禁止对一方造成过度损害。平台互联互通需要考虑经营者利益、用户利益、公共利益等多元利益,避免出现利益失衡的不公平现象。
中国特色社会主义市场经济已进入新时代,无论是过度偏向效率,还是单纯强调公平,都是有失偏颇的,不利于实现利益均衡。对于公平与效率的关系,改革开放以来历经了“效率优先、兼顾公平”“兼顾效率与公平”“更加注重社会公平”“更有效率、更加公平”的发展变化。中国特色社会主义市场经济理论既突破了传统计划经济奉行的绝对平均主义,又摒弃了新自由主义的效率至上主义。“数据二十条”明确提出“建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度”,按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则,着重保护数据要素各参与方的投入产出收益。不适当地推行互联互通,不利于建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度,易导致效率与公平的失衡。
(四)加大数据安全风险
推行互联互通可能加大数据安全风险,对个人、企业、国家等造成不确定性威胁。互联互通必然导致数据大规模流动,数据在传输、存储、使用、加工等多环节均面临安全风险。不同主体的数据安全保障水平参差不齐,数据在多主体间实现互联互通后,意味着数据安全风险的分散化和多元化。例如,医疗数据互联互通有助于使医生获得更加完整的数据而提高诊断与治疗效率,有助于减少重复检查而降低患者经济负担,有助于为患者提供更加精准有效的个性化医疗服务,但不同的医疗机构、医务人员和网络服务提供者均可能接触到患者个人信息,“给患者的信息安全造成了不可控的因素”。由于数据掌控主体分散,如果发生数据安全事件,就可能无法查清谁应承担数据安全的主要责任,从而导致都不负责任的窘境。推行数据互联互通,可能降低平台的数据安全保障意识和水平。一些平台既可能疏于履行数据安全保障义务而导致数据被泄露,也可能进行不正当的数据交易而牟取非法利益。因此,平台互联互通可能加大数据安全风险,会对个人信息安全、企业商业秘密、企业数据财产安全乃至国家安全造成重大隐患。
综上,互联互通存在困境,可能产生一系列消极影响。首先,互联互通可能抑制平台经济创新。对于实施互联互通的平台而言,互联互通可能导致其竞争利益受到影响、运营成本增加、责任加重、用户体验度降低等不利后果;对于被互联互通的平台而言,互联互通可能导致其“搭便车”而丧失创新的动力;对于多方平台而言,互联互通可能导致算法共谋,不利于促进竞争。其次,互联互通可能不利于建立清晰的数据产权制度,难以实现数据要素的安全、有序、高效流通。再次,互联互通可能导致数据要素收益分配效率与公平的失衡,不利于建立体现效率、促进公平的数据要素收益分配制度。最后,互联互通可能加大数据安全风险,导致数据安全风险的分散化和多元化。
三、平台互联互通的法治回应
平台互联互通不单单是一个技术问题,而是涉及整个互联网生态系统的变革和多元利益的平衡,不宜贸然予以强力推进,否则必将适得其反。不能简单地认定平台实施封禁行为是合法或非法的,如果一律禁止封禁,则必然损害平台的利益;但假若一概允许封禁,则可能又会损害其他平台、用户等主体的利益。应根据数字时代的新兴主体平台、关键生产要素数据的新特点,以使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用为准则,以有效发挥市场作用和更好发挥政府作用为理念,在法治轨道上审慎推进互联互通。
(一)正确认定“恶意不兼容”和数据垄断
平台不实施业务互联互通和数据互联互通,并不必然是不正当的。应充分尊重企业的经营自主权,维护公平竞争的网络市场秩序,正确认定“恶意不兼容”和数据垄断。
实施不兼容行为,可能是正当的。如果不兼容不存在恶意,没有妨碍、破坏其他互联网平台的正常运行,就不属于违法行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条第2款第三项规定,经营者不得“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。恶意一般是指故意作出损害他人合法利益的行为,如果经营者为了维护自己的权益以及相关主体的权益而采取必要的措施,没有损害他人的合法利益,则不构成恶意。如果明知损害结果的发生而无正当理由,则表明可能存在主观恶性意图,构成不正当竞争法的可责性。在个案中,需要通过判断不兼容行为的具体属性、行为人及其竞争对手的行为表现,以客观证据来证明“恶意”的存在。互联网发展早期的不兼容,主要表现为通过技术手段强制用户进行非此即彼的选择,例如在“3Q 大战”中,用户安装软件只能“二选一”。随着平台经济的不断发展,不兼容行为表现形式多种多样,但只有恶意的不兼容行为才应被认定为是不正当的。此外,恶意不兼容要以“妨碍、破坏”其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行为构成要件之一,一个平台的链接在某个平台中受到限制并不等同于该平台不能正常运行。
不实施数据互联互通,并不必然构成数据垄断。在数字时代,平台合法收集和利用数据,可以用来实施精准营销、风险管控、提供更多优质的数字产品与服务。基于数据流量的竞争日益激烈,如果一个平台具有数据垄断地位,其通过操纵数据、拒绝大数据交易等行为,会导致产生自由市场竞争壁垒、损害消费者福利、阻碍行业创新等危害后果。“数据垄断的复杂性、隐蔽性使得数据垄断可能会比传统垄断更具危害性。”数据垄断阻碍了数据的流通利用效率,不利于做强做大做优平台经济,应加强必要的反数据垄断。
应当准确认定数据垄断,不应混淆合法、正当、必要的数据收集、使用、存储等行为。“垄断数据指一个企业采用反竞争手段独家控制足够多的信息,导致竞争对手无法进行有效竞争。”如果数据并非被某个平台独家控制,任何其他平台都可以通过自身经营从用户收集相应的数据,或者如果数据控制者对数据的处理并没有达到反竞争的效果,一般就不构成数据垄断。数据垄断可能具有以下几个特点:一是对大数据享有排他性控制权,并且以排除竞争为目的拒绝交易;二是要求数据的企业是下游市场的直接竞争者;三是必要的大数据在特定相关市场上没有合适的替代品;四是必要的大数据具有共享可行性。数据垄断的认定应该依据《中华人民共和国反垄断法》的相关规定,从相关市场界定、市场支配地位认定、垄断行为认定、排除或限制市场竞争结果几个层面逐一进行判断。应以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法治体系,构建市场支配地位和相对优势地位的双层反垄断执法模式。对于存在共谋风险的互联互通,反垄断执法机构可以参照域外经验制定横向合作指南,以避免经营者借互联互通之名行共谋之实。推行互联互通可以保障数据的合理流通利用,实现数据正义,但应防止陷入过于冒进的反垄断万能主义泥淖。
(二)区分公私主体推进互联互通
无论是公共机构还是私主体,都应在一定限度内实现互联互通,但实现方式应当有所差别。对于公共机构而言,应重点推进数据互联互通。当前我国很多地方政府都建立了统一的政务服务平台,一般不存在便利用户的业务互联互通问题。然而,公共数据互联互通并没有完全实现,职能划分的碎片化、大数据的技术隐患、激励制度的不完善、部门间信任的不足等因素,导致“数据孤岛”普遍存在,严重制约了政府管理的效率和公共服务的质量。
属于公共生产要素的公共数据既具有经济价值,有利于推动产业数字化和数字产业化;又具有政治价值,有利于促进数字法治政府建设。政府不仅必须向社会开放公共数据,充分释放“数据红利”而优化数字经济营商环境,而且应当在保障安全的前提下实现最多种类、最大范围的数据互联互通。通过在政府部门间实现数据互联互通,有利于打破“数据孤岛”和部门本位主义,从而有助于提升政府公共管理与服务的精准化、个性化水平,促进整体政府建设。“数据二十条”明确要求加强汇聚共享公共数据,“推进互联互通”。囿于不同部门往往从自身视角来考虑数据流通的问题,所以需要重视顶层设计,成立跨部门、跨领域的数据互联互通处理机制。
对于私主体而言,在推进业务互联互通和数据互联互通时应注意方式,区分市场作用和政府作用。不应以强制、无偿的方式推进平台业务和数据互联互通。平台业务互联互通可能导致平台的竞争利益受到影响、运营成本增加、责任加重、用户体验度降低等不利后果,会使得被互联互通的平台享受“搭便车”的收益,不宜通过强力的政府干预方式推动互操作。既应保证小平台互操作权利的实现,又要在维护公平竞争底线的过程中避免对大平台采取一刀切做法,“以调动不同平台持续创新的积极性”。对于平台掌控的数据,尽管具有一定的社会价值,但毕竟不属于公共生产要素,所以不应像要求公共机构那样要求作为私主体的平台实施数据互联互通。
(三)使市场在数据资源配置中起决定性作用
平台实施业务和数据互联互通需要成本,被互联互通方需要支付一定的对价,才符合市场经济的公平价值,当然平台也可以自主决定对某些主体实施无偿的互联互通。平台互联互通应当通过市场机制发挥作用,使市场在资源配置中起决定性作用,如此才能真正提高效率并促进创新。2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。2021年公布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》同样要求“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用”。“提出使市场在资源配置中起决定性作用,更好发挥政府作用,是我们党对中国特色社会主义建设规律认识的一个新突破,是马克思主义中国化的一个新的成果,标志着社会主义市场经济发展进入了一个新阶段。”从市场复杂的运行方式来看,其资源配置效率更高,在数字时代更是如此。
既然数据属于要素资源,就应当使市场在数据资源配置中起决定性作用。“只有让数据以符合市场规律的方式被反复安全流通利用,新生产要素的生产效率才会得到大幅提升,数字经济的发展壮大才会有持续不断的新动能。”《优化营商环境条例》第3条规定,最大限度减少政府对市场资源的直接配置,最大限度减少政府对市场活动的直接干预。对于企业经营过程中产生的非公共数据,是否实现数据的互联互通,属于企业的经营自主权。应发挥市场“无形的手”的调节作用,使市场在数据资源配置中起决定性作用。在遵循自愿、平等、公平、诚信原则的前提下,平台可以同其他经营者签订合作协议实现互联互通。例如,2023年,腾讯视频宣布与抖音集团达成合作,双方将围绕长短视频联动推广、短视频衍生创作开展合作。
平台掌控的数据涉及数字资产、商业秘密、竞争利益等,应防止走向极端而强力推行互联互通。“数据二十条”明确要求推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”的新模式,推动用于数字化发展的公共数据按政府指导定价有偿使用。应使市场在非公共数据互联互通中起决定性作用,同时也可以探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用,但应进行有效规范,以避免一些公共机构过度追求数据收入而不当缩小无偿互联互通的范围。
综上,对于平台互联互通,应最大程度发挥市场作用,尊重平台自治。平台通过投入成本构建平台生态系统,当然有权进行自主管理。然而,没有绝对的自治,经营自主权也是有边界的,平台自治不能违反法律。“市场在资源配置中起决定性作用,并不是起全部作用。”如果市场这只“无形的手”即将失灵或已经失灵,政府这只“有形的手”就应及时出场,对违反相关法律、损害市场竞争秩序的不予互联互通的行为进行有效规制。数字时代平台的公共性日益突出,平台事实上承担着维护网络市场秩序、保障用户权益的公共职能。如果相关平台构成必需设施,对于不予互联互通可能构成垄断的行为应适时进行反垄断调查。我国立法机关应当构建包括反垄断监管与数据安全监管在内的“多位一体”的统合型监管机制,监管机关可以基于横跨多元市场的全景式视角进行必要的反垄断。
(四)设定科学合理的数据产权制度
只有设定科学合理的数据产权制度,才能保障数据要素以市场化的方式得到高效的互联互通。如果数据产权不清,就会导致数据收益不清,从而必然影响数据的流通,使得海量数据处于封闭状态。2015年,全球第一家大数据交易所贵阳大数据交易所正式在中国挂牌运营,随后全国多地相继成立类似的大数据交易机构,但正规交易场所的合法数据交易并不繁荣,成交额“并未如预期的高”,同当前的数据产权制度不健全有很大的关系。
为了更有效地推进互联互通,更好发挥数据要素作用,应根据新生产要素数据的新特点,科学合理地配置数据财产权,让数据主体能够公正享有数据利益,让不同的市场主体都能在公平的数据竞争秩序中获得数据要素。在配置数据产权时,除了应考虑劳动、投资等因素,还应十分重视产权分配对交易成本和数据使用效率产生的影响。应科学合理确定个人、企业、公共机构等不同主体对数据享有的权益。如果企业投入了一定的智力劳动,对原始数据进行了深度开发与系统整合而生成衍生数据,则应享有相应的权益。企业开发的大数据产品属于新型数字财产,具备商品的交换价值。应有效落实“数据二十条”的要求,建立公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权制度,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。“数据二十条”创新数据产权观念,淡化所有权、强调使用权,聚焦数据使用权流通,需要在实践中科学理解并逐步完善相关制度。
(五)提升数据安全保障水平
安全风险是阻碍平台互联互通的重要障碍。没有数据安全,数据要素市场就会缺乏可预期性与稳定性,互联互通必然受到抑制。“数据二十条”要求鼓励探索数据流通安全保障技术、标准、方案,建立“安全风险可防范的数据可信流通体系”。安全是互联互通的底线,公私主体都应当积极运用隐私计算、区块链、人工智能等新兴数字技术,保障互联互通的安全性。例如,政府可以通过区块链智能合约技术,以“制度—业务—系统”为数据共享框架,建立基于区块链技术的跨部门数据共享模式。政府应科学合理设定平台的信息内容审查义务,不过度泛化安全保障责任,否则必然导致平台不愿意实施互联互通。如果平台尽到了合理的审查义务,发现违法、违规行为后及时采取了必要的处理措施,一般就不应当承担责任。如果实施互联互通的平台对损害的发生存在一定的过错,应按过错大小承担相应的责任,但信息内容或数据产品的制作者应承担主要责任。
结 语
实现开放、自由、共享的互联网愿景,离不开互联互通。互联互通有利于促进协同高效的数字法治政府建设,有利于建立开放的平台生态系统而促进平台经济高质量发展,有利于使用户享受便捷、高效、个性的数字服务。然而,不适当地推进互联互通,可能不利于平台经济创新,不利于建立清晰的数据产权制度,导致数据要素收益分配效率与公平的失衡,加大数据安全风险。在法治轨道上理性推进互联互通,需要以市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用为准则,有效区分公共机构和私主体。应充分尊重企业的经营自主权,不过度干涉平台自治,正确认定“恶意不兼容”和数据垄断。平台为了维护自己以及相关主体的权益而实施的不兼容行为具有正当性,恶意不兼容应以妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行为要件。不实施数据互联互通并不必然构成数据垄断。对于公共数据,原则上应当实现无偿的互联互通,以有效打破“数据孤岛”;对于私有企业平台上的非公共数据,原则上应以市场的方式实现数据要素资源的高效配置,加强必要的反数据垄断。
为了保障互联互通的有序性、高效性和安全性,应科学合理设定数据产权制度,并不断提升数据安全保障水平。党的二十大报告明确要求加快建设“网络强国、数字中国”。应不断完善互联互通的法律制度,加强科学的顶层设计,为协同高效的数字法治政府建设和高质量的平台经济发展打下坚实基础,从而不断实现人民对美好数字生活的向往。
转自:“法学学术前沿”微信公众号
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