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学术 | 孙运梁:偷换收款二维码成立盗窃罪的刑民交叉论证

2023/6/28 9:56:56  阅读:36 发布者:

以下文章来源于清华法学 ,作者孙运梁

数字时代财产性利益规范占有的教义学分析——以偷换收款二维码案件为例

作者:孙运梁,北京航空航天大学法学院教授,法学博士。

来源:《清华法学》2023年第3期。

      

占有是来源于民法的要型化概念,其“普遍性质”就是拉制、支配,本质上是一种社会分配关系。刑法中的占有并非描述性、事实性的概合,而是评价性、规范性的概念,是教义学用以解得时产犯暴的理论工具。对于占有的规范化解读并非纯粹的观念化,而是有现实根基的,不会违反暴刑法定原则。数字时代财产性利益表现为电子化、货币化,对时产犯中的占有内涵与外廷需要进行与时俱进的研究。偷换收款二维吗案件虽然在结论上成立盗窃罪,但需从规范性的视角去考察货款的占有及转移。顾客扫马支付货款,货款即已分配至商家支配,由商家占有,第三人不得不经同意而转移该占有。行为人侵入他人支配领城,打破了商家对货款的规范占有,建立了自己的占有,这里存在货款的转移占有,符合查窃罪的行为定型。这类案件中存在着两个债权,一是商家对顾客的债权(请求顾客支付货款),二是作为给付标的物的债权(货款),即对支付平台的债权。盗窃的对象是后者而不是前者,必须从刑民交又的角度区分这两个债权。这个理成现顺畅说明了此要案件的行为特征,弥补了以往盗窃罪说的不足,维护了盗窃罪的教义学构造。

关键词:数字时代;财产性利益;规范占有;收款二维码

      

一、问题意识

二、占有的本质:规范视野下的社会分配

三、数字时代财产性利益货币化与占有对象的扩大

四、偷换收款二维码案件成立盗窃罪

   

一、问题意识

随着数字时代的到来,人们在交易活动中的支付方式基本上已实现电子化、信息化,纸币的使用日益减少,微信、支付宝等支付方式已普及开来。财产犯罪是经济生活的寄生虫,利用数字支付方式实施的违法犯罪活动也随之而来。行为人偷换商家收款二维码以获取钱财的案件时常发生,在这些案件中,行为人以事先准备好的二维码覆盖或者置换商家的收款二维码,在买家向商家指示或者默认的二维码扫码付款后,货款便进入了行为人的微信或者支付宝等收款账户。对于这种案件如何定性,目前主要有两种意见,一是盗窃罪,二是诈骗罪。在刑法教义学上,一般认为盗窃罪与诈骗罪之间是一种互斥关系,前者属于他人损害型犯罪,后者属于自我损害型犯罪。盗窃行为的基本构造是,行为人违反占有人的意思,将其占有的财物转移给自己或者第三人占有。盗窃罪的行为人表现为主动侵入他人的财产领域,破坏了权利人对财产的支配状态,因而是典型的他人损害型犯罪。诈骗罪是行为人欺骗他人,使其发生认识错误,他人出于有瑕疵的意思而为交付行为,从而向行为人或者第三人转移了物或者利益的占有。诈骗罪表现为被害人(被骗人)主动交付(处分)财物,因而是典型的自我损害型犯罪。权利人在处置和利用财物的动态过程中只有基于正确的信息才能做出理性决定,从而保证财产的安全,诈骗罪的设置正是要保护这一点。

基于以上行为构造,只有行为人和被害人(被骗人)之间在交易事项上存在交流沟通,才可以说被害人(被骗人)基于认识错误而交付(处分)财物,从而有可能成立诈骗罪。“只有行为人和被害人之间就财产决策事项发生了意思互动,才能认定被害人‘合意’将财物移转出去。”在偷换收款二维码案件中,无论是商家还是买家,都没有与行为人就交易事项发生过交流,商家在不知情的情况下指示或默认买家扫描被偷换的二维码支付,买家在不知情的情况下扫码付款,都没有和行为人发生过互动,所以不符合诈骗罪自我损害型特征,行为人不能成立诈骗罪。由此带来的问题是,行为人是否成立盗窃罪。反对的观点认为,买家支付的货款直接进入行为人的微信或支付宝账户,从未进入到商家的账户,所以行为人不可能针对商家成立盗窃罪。确实,“要想成立盗窃罪,取得的对象即财物必须是处于他人的占有之下”。买家支付了货款,也得到了商品或者服务,他的财产没有遭受损失,不是被害人;商家提供了商品或者服务,却没有得到对价货款,理应是被害人,但是商家要成为盗窃罪的被害人,他必须占有着货款,才有行为人转移货款成立盗窃罪的可能。由此看来,偷换收款二维码属于盗窃行为的朴素生活认知,与法教义学对“盗窃”行为的解构结论之间出现了裂隙。本文认为,这一裂隙有望通过对刑法中“占有”的重新阐释得以弥合。占有是认定财产犯的关键所在,要论证盗窃罪的成立、各种财产犯罪的区别,必须从占有着手。这是最经济、最准确的切入点和路径,而且能够得到司法实务的认可。

科学研究的任务在于解释,法学不是事实科学而是规范科学,法律解释不是确证事实而旨在意义理解。在解释之前,法律规范并不存在有待解释者去“发现”的自在意义,解释本身就是创造规范意义的活动。既然概念是为了生活的缘故而存在,就必须要适合于生活所设下的诸多条件,以便能够获得运用。法律解释要依赖生活经验。不遵生活经验所作出的解释,会悖逆人民的法律情感,这可能造成社会不安。作为一门规范科学,刑法教义学并不提供可被实证证明的结论,而是尽力提供可信的和具有说服力的理由。本文认为,数字时代的财产性利益日趋货币化、信息化,在此语境下,在理解刑法中的占有概念时,必须切入评价性、规范性的视角,与此同时,占有的对象也扩大到财产性利益。可以说,从规范意义上解释占有,就能论证在偷换二维码案件中行为人成立盗窃罪;买家交付给商家的货款实质上是对收付款服务提供者的债权,类似于银行存款,是一种财产性利益,不是狭义的有体物意义上的财物;在买家扫码支付之际,在规范意义上,货款已经交付给商家,商家占有了货款,同时,货款通过行为人偷换的二维码转移到行为人的账户,行为人以非法占有为目的,以平和手段转移了商家占有的货款,从而成立盗窃罪。

目前国内近几年的研究成果,基本是围绕该类案件是定盗窃罪还是定诈骗罪展开,但司法实务判决一边倒地定盗窃罪,而且民众也普遍认为此类案件是“偷钱”,是盗窃。“我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。”笔者认为,精巧的教义学研究必须符合国民的一般法感觉和正义感,否则不利于维持国民对于法的忠诚。这也是刑事政策影响下目的理性的犯罪论体系所提倡的。教义学研究必须尊重常情、常理、常识。如果理论研究硬性将这类案件解释为诈骗罪,就违背了教义学研究的初衷。

二、占有的本质:规范视野下的社会分配

(一)占有的实定法基础与教义学阐释转向

占有的法律基础来源于民法,而现代各国民法中的占有制度又可溯源至罗马法中的possessio”与日耳曼法中的“Gewere”。从民法规范上看,我国《民法典》物权编第五分编单独规定“占有”一章,明确了占有制度的基本规则;从民法理论来看,我国通说认为占有是指占有人对物具有支配和控制的管领力的事实状态,占有制度是一种体现物与人之归属关系的物权制度。而在刑法中,占有的内涵及规则并无明文规定,可以说,占有只是刑法教义学对盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪进行阐释的理论工具。占有仅在我国刑法规范中出现过七处,分别见于“集资诈骗罪”“贷款诈骗罪”“信用卡诈骗罪”“合同诈骗罪”中的“非法占有目的”,以及“虚假诉讼罪”和“贪污罪”中的实行行为(贪污罪中出现了两处)。除此之外,从刑法教义学的角度,占有还以刑法法益与客观构成要件的形式蕴藏于其他刑法规范之中,是财产犯罪教义学研究中的重要概念。因此,占有概念的教义学解读与阐释,成为影响刑法规范适用的重要因素:对占有的不同理解,会影响罪与非罪、此罪与彼罪的判断。比如,《刑法》第264条“盗窃罪”采用简单罪状进行规定,盗窃的行为结构必须要进一步解构和明确。通说认为,“盗窃行为表现为转移占有,即排除对他人对财物的支配,建立新的支配关系”。我国台湾地区“刑法”第320条“窃盗罪”采取了对动产和不动产的分立规定,“窃盗罪”的客观不法构成要件分为“对他人之动产的窃取”和“对他人之不动产的窃占”。窃取行为是指未经持有人同意,破坏其对动产的持有,进而建立新的持有;而窃占行为是指未经直接占有人同意,排除其对不动产的占有,进而建立新的占有。可见,占有(持有)要素存在与否、归属于谁的判断,成为认定盗窃行为的关键。按照传统刑法教义学的观点,占有是指对于财物的事实性支配、控制、管理。换言之,占有的判断是一种事实判断,而非规范判断或者价值判断。但是,仅承认事实性占有的传统观点是存在局限的。详言之,如果传统观点对占有的“事实性”认识是指物理的、自然力的,那么占有的适用空间就是极其狭窄的,可能只限于主体现实握有、监视财物的范围。在主体现实握有、监视财物的场合,事实支配与规范承认同时存在,看不到规范承认的意义。但在物理支配很弱乃至不存在的场合,规范承认的作用便显现出来。这种看法也在日本最高裁判所的判例中得到体现。关于盗窃罪中占有的含义,在日本最高裁判所的判例中,最具重要性的一段判示出现在最判1957118日刑集11123061页:“刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系,由于物的形态以及其他具体情况的差别,这种支配的具体方式也不一样,未必一定要有对物的现实的持有或者看护监视,应该认为,只要物处在所有者的支配力所及的场所,就足以认定主体的占有。于是,判断物品是否能说是仍处在所有者的支配内,不外乎是根据一般人都会同意的社会观念来加以判断。”

可能人们会有这样的疑问,就人与财物的归属关系而言,为何不仅有物理性的占有,还要承认非物理性的占有?我们可以假设存在这样一种财产制度,只有甲在物理上占有着某财物,其才对该财物具有所有权,只要甲对财物失去了物理性控制,他就立即失掉了该财物的所有权。以手机为例,只有甲现实地拿着手机或者随身携带的时候,才能说甲占有手机,手机才属于甲;当甲将手机放置在某处,则甲便失去了占有,也丧失了手机的所有权。这样的制度安排虽然在逻辑上是可能的,但是在实际生活中却是行不通的。现代社会中人们拥有的财物日趋增多,即使经济状况不佳之人,也不可能现实持有其个人全部物品。由于生物性的局限,个体在某一时空范围内所能实际掌控、使用的物品是非常有限的,但他又必然在另一时空条件使用他的其他物品,否则该个体无法生存和生活。在数字时代,实体财产不断朝着虚拟化、数字化的形态发展,物理空间的归属判断逐渐失去其适用性,刑法教义学通说的事实性的占有概念逐渐在行为认定中显现出其僵化性。由此看来,必须从实践理性的视角,挖掘与认识占有概念中的规范分配意蕴,占有的规范性、观念化是必须得到承认的。

(二)占有中的社会规范因素

在占有概念的演化历史上,德国学者韦尔策尔(Welzel)有重要的贡献。韦尔策尔首倡社会的、规范的占有概念,他发现了占有概念中的社会性因素,并强调其存在独立性。在此之前,事实占有概念的局限性已经显露出来,学者们仍拘泥于客观与主观的分析视野来进行批判。在法哲学思想的指导下,韦尔策尔反思了事实占有概念,突破了客观支配事实与主观支配意思的框架束缚,深入研究了司法案例,提出了规范的占有概念。在考察占有是否存在时,社会的、规范的因素成为了一个判断标准,而且社会日常观念是决定性的判断标准,离开了社会因素与日常观念,无法决定客观上是否存在支配关系,主观上是否存在支配意思。可以说,人们在判断占有存否及归属时,事实上的支配关系及支配意志不再是决定性的,而社会因素是终局性的决定因素。

一般认为,在早期的民法理论上,要认定占有的成立,需要人对物具备事实上的支配力。后来为了满足人们实际的生活需要,社会观念通过人为的拟制,使占有概念受到扩张与限缩两种加工,在吸纳法律因素的基础上,原本所要求的人与财物之间的紧密时空关联逐渐缓和下来。一方面,民法理论对占有进行了扩张,在某些场合,即使不存在事实上的支配力,权利人没有直观地管领、支配物,但是因为存在某种法律关系,也认可权利人对物的占有,民法中有许多制度体现了这种拟制的、观念化的占有,例如间接占有、占有改定、占有继承等。另一方面,又对占有进行了限缩,在某些场合,虽然存在事实上的支配力,也不认定为占有,例如辅助占有。由上可见,在判断民法上的占有时,事实支配关系不再是关键因素,占有的观念化已得到理论、制度上的承认。

同样地,虽然刑法财产犯中的占有在许多场合表现为占有人对财物直接的事实支配,但在物理事实上支配松弛的场合,也能认定占有的存在。这样一来,在物理时空界定的事实范畴里理解占有就不合适了,占有已经进入了社会一般观念承认的价值范畴。在法律适用过程中,社会公众观念发挥着重要作用,承认财产犯占有概念的观念化不可避免。考夫曼(Kaufmann)认为:“只要我们由事物的本质出发来思考,我们就必然会同时触及案件事实及价值,由此,我们体会到实存与当为间不可分割的结构交织。”事物的本质会指示我们注意类型的思考形式(与抽象的、一般的概念相反的),因为类型体现了相对比较具体的、事物的普遍性质。占有是一种社会制度事实,它既不属于纯粹的物理事实,也不属于纯粹的观念。占有代表了一种先于法律存在的社会秩序结构,法律只不过承认和保护这种社会安排,在认定占有的过程中,社会风俗习惯具备根本性的意义。韦尔策尔指出:“占有是早于法律规定而已发生的一种社会状态,它不是因为法律规定才有的概念,占有本身是物上存在的一种外部安宁状态,是值得保护的状态,法律对其予以了认可。”占有可以先于法律而存在,由此占有体现了实存与当为的二元交织属性,同时占有也是一个类型化概念,它的“普遍性质”就是控制、支配。

随着社会发展节奏的加快,财产流通方式越来越多元化,在理解财物的占有时,物理意义上支配的重要性日渐式微。财物占有的存否、归属主要是由社会通常观念和所有权意识决定,而不是由权利人对财物事实上的物理控制力量决定。虽然在认定占有时要综合考虑各种因素,例如财物的性质,时间、地点,社会日常习惯等,但在终局意义上还是社会一般观念有决定作用。有学者认为,只有社会规范才能赋予支配、控制以有效意义,离开规范性的介入,所谓的事实支配、控制就失去了依据。这样说来,在理解刑法上的占有时,必须立足于社会一般观念,将事实与价值(规范)紧密关联在一起,占有正体现了二者的“结构交织”。

(三)占有是一种社会分配关系

社会分配关系理论认为,刑法中的占有本质上是一种基于社会规范而建立的分配关系,即将某物分配给某人占有;依据某种文化规范,在客观事实领域内发生的将某物归于某人的分配即为占有。占有体现的不只是权利人与财物之间的支配关系,在社会规范意义上,占有还体现了人与人之间的社会关系。“人与人之间关系的规则必然是在一个限定了生活财富储量的世界中的人与物之间关系的规则,也就是物在人们之间分配的规则。”由于占有是一种社会现象,只有从人与人之间相互交往与影响的角度进行考察才能切中肯綮。为了维护人们之间关系的和谐有序,社会分配关系理论认为占有存在直接占有与一般占有两种类型。直接占有就是占有人直观、物理地占有财物;一般占有是指,根据调整人们共同生活的法律规范和社会文化规范,虽然占有人没有直接占有某财物,但仍认定占有的存在。例如所有人将汽车停放在马路上,其虽然对汽车没有直接占有,但存在着一般占有。“社会上对于支配的承认这个要素,描述了一个制度性的事实。”在很多场合中,占有人与财物之间存在一定的时空距离,但社会规范要素通过精神纽带将财物与占有人连结起来,这种观念性的精神纽带帮助我们判断占有,确定财物的分配。可以说,实际的物理支配并非认定占有的重要因素,占有是根源于社会生活而建立的分配关系,观念性的支配更加重要。

财产权存在广义与狭义之分,前者针对外在于意志的身体与财物,后者针对外在于意志与身体的财物。既然是权利,表明本人可以主张,那些财物属于我,只有本人可以处分,而不是属于别人,别人不能处分。于此,康德(Immanuel Kant)在其法哲学理论中有外在的“我的”和“你的”的提法。对于外在的我的财物,本人有权任意使用,他人不得予以妨碍,否则即是不法侵害。认定外在的“我的”和“你的”,不只包括物理性占有的情形,也包括非物理性占有的情形。物理性占有是指人与财物之间存在物理意义上的直接支配,比如占有人手中握有手机,或者把手机放在裤袋。但占有人不可能一直把手机抓在手中或放在裤袋,他会将手机放在家中而去户外运动,或者放在办公桌上而去会议室召开保密会议,这里虽然没有直观的物理支配,但占有人仍然占有着手机,他随时可以再去拿取并使用手机。这里占有人与手机之间存在非物理性占有,在康德看来,这属于智思的占有,即是观念性的占有。

智思的占有也是一种占有,它的依据不是物理性的支配关系,而是依据分配领域的观点。外在于我的财物,即使我的身体没有现实掌控它,也可以作为我的财物而归属于我,可见这种归属关系是一种规范性关系,而不是事实性关系,也就是说,某种外在于我的财物应该属于我。对于归属于我的财物,只有我才能决定如何对待它,我有处分这个财物的自由或者说权利。他人未经我的同意,不得处分这个财物,否则即是侵入了我的管辖领域,侵犯了我的自由和权利,从而破坏了我之智思的占有。如果根据社会一般观念,权利人以外的其他人不得染指该财物,不能去控制该财物,就可以说权利人支配、占有着该财物,所以占有代表着一种刑法所要保护的“人的和平空间”。民法上的所有权、占有体现了一种归属制度,这种归属关系本身具有社会承认的意味;相应地,刑法通过设立盗窃罪等罪名以保护所有权以及平稳的占有,这也有必要考察个人与财物之间的归属关系。刑法通过占有概念强调了行为人介入干预他人对于特定物的事实地位,这正彰显出所有人得以任意实现所有权权能的可能性遭到排除,从而体现了盗窃罪等财产罪的行为构造与保护法益。

所有权权能的规范构造体现了积极的分配内容与消极的分配内容,前者是指权利人可以任意地处分特定物,后者是指排除他人对该物的影响、干涉。权利人通过占有对特定物进行支配、控制、管理,也是在表彰所有权(本权)。民法上的所有权是一种纯粹的法律关系,但刑法的占有本质上体现了被纳入法律的社会关系,法律和社会有紧密关系,法律关系到既存的、非由法律所创造的社会结构,法律将这种社会结构包含在自身范畴之中;社会生活并非没有固定型态的构造物,它承载着某种结构与秩序,其通过伦理、传统、风俗、习惯而形成,法律对这些结构与秩序加以吸纳并予以保护。占有就体现了这种社会结构与秩序,在这个被社会所承认的空间领域内权利人支配着财物。

(四)占有观念化的可接受性

现代社会,人们的生活以及法的理论、法的适用都在加速演进。人们拥有的财富不断增长,权利意识愈发强烈,财产占有归属上的争议、纠纷相应增多。明确承认占有的观念化,以稳定财产秩序,也符合刑法保护财产法益的机能。刑法适用中有将观念上的占有扩大化的趋势,这需要教义学的分析,以使得解释结论具有可接受性。

最近几年,我国刑法学界对财产犯占有的研究持续不断,文献资料已蔚为可观,从中可以发现,解释者的视野和角度各有不同。由于知识前见不同,对于相同的法律规范,不同的解释者可能作出不同乃至相反的解释。而且,解释目的在不同程度上指引着解释工作。“法律解释不是拘泥于文字,而是要实现其意义和目的。”解释者都试图对法律规范作出某种解释,但各种解释的可接受性是不同的。有以下因素影响着法律解释的可接受性程度。首先,倘若解释者依赖的知识前见不可沟通,那么相互说服的可能性就很小,倘若法律人群体的知识前见过于分散,那么就表明知识共同体还没有形成。其次,法律的目的在于合理解决争议、纠纷,人们怎样理解“合理”,影响着法律解释的方向,解释者评判合理的标准差距越大,彼此间也就越难以说服对方。再次,以体系性的视角来理解规范意义是必要的,解释过程是“通过部分理解整体、通过整体理解部分”的循环往复,每个具体规范都是整个规范体系的一环,如果解释结论不能与规范体系相融合、协调,则其难以被接受。

根据以上考量因素,笔者认为,①刑法教义学研究是从本国刑法规定出发进行理论解释,德国学者与日本学者对财产犯中占有的解释也是基于各自国家刑法规定的,自然会有不同的理解。目前我国刑法学者主要有学习德国和日本两种倾向,虽然理论框架、术语、思维颇为类似,但毕竟有差异,这可能也属于一种知识前见的分散现象,也导致目前学界对占有概念的理解尚未达成共识。②刑法解释得出的结论最好能符合大众的观念,如果得出的结论让民众觉得讶异,则很可能是不合理的,需要做出调整。承认社会规范因素在占有认定中的意义,扩大占有观念化的情形,不但是专业解释,也符合民众的观念,能合理认定侵犯财产行为的性质,如对偷换二维码案,不但实务中多数判决认定为盗窃罪,而且民众也普遍认为被告人是在“偷钱”。③按照法秩序统一原理,民法与刑法应相互关照,何况刑法是民法的保障法,民法中的占有概念不可能不对刑法中的占有理解产生影响,有必要在整个法律体系中考察占有。民法中占有的观念化是普遍得到承认的,这对于理解刑法财产犯罪中的占有是有启发意义的。“占有指对于物的事实上管领力。此为占有的固有概念。然法律概念的形成,乃基于利益衡量与价值判断,赋予不同的法律效果,以满足社会生活的需要。”由此出现了占有的观念化,甚至民法也认可权利占有,以财产权为客体的占有,学说上称为准占有或权利占有。④在数字时代,新的犯罪行为方式层出不穷,在归纳案件事实、适用法律条文时,解释者应多加思索、审慎对待。新的行为方式经常会颠覆已有的认知,带来传统概念的内部构造发生变化,为了能够涵摄新的案件事实,对一些概念,例如占有,虽可保留形式但对其内容应适时更新。这些概念的与时俱进并非类推解释,甚至不是扩大解释,“只是概念本身的真实含义在新的案件事实面前的进一步揭示”。什么是概念的真实含义,解释者应审视自己的先见、预判,正因为他们若固守已有认知,才会认为对概念内容的更新是不利于被告人的扩大解释甚至是类推解释。

三、数字时代财产性利益货币化与占有对象的扩大

通过上文的分析,我们认识到了占有的本质在于社会分配关系。为了保证经济生活的稳定有序以及交易的便捷高效,社会观念、法律规定承认并保护财物的分配归属关系,《民法典》单设“占有”一章予以调整,相应地,刑法对严重破坏占有的情形予以评价。随着数字时代的到来,观念化的分配关系更加彰显,财产犯罪的客体发生了新的变化,财产性利益增多,且其支配形式更适应信息化的要求,因此对占有的表现形式、占有的对象,均需要与时俱进地把握。

(一)数字时代财产性利益(债权)的货币化(物权化)

比较来看,按照《德国刑法》第242条的规定,其盗窃罪的保护对象特指“动产”,从文义上排除了该罪对财产性利益的保护;而《日本刑法》第236条明确将“财产上的不法利益”与“财物”区别表述,因此其第234条规定的盗窃罪保护的“财物”也自不包含财产性利益。虽然德日学者基于本国刑法规定,认为盗窃罪中的占有转移的对象只能是有体物,但是这种教义学知识不能直接搬用到我国刑法解释中。“中国的刑法教义学研究必须清醒地认识到,要以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其严格约束;要真正构建中国的刑法教义学,必须唤起研究者的主体意识。”我国《刑法》第264条规定的盗窃罪的保护对象是“公私财物”,要顾及我国刑法的现实规定,就要承认我国刑法规定的盗窃罪其占有转移的对象不仅包括有体物这种狭义的财物,也包括债权等财产性利益。

一般认为,财产性利益是指狭义财物以外的财产上的利益,它包括两种情形,即积极财产的增加与消极财产的减少。财产性利益主要表现为:取得债权,免除债务,延期履行债务、暂缓清偿债务,取得用益物权、担保物权,使用银行卡的利益,等等。财产性利益要成为财产犯罪的对象,需满足以下条件:其表现为财产权利,其是存在经济价值的利益,其存在转移的可能性,行为人取得该利益的同时造成他人受到财产损失。

财产性利益在现实生活中主要表现为债权。一般情形的债权是一种请求权,如买卖双方请求对方支付货款或交付货物的权利。特殊情形的债权是一种准物权,带有支配权性质,如海运提单本身表彰“运送物之交还请求权”,属债权凭证,但因提单代表货物本身、提单交付等于货物本身的交付等区别于其他运输单证的显著特点,商事习惯上将其视作物权凭证,各国立法也普遍予以接受。类似地,近年来银行存款债权、微信或支付宝余额等也颇具物权化趋势。以存款债权为例,不论是在事实层面还是在法律层面,对已存入银行的现金,存款人均可以不受阻碍地通过增减存款债权来产生直接影响、控制。存款债权除了债权的属性,另具额外的物权意义上的支配属性,与普通债权的请求权性质不同,这种特殊的支配性与物权特征相吻合,所以存款债权是一种准物权。“这种存款债权在一定范围内呈现的债权物权化现象是现代社会财物概念趋于缓和化的表现。”既然存款债权是一种准物权,则其具有非典型性,存在物权与债权双重属性,不管将其视为单纯的物权还是单纯的债权,都是不全面、不准确的。

“债权关系不过是通往物权的捷径”,揭开对第三方支付平台(微信、支付宝等)的债权这种请求权的面纱,自然人获得这种债权的目的不在于单纯获得这种利益,而是要支配这种货币化的债权,使之能随时兑现或者转让,获得请求权的目的最终在于取得支配权,从而方便自己从事各种生活行为。货币(纸币)是一种已经物化的财产权凭证,这显著区别于一般的财产权凭证(如借条),后者只是作为财产权的承载体。“货币所有权的债权化演化出债权的财产化。在金融经济中,货币债权化的最大意义就在于将货币请求权转变成相对固化的财产形态,从而获得一种类似于物的属性。”也就是说,货币本身、债权化后的货币请求权以及货币请求权进一步固化成的准物权高度同一、三位一体。在网络信息时代,货币又产生数字化、虚拟化的趋势。“人们习惯于将货币存储于银行或第三方支付平台,以转移债权的方式来进行支付”,“人们已经逐渐由通过支付货币购买商品转为通过转让债权购买商品,这种现象可被称之为债权的货币化”。纸质货币流通量急剧减少,现在人们所称的“现金”甚至已不是指纸币,处于银行账户中的存款余额,只要能随时兑换纸币、转账汇款、提取至微信支付宝等支付平台,就被称之为现金。“银行账户内的存款金额即为有形货币的无形化与信息化。线上转账与线下付钱的性质与效果是一样的,支付的都是‘货币’,并且前一种支付方式更为简易便捷。”纸币表现为纸张载体与该载体所记载的价值(现金额)之间紧密的关系。类似地,网上银行、微信或支付宝余额表现为电子数据载体与该电子数据所记载的价值(余额)之间的紧密关系。微信或支付宝账户中的余额,就类似于货币,账户名义人对其有支配权,具有流通和交换价值。

人们利用微信、支付宝等工具支付货款,实质上是一种债权让与,即买家将自己对微信、支付宝等平台的债权转让给商家,这里的债权转让便带有货币转让的性质。债权让与的客体不是物而是债权,但也显示出相当于物权转移的法律结构。债权让与契约的内容是移转债权,因而是一种处分行为,又称之为准物权契约。由此可见,买家虽然是利用信息网络支付货款,虽然货款表现为债权,但仍然表现为占有的转移,带有物权转移的性质。

(二)财产性利益货币化语境下占有对象的扩大

法学研究具有深刻的价值判断属性,针对相同的概念、法律规定,不同的学者会有不同的理解、阐释。在相互争鸣中,概念的本质、法律规定的涵摄范围得以揭示,这正是学术研究的价值所在。对于占有问题的探讨也不例外。本文认为占有的本质是规范化的社会分配,这种对于占有的观念化解读是与现代社会财产(财物)的多样化、信息化密切相关的,客体的演变需要主体能动性的跟进,既然财产性利益需要得到法律的保护,那么作为法律概念的占有就必须有理论担当。研究者在回应质疑的时候,须提出有说服力的根据和理由。

在德日刑法教义学史上,学者们讨论占有概念时,是在占有有体物这种动宾关系的语境中进行的。有学者认为,作为谓语动词的占有其核心含义是事实控制力,一旦占有对象扩展到看不见、摸不着的财产性利益,这种核心含义就被消解了,从而造成占有的内涵模糊不清,以致发生解释者任意解读和适用占有的后果。但是,本文认为,法条需要适应不断变化的社会生活,才能具有生命力,如果只强调对占有概念进行限制解释,可能会违背刑法解释的目的,使得刑法条文机械、僵硬。现代社会,人们的财富越来越多,财产(财物)表现形式越来越多样化,主体的控制、支配呈现“弱模式”“软模式”,尤其是对财产性利益的支配,叠加上网络信息的科技手段,主体的占有只能表现为信息化、观念化、规范化、制度化。在刑法教义学中,占有概念是为合理、有效处置财产犯罪所设立的理论工具,在网络信息社会中对其重新予以诠释,加以符合常理的抽象想象,是完全有必要的,不必担心占有概念的崩溃。“理论概念只是形成人类观念认同的载体,它本身的内涵也应当随着社会语境和人类认知的发展而发生一定的变化。”

针对狭义财物的取得型犯罪,日本、德国刑法要求具备占有这一客观构成要件要素,而针对财产性利益,财产犯理论上则没有近似功能的、与占有相对应的概念。我国刑法所规定的财产犯罪将行为对象统一规定为财物,没有对狭义财物和财产性利益分开规定,因而在认定取得型犯罪时,针对狭义财物与财产性利益的控制、支配、管理,理论上需确定一个可统一适用的概念。学者认为有两种方案可以选择,一是设立一个不同于占有的新概念;二是继续使用占有概念,但将其内涵扩张确定为对财产的控制、支配、管理。

在盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等取得型财产罪的行为构造上,要求行为人将他人占有的财物或者享有的财产性利益,转移给自己或者第三人占有或享有。对于财产性利益,不但存在事务上的管理可能性,而且可以通过现代科技手段(如网络账户、密码、人脸识别等)进行物理上的管理,所以对财产性利益也有现实的支配、控制。既然占有本质上是对财物的支配、控制,那么,将占有概念适用于财产性利益也是可行的。我们可以说某人占有了存款债权,某人占有了支付宝账户余额。也就是说,对占有的对象作适当扩大,使之包括财产性利益是没有问题的。这样说来,上述第二种方案是可行的。

除了物权,人们的财富日益体现为各式债权。认为债权等财产性利益不能成为盗窃罪的对象,可以说是前信息网络社会的观念。彼时的金融工具、手段主要表现为传统的纸质介质,行为人通过盗窃手段转移债权等财产性利益是很难实现的,非基于被害人的配合,利用被害人有瑕疵的意思不可。但是,随着移动通讯终端支付方式的普及,利用手机APP窃取财物时常发生,例如,在单某某微信转账盗窃案中,行为人知悉被害人的手机开机密码、微信支付密码,趁被害人熟睡之机,打开其微信,以转账方式将其微信绑定的农业银行卡内5000元转到自己的微信账户中,并删除被害人微信中的转账记录,后提现消费。人民法院认为该行为成立盗窃罪,盗窃的对象是“他人钱款”。这里的“他人钱款”正是被害人微信账户绑定的银行卡内的存款余额,即对银行的债权,是一种财产性利益。正如上文所分析的,这是一种货币化的债权,带有准物权性质。

综上,随着新时代的到来,新型财产案件所涉及的对象更多是没有实体的利益性财产,事实性的、偏于事实要素的占有概念已难以应对,需要对占有概念赋予活性因素,从而对占有的原始形象进行加工和改造。对财产性利益的占有就突破了事实占有的视野,表现为一种观念上的占有。上文分析了占有概念的观念性、规范性,说明占有是一个开放性的概念,具有扩展应用潜力。从实质上说,占有是权利人对财产的规范性支配,财产性利益本身表现为规范性、观念性的存在,所以,将作为规范性支配的占有概念应用于财产性利益并无困难。在很多场合,这种规范性支配可以凭借物理性、技术性手段、工具来实现,能够避免占有概念过于扩张、过于抽象化。

(三)占有对象的扩大没有破坏盗窃罪的行为定型

有观点认为:“财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果,而彻底的占有观念化的最终结果,是盗窃罪的构成要件丧失定型性,背离罪刑法定原则的要求,成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。”本文认为,这种观点值得商榷,一是占有的观念化不可避免,尤其是在信息网络时代,财物的占有方式更多表现为无形化、观念化、规范化。对于占有的观念化理解也有其哲学根基。在新康德主义看来,自然科学与文化科学是二元界分的,刑法学属于文化科学,刑法学理论体系充满着价值判断,不同于自然科学的概念形成,刑法学的概念是基于某种特定价值所形成的评价性或论断性的概念。刑法学的理论发展形成了一个价值世界,刑法学概念就是在这个价值世界建造过程中形成的。社会文化在不断演化,在传统社会中形成的基本概念,其内涵和外延也有必要予以调整、更新。信息网络已然是社会基础设施,甚至是人体的外在“组织器官”,不管是针对它的犯罪,还是利用它的犯罪,都需要得到适当的评价、否定和预防。披上新的外衣的财产犯罪的构成要素,也需要重新理解、解释,占有也不例外。

二是本文对于占有的规范化解读并非“纯粹的观念化”,而是有现实基础的规范化占有。因为对于财产性利益具有事务上的管理可能性,可以通过科技手段进行有效支配、控制,或者说规范性支配可以利用技术性、物理性手段来实现,从而限缩了占有内涵与外延过于扩张的问题。上述观点认为占有的观念化会违背罪刑法定原则、损害盗窃罪构成要件的定型性,这并不属实。即使是侵犯财产性利益的场合,也只有在以平和手段将他人占有下的财产性利益转移为自己或第三人占有的情况下,才有成立窃取的可能,所以盗窃罪的行为模式还是很清晰的。现今社会网络深刻影响着人们生活,传统形式的财物和货币出现了数字化、虚拟化的快速转型,以往占有关系以实体为主要载体,现在也经历着深刻变革。“如果仍然采取一种极为严格的物理性、有形化的占有转移概念,恰恰不当地限缩了我国刑法盗窃罪构成要件本身所具有的涵摄力,导致理论与现实脱节。”从刑法学术史的角度来看,新康德主义深刻影响了刑法学研究范式,即从偏爱自然主义的研究范式向着规范主义、功能主义的范式转型。随着方法论范式的转变,“在解释论中,也没有必要在概念形成的方法上,固守事实的占有概念,而是可以基于特定的评价需要,对于占有概念的规范性面向重新加以挖掘和类型化。”

四、偷换收款二维码案件成立盗窃罪

占有概念向观念化的变迁产生了两方面的影响:一是丰富了占有概念的内涵,满足了法律适应社会生活的需要,促进法律定分止争功能的实现;二是改变了人们对占有的传统认知,导致一些案件在判断占有存在、归属时发生物理占有与观念占有两种理解的冲突,引起了分歧意见。本文结合数字时代财产性利益的特点(电子化、货币化),发展出了刑法上判断占有的规则和标准,试图对于解决新型疑难案件提供有说服力的理论方案。偷换收款二维码案件就是这种新类型的案件之一。

也许会有观点认为,即使将占有概念彻底观念化、将占有的对象扩大至财产性利益,同样也可以得出该类行为符合诈骗罪构成要件的结论。然而,在主张定诈骗罪的学者之间纷争不断,没有形成有说服力的见解,即使张明楷运用“新型三角诈骗”理论来解决,也没有得到理论界的赞同,反而认为这种观点突破了诈骗罪自我损害的本质特征。其背后的根源就在于,偷换收款二维码案件本质上是盗窃,并不符合诈骗罪的构成要件,运用诈骗罪构造无法解释,这在本文的问题意识部分已做简要论述。主张定盗窃罪的解释难点在于,货款到底在谁占有之下,因为单纯从物理角度来看,货款并未由商家实际占有。这正是本文的问题意识所在,即在数字经济时代,对于占有需进行与时俱进的教义学解释,使之规范性地运用于新型财产犯罪案件。基于法秩序统一原理,民法的理论对于刑法理论具有制约、参照意义,占有也不例外。上文在刑民交叉视野下,论证了刑法上占有的判断规则和标准,认为刑法上的占有是一种分配关系,既然买家付了款,商家就已经规范地占有了货款,行为人以平和手段转移占有,所以构成盗窃罪。

在回应可能的质疑并得出上述结论之后,下文将进行教义学技术分析。教义学理论认为,盗窃行为是将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有,所以盗窃罪的行为对象是他人占有下的财物,在财产性利益的场合亦如此。在偷换收款二维码案件中,行为人意图取得的是顾客支付给商家的货款,客观上也取得了该货款,问题在于,为什么认为行为人取得的货款在商家的占有之下?对此,有如下论证路径。

(一)刑法上的被害人一般是民法上的被侵权人

基于法秩序统一原理,民法中的被侵权人与刑法中的被害人一般情况下是一致的。按照债法一般原理,债务人对无受领权人所为的履行是无效的。但是,从债务人角度来看,有些场合受领人是否存在受领权,判断起来是很困难的,所以现代民法形成了受领权外观规则。也就是说,在有些受领人欠缺受领权的场合,如果从外观上看存在受领权的表象,那么债务人所为的履行仍然是有效的。民法确立该规则的法理在于外观主义,是为了保护交易安全,为了对债务履行人给予特别保护。当然,对表见受领权人的保护侵害了债权人的利益,从利益衡量的角度来看,倘若债务人履行时存在过失,则不受该规则保护,所为履行无效,否则即有失公平。

在二维码案中,行为人偷换了商家的收款二维码,形成了受领权的权利外观,顾客没有审核二维码真实有效的义务,其没有认识必要和认识能力,否则就是强人所难,其善意向外观受领权人(行为人)交付货款,该履行有效,使得商家的债权得到清偿。顾客得到商品,支付了价款,交易目的实现,不是被侵权人;商家提供了商品却没有得到对价,债权被侵害,是被侵权人。由于行为人恶意侵害商家的债权,有意形成受领权外观,所以商家是民法上的被侵权人。与民法的评价相一致,应当认为在刑法上,商家是被害人。需要论证的是,行为人取得的是商家占有的货款。

(二)商家在规范上占有货款

盗窃行为的本质是破坏他人支配领域、转移他人占有的财物。如果将非法获取财产性利益的行为认定为盗窃罪,则这一行为需具有上述盗窃的本质特征。只有那些侵入他人支配领域、转移他人对财产性利益占有的行为,才有可能成立盗窃罪。

有观点认为,货款自始至终没有进入商家的微信或支付宝账户,而是直接由顾客转账给行为人,顾客是被害人。从物理意义上观察,这似乎符合事实,但是,且不说顾客没有遭受任何损失,不可能是被害人,如此理解货款的占有就过于狭窄了。即使赞成盗窃罪说的阵营里,也有观点认为,商家对货款并无事实上的占有,所以不能成立以商家货款为对象的盗窃。本文认为,这也是值得商榷的。

上文得出结论,占有的观念化是不可避免的,也是可接受的,社会规范因素在认定占有时发挥重要作用,具体来说,占有是由某种社会分配关系决定的。从规范意义上来说,占有体现的是将某物归属于某人的分配关系,这发生在根据社会规范所划定的禁忌空间内。占有的核心特征是支配、控制,它是基于社会规范将某物分配于某人的领域内而形成的。上文提到,根据康德的观点,财产权体现了一种智思的占有关系,意味着权利人拥有一个为法秩序所承认的财物存取领域,它对应的是一种应然意义上的规范性归属关系,而不是一个被具体划定的现实物理空间。法律承认这个财物支配领域、这种规范性归属关系,是为了确立财产秩序,发挥财物价值,使个人在有实际需要时可以任意使用财物。可见,观念的、规范的占有概念旨在说明一种虚拟空间的支配关系,财物按照法律或者其他规范标准被划入某人的占有空间或分配领域,占有人对其分配领域内的财物具有支配关系,即使他没有意识到财物的存在亦如此。卢曼(Luhmann)认为:“占有关系是由社会交往观念决定的,按照社会交往观念,财物上存在社会性归属关系,体现了一种体制化的人与物之间惯常关联模式,社会交往观念渗透到了社会复杂的事实情境中,它针对物品归属赋予其意义,形成了全社会的期待秩序结构,为市民社会提供交往上的规范指引,避免市民社会的失望风险。”根据社会交往规范,只要财物被分配给某人占有,其他人就要尊重这种占有,不得加以侵犯。总的来说,在认定占有的标准上,社会分配关系标准是科学合理的标准,它提供了客观、具体的判断标准。一般占有概念的提出,体现了社会分配因素的作用,明确将规范因素引入占有概念中,这样就突破了直接占有的思维束缚,为更好地理解占有的规范属性提供了新视野。

在偷换二维码案件中,我们也要跳出直接占有的视野,从而看到,商家对货款的占有体现为一种规范性的占有、智思的占有、一般性占有。商家与顾客之间存在有效的买卖合同,商家交付商品,顾客扫码支付货款,按照社会观念、交易习惯,货款即已分配至商家支配领域,由商家占有,不再属于顾客的财产,第三人也不得不经同意而转移该占有。商家的二维码放置在收银台上,二维码是收款工具和渠道,别人不得私自侵犯,顾客扫码支付之后,社会规范上即承认货款由商家支配、占有。“占有某物的权利,可建构一个对占有强烈显现的社会承认。”即使二维码被行为人偷换,也不能否认商家已然规范占有了该笔货款。正是行为人转移了占有,商家才丧失了占有。在先交付货物或提供服务,后支付对价的交易场合,商家于规范上的占有体现得更加淋漓尽致:在商家完成货物的交付(服务的提供)后,即或买家陡生歹念“吃霸王餐”,在法律规范及社会观念上,也一致认可商家对作为对价的货款的规范占有优越于买家非法的现实占有。简言之,当商家履约后,就已经完成了优先的规范上占有的移转,只待买家予以配合,使得劣后的物理占有与之统一,但偷换二维码者破坏了这一进程。

目前不少观点不承认商家占有过货款,其实还是拘泥于物理性、直接性占有的思维方式。试比较,在取得死者生前财物的场合,都承认死者占有着财物,为何商家不可占有货款呢?因为顾客已有扫码支付动作,非实体的货款已流转到商家支配空间,相当于给付了现金,放进商家收银台。正是由于收款渠道被置换,被行为人“偷走了”。

由此看来,随着科技手段、交易方式不断升级换代,财产的存在方式呈现观念化趋势,作为财产性利益的债权(如对第三方支付平台的债权)体现出货币化的特点;相应地,与传统认知不同,不法获取这种财产的行为方式显得非典型化,在对这些行为方式定性时,发生意见分歧也就很正常了。可以说,人们对于财物的支配、控制方式有了很大变化。面对这一社会现实,在判断占有时,我们应与时俱进,不再局限于传统的事实支配模式。当然,刑法上的占有也并不仅仅取决于抽象的思维观念,其也要求现实世界中一定的存在论基础。

在偷换二维码案件中,顾客与商家之间存在民事交易行为,一方交货一方交钱,本来顾客扫描商家收银台上的二维码,货款(微信或支付宝余额)即交付到商家的微信或支付宝收款账户。虽然行为人偷换了二维码,但该二维码仍然置放在商家收银台上,顾客扫描支付时,即应视为给付货款,货款归商家占有。但同时,行为人利用置换二维码的平和手段转移了该货款的占有,从而成立窃取行为。可见,这里是具有认定占有的现实基础的,一是存在现实的交易关系,“占有是对于某物的一种处分权利,这种处分权利是被一种支配意志所包含,并且由交易观点来决定它的范围”。二是二维码现实地置放在商家收银台,较仅仅抽象地将货款归属于商家占有的场合,在现实基础上更进一步。

在电子化、自动化交易背景下,不经权利人的处分行为而转移其财产性利益也可以实现。例如,上文提到的单某某微信转账盗窃案,虽然没有被害人的处分行为,没有其意思介入,其所占有的财产性利益却被行为人转移。这样说来,不但利用被害人的处分行为而侵犯其财产性利益的诈骗行为大量存在,而且不通过被害人的处分行为,由行为人直接侵犯被害人财产性利益的盗窃行为也日渐增多。在偷换二维码案件中,就不存在被害人(商家)的处分行为,而是行为人利用收款渠道(二维码)转移了被害人占有的货款,具备他人损害型的盗窃罪特征,成立盗窃罪。详言之,在偷换二维码案件中,行为人侵入他人支配领域,损害了他人对财物(财产性利益)的占有,行为人窃取了商家的货款(表现为对第三方支付平台的债权),即打破了商家对货款的规范占有,建立了自己对货款的占有。这里存在货款的转移占有,符合盗窃罪的行为定型,体现了盗窃罪的他人损害性。

(三)占有转移仍然存在且对象为对支付平台的债权

我国有学者认为,在偷换二维码案件中,行为人盗窃的对象是商家对顾客的债权,即货款支付请求权,其盗窃行为表现为债权准占有的转移。论者认为,债权准占有的转移表现为两种形式,一种是债权转让,债权能够让与,其主要法律后果是债权转移,原债权人的地位被新债权人取得,例如,甲秘密进入乙的网上银行账户,将乙的存款债权转移至丙的银行账户;另一种是债权实现,行为人行使请求权,要求债务人履行,行为人受领该给付,例如,甲窃取了乙的银行卡并猜中密码,在ATM机上取现,这里债权仍归银行卡名义人乙享有,没有转让于甲,甲受领了债务人银行的给付,直接实现了债权,同时使得乙的债权消灭。在偷换二维码案中,没有发生债权转让,行为人直接实现了债权,这也属于债权准占有的转移。在债权实现上,不能要求债权如同有体物那样存在物理位移,即这里不存在转移占有。

笔者认为,上述观点值得商榷。在偷换二维码案中,行为人盗窃的对象是商家占有的对支付宝、微信等支付平台的债权(货款),而非商家对顾客的债权。基于受领权外观,在顾客扫码支付之后,发生了债务清偿的效果,商家对顾客的债权消灭,商家不得再向顾客主张债权,顾客没有再次向商家付款的义务。在规范意义上,顾客占有的对支付宝或微信的债权转移到商家,由于行为人偷换了二维码,该债权(货款)被行为人所窃取,转移到了行为人的支付宝或微信账户上。所以,在偷换二维码案中,如果从债权准占有转移的角度来分析,仍然是债权的转让,即行为人通过偷换商家二维码的方式,将商家的该笔货款(对支付宝或微信的债权)转移到自己的支付宝或微信账户上。这并非论者所言的“债权实现”,该笔债权仍然存在于行为人的支付宝或微信账户里,表现为账户余额的增加。只有当行为人实施进一步的行为,即将支付宝或微信余额提现转存到其银行账户里,才是实现了债权,即作为债务人的支付宝或微信向行为人的银行账户支付了款项。由此可见,论者没有将商家对顾客的债权与商家对支付宝或微信的债权区分开来。行为人盗窃的对象是商家对支付宝或微信的债权(货款),而非对顾客的债权。如果行为人盗窃的是商家对顾客的债权,则行为人获得的并非是“货款”,而只是一种“请求顾客支付货款的请求权”,显然行为人已经获得了“货款”,该货款表现为行为人之支付宝或微信余额的增加(对支付宝或微信债权的增加),而非请求顾客支付货款的权利。

利用信息网络不法获取财产性利益的案件表现出刑民交叉的特点,如何处理这种案件考验着学者将理论与实务相结合的能力。从民法上来分析,偷换二维码的行为人转移的并非是商家对顾客的债权,而是该债权的标的物(货款)。这种标的物表现为对支付宝或微信的债权。这里是“债权套债权”,即存在着两个债权,一是商家对顾客的债权(请求支付货款),二是作为给付标的物的债权(货款),即对支付宝或微信的债权。前者是请求权性质的债权,后者是物权化(货币化)的债权,需要加以区分,不能混淆在一起。如果在民法上没有认识到这两种债权的存在和不同,就会认为盗窃的对象是前者(请求权性质的债权),进而认为盗窃行为的构造是“债权实现”,不需要有占有的转移。这样就突破了盗窃行为转移占有的构造,损害了盗窃罪的行为定型。

 

基于上文的分析,这里得出如下结论:

1.占有的法律基础来源于民法,对占有在民法意义上的理解影响着对其在刑法财产犯罪的教义学解读,要论证盗窃罪的成立、各种财产犯罪的区别,必须从占有着手。占有概念的观念性、规范性表明占有是一个开放性的概念,具有扩展应用潜力。既然占有本质上是对财物的支配、控制,是一种社会分配关系,那么,将占有概念适用于财产性利益是可行的。

2.数字时代的财产性利益日趋货币化(物权化),在此语境下,占有的对象扩大到财产性利益。对于财产性利益,不但存在事务上的管理可能性,而且可以通过科技手段进行物理上的管理,所以对财产性利益也有现实的支配、控制;在很多场合,规范性支配可以凭借技术性手段、工具来实现,能够避免占有内涵与外延过于扩张的弊端。本文对于占有的规范化解读并非纯粹的观念化,而是有现实基础的规范化占有,不会违反罪刑法定原则。

3.本文的写作主旨不在于区分诈骗与盗窃,而是要论证偷换收款二维码类案件成立盗窃罪。虽然已有文献得出相同结论,但论证的路径不同。本文是运用观念性的占有(社会分配关系)进行论证,对占有转移做了规范性说明。商家的收款二维码放置在收银台上,顾客扫码支付货款,按照社会观念、交易习惯,货款即已分配至商家支配领域,由商家占有,不再属于顾客的财产,第三人也不得不经同意而转移该占有。行为人侵入他人支配领域,损害了他人对财物(财产性利益)的占有,窃取了商家的货款(表现为对支付平台的债权),即打破了商家对货款的规范占有,建立了自己对货款的占有,这里存在货款的转移占有,符合盗窃罪的行为定型。

4.本文基于刑民交叉的视角,认为偷换收款二维码案中存在着两个债权,一是商家对顾客的债权(请求顾客支付货款),二是作为给付标的物的债权(货款),即对支付宝或微信等支付平台的债权。本文明确指出转移占有的对象是后者,即商家对顾客债权的标的物(对支付平台的债权)。这是本文的一个理论发现,是已有文献没有看到的。如果在民法上没有认识到这两种债权的存在和不同,就会认为盗窃的对象是前者(请求权性质的债权),进而认为盗窃行为的构造是“债权实现”,不需要有占有的转移。这样就突破了盗窃行为转移占有的构造,损害了盗窃罪的行为定型。

转自:“法学学术前沿”微信公众号

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