类案同判，从审判管理到诉讼博弈的展开
刘磊
作者：刘磊，西南财经大学法学院副教授。
来源：《中国法律评论》2022年第5期，全文转载自公众号“中国法律评论”。
基于法院内部审判管理视角的制度化构建存在多方面的局限，未能涵括类案运用的丰富实践，类案运用的潜在功效并未得到充分展现。应当转向司法场域的诉讼博弈过程，将类案运用由效力取向调整为效用取向，以促进诉讼博弈作为主要功能、提升审判管理作为辅助功能。
本文原题为《从审判管理到诉讼博弈：类案运用的视角转换与制度构造 》，刊于《中国法律评论》2022年第5期专论栏目（第45-56页），原文16000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。
本文受西南财经大学“光华英才工程”、最高人民法院案例研究课题（项目编号：2021SFAL038）资助。文章写作得益于与顾培东教授讨论，一些观点受陈明辉、黄泽敏、兰荣杰、李鑫、李振贤、杨继文、昝强龙等师友启发，特此致谢。
目次
一、问题与进路
二、法院内部视角的类案运用
（一）类案运用的法院内部需求
（二）法官制度化运用类案的实践困境
三、类案运用的两种制度逻辑
（一）类案运用的审判管理逻辑
（二）类案运用的诉讼博弈逻辑
四、类案运用的取向调整与功能定位
（一）类案运用的两种取向
（二）类案运用的双重功能
五、类案运用的制度构造进路
（一）类案强制检索的制度疏缺
（二）类案运用制度的效用取向构造
六、结语
问题与进路
在“互联网+”效应的作用下，裁判的不一致性或矛盾性显现，成为广泛关注的问题。近年来，司法改革致力于统一法律适用，出台诸多制度举措，其中，类案运用的制度化是一项重要的探索。2017年7月，最高人民法院发布的《司法责任制实施意见（试行）》明确提出法官在案件审理中应当借助办案平台和相关系统，全面检索本院已审结或正在审理的类案并制作类案检索报告。2018年12月，最高人民法院出台《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》，将建立“类案及关联案件强制检索机制”作为“健全完善法律统一适用机制”的重要举措。
相较于此前规定，这一意见更加强调类案检索的强制性。在前述规定的基础上，2020年7月，最高人民法院发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案检索意见》），系统规定法官检索类案并制作相关报告的义务。2021年11月，最高人民法院在《统一法律适用工作实施办法》（以下简称《实施办法》）中对法官强化类案检索提出进一步要求。
由上述文件可以看出，最高法院赋予类案检索以显著的功能期待，将之作为类案运用制度化的主要进路。比对这些文件，可以发现最高法院的思路经历了由“理想主义”向“现实主义”的转变。在制度构建之初，最高法院试图要求法官对所审理案件均开展类案检索。实践证明这种要求并不符合实际。在此后的改革中，最高法院限缩检索范围和情形，转为趋向“现实主义”的进路。尽管如此，法官在实践中并未将这种制度化的检索作为常规举措，类案运用的效用亦未充分显现。
有鉴于此，值得进一步思索的是：当前最高法院推行的类案运用制度化构建体现着何种制度逻辑？如何合理设置类案运用的功能定位并开展制度构造？特别是，尽管类案同判不同于判例法体制中的“遵循先例”原则，但是在我国也不只是一种道德要求，而是具有法律性、制度性的要求。尤其是我国司法带有整体性的政治伦理责任，类案同判的要求被进一步显性化，社会公众对相似情形得到相似处理的期待更高，这种期待俨然成为影响法院工作的刚性要求。由此值得探究的是，这种对类案同判的要求可以通过怎样的制度化方式加以保障和促进？
任何一项制度的实施都会深受行动者的理性行为逻辑影响，行动者基于综合性的成本—收益考量，决定是否遵从或实行制度要求。从法官的案件审理实践看，最高法院在制度规范层面要求的类案检索并未得到广泛运用，但并不意味着类案运用缺乏制度价值和实践前景。观察问题视角的转换会带来评判标准及结果的差异。从法院内部视角来看，类案的制度化运用没有成为审判活动的常规操作；从诉讼活动视角来看，类案运用则并非没有广泛发挥作用的空间。
回到“争夺垄断法律决定权的场所”的“司法场域”，可以发现类案已经得到普遍运用，有学者概括的判例自发性运用这场“悄悄的革命”的内核正在于诉讼参与人，尤其是作为诉讼代理人的律师，基于胜诉的内在驱动运用类案。由此可以讨论的是，如果由法院内部视角转向诉讼活动视角，将类案运用置于真实的诉讼实践中，成本（主要是“论证负担”）与收益相匹配的制度如何构建？
法院内部视角的类案运用
（一）类案运用的法院内部需求
近年来，以司法责任制为主线的审判运行机制改革，引发法院内部权责格局变动，裁判决策权高度分散，院庭长调控法官个体司法见解的难度增大，法官在案件办理中面临个体司法智识不足产生的审理难题。基于此，通过类似案件的比较，将分散的司法智识汇聚为集中的司法见解，引导和调节法官个体的裁判行为，成为司法见解控制机制重构的重要内容。在这种背景下，法院内部审判运行及其监督管理衍生出对类案运用的内在需求。
首先是法官个体的需求。在最高法院从制度层面对类案运用作出规定之前，审判实践中已有法官自发检索和比较类案，以获得法律适用方式、审判思路设计、裁判理由选择、裁判主张论证等方面的启发。在绝大多数简单案件的审理中，法官不需要比较类案，对类案运用的需求主要体现在疑难复杂案件的办理。
法官对类案运用的需求主要源自两个方面：（1）增强内心确信。尽管法官能够形成办案思路，但为了确保案件审理的妥当性，也会通过类案比较增进对所持司法见解的确信。即便案件审理不存在突出的难点，法官出于审慎裁判的考量，依然有运用类案的内在动力。（2）化解审理难题。这是实践中法官最为常见的类案检索情形。面对疑难复杂案件，承办法官希望从其他判例中探寻启发。
在有些案件的审理中，需要衡量的因素多，各种关系的平衡难度大，不同司法解释、司法文件之间规定不一致，新类型案件出现但法律规定并未及时跟进，这些都在不同程度上增加了案件处理的难度。针对疑难复杂案件，判例中蕴含的司法见解可以为承办法官理清办案思路提供启示。
其次是法院管理者的需求。在裁判决策权分散的情况下，基于我国司法责任的整体性或连带性，法院管理者有较强的内驱动力保持对裁判行为的监督，通过制度化方式要求承办法官运用类案，成为重构司法见解控制机制的重要方面。法院管理者对类案运用的需求主要体现为四个方面：
（1）了解司法实践的基本状况。根据承办法官提交的类案检索信息，法院管理者可以了解特定问题中司法实践的普遍态度、不同见解以及裁判分布情况，把握案件中可能存在的类案异判风险。（2）简省审判监督管理成本。法院管理者个体的司法智识有一定的局限性，需要借助承办法官提交的类案信息把握待决案件的争议焦点。（3）形成类案同判的识别基准。基于类案比较情况，法院管理者可以对承办法官的裁判方案在何种程度、范围符合“类案同判”，形成直观的参考对标。在具体判别中，综合检索类似判例的审级、时间、地域等因素，对案件相似性、同判恰当性形成妥当的认知。（4）开展类似案件的大数据分析。前面三个方面主要是针对个案的监督与管理；大数据分析即第四个方面则是以数字时代信息分布的全局观为基础，以案件为原点拓展司法视野，在提炼大量类似案件数据信息的同时，运用全社会的信息网络破解司法实践的普遍“瓶颈”以及与之相关或衍生的社会治理问题。
在上述需求的驱动下，不少法官在审判实践中自发运用类案。从运用方式来看，有的法官倾向于查找典型判例的纸质出版物；有的法官则主要借助搜索引擎、微信公众号以及案例数据库开展检索。从运用情形来看，凡是在案件审理中有疑惑或争议的问题，法官都可能开展相似案件检索。从判例类型来看，无论出自哪一级、哪一个法院的生效裁判，只要待决事项与之有可比性，判例都可能成为比较对象。
在实践需求的触发下，不仅商业主体积极研发和运营类案检索系统，最高法院也主导研发了中国裁判文书网、“法信”等平台，多个省份的高级法院在本省辖域内构建类案检索数据库。在这样的潮流中，大数据、云计算、人工智能、自然语言处理等技术正在数据库中广泛运用，不少数据库还嵌入法院审判运行和管理系统，成为审判运行机制的构成部分。
（二）法官制度化运用类案的实践困境
与制度建构以及平台建设热潮相比，类案在法官办案中的制度化运用频次并不突出，制度建构聚焦的检索机制未充分实现预期成效。在我国成文法体制中，类案同判是一项制度性要求，但并不是按照“遵循先例”的原则展开，类案运用的作用主要体现在辅助性、工具性层面，而不是本体性层面，要求法官在需求错位的辅助性、工具性事项上耗费大量时间和精力，并不是一种经济、理性的行为选择。
为了符合最高法院对类案检索的制度要求，不少地方法院检查并考评类案检索情况，然而这种制度化运用，在一定程度上演变为“走形式、走过场”，专人点击、数据虚高问题突出。具体来看，法官对类案的制度化运用存在的困境集中体现在如下方面：
第一，与法官内在激励的匹配性低。《类案检索意见》主要从义务性规定的角度对法官检索类案作出要求，但受制于“案多人少”的办案压力，法官并未普遍将类案检索作为辅助化解疑难案件的常规方式。在繁重办案量的影响下，法官疲于开庭，助理疲于拟稿，书记员疲于送达，办案团队中各个主体鲜有强烈的动力开展制度化的类案运用。
在法官群体中，激励不足并非均质化分布，与法官的办案经验以及对检索技术的适应能力相关。相比较而言，年龄较大的法官更多依赖长期办案积累的审判经验；年轻法官由于办案经验较少，会较多运用类案检索系统。在年龄较大法官中，也有相当部分会查阅类案，但由于对信息化检索技术的适应能力较弱，许多人更习惯于通过非线上方式获取类案，而不是按照《类案检索意见》要求的方式获取。
第二，检索要求与法官办案需求的契合度不高。类案检索步骤一般有归纳案情、总结争议焦点、围绕争议焦点抽象出检索标签等。简单案件比较容易转化为以提取标签为基础的形式化的计算问题，但对于疑难案件特别是新型案件，常常难以检索获取准确的结果。在情况复杂的案件中，恰当归纳检索标签十分关键，否则很难恰当地限缩并找到符合需求的类案。
复杂疑难案件的信息点多，对关键词的提取和选定有较大难度，不同主体提炼的关键词存在差别。有些检索系统只是程式性地设置检索标签或常见争议焦点，未进一步关注案件中具体的法律难点和技术细节。即便是较为准确地抽象出检索标签、限缩关键词，检索获致的判例通常少则数十个，多则上百个、上千个甚至更多，法官鲜有充足的时间和精力浏览如此之多的判例。除此之外，也会出现因关键词过于限缩，未能获取目标案例的情况。实际上，在很多时候“困扰法官的仅仅是案件中的若干技术细节或法律难点”，至于案件本身是否相似或相同并不是主要考量方面。
第三，从技术层面来看，上述问题源自平台判例数据科学性和准确性不足。类案检索系统对裁判文书相似性的计算主要采取统计方法。运用这种方法统计文本中各词项的出现频次，以文本中的词组为基础计算相似度，输入的检索词与裁判文书中的词组高度匹配，会被识别为相似案例。法律语言具有解释性和评价性，标签、代码、数据通常难以充分涵括和呈现解释性、评价性内容。
依循这种计算方法识别类似案件，容易造成裁判文书概念、用语的窄化、割裂。在将规范性的法律语言简单化为描述性语言的过程中，尽管输入的关键检索词和判例中的语词匹配，推送的判例也未必是真正需要的类似案件。各种类案检索系统在对案件相似性判断上面临的难点集中体现在：一是在获取待决案件情节后，系统难以自动生成争议焦点；二是系统难以抽象出“要件事实”，不易实现与争议焦点主词部分精确匹配。当然，随着计算模型优化，人工智能领域多种先进算法与法律行业特性进一步结合，数据的科学性、准确性不足问题会在检索系统发展、升级过程中得到解决。
从理论上来讲，依循技术进路，“算法可以详细地描述应用于每个小的决定（进而形成最终的重要决定）之中的那些具体规则”，随着类案检索平台日益智能化，加之法官检索类案的能力要素增强，上述问题会逐渐化解。然而，从制度逻辑的角度分析，这些困境从一个侧面提示，目前法院内部视角的类案运用制度化建构，与审判运行实然状况的适应性较低。
若要化解这种困境，不能仅限于技术进路，而是要准确把握制度逻辑，转向真实的诉讼过程，重新审视类案运用的定位与作用。如果置放于真实的司法场域中，考察类案运用所处的制度环境，可以发现更值得重视的是诉讼博弈中的类案运用。诚如法国社会学家布迪厄（Bourdieu）所言：“法律实际意义仅仅取决于受不同具体利益驱动的不同法律群体……之间的面对面的争斗。”正因如此，更应考察作为理性行动者的诉讼参与人如何在这种“面对面的争斗”中运用类案。
类案运用的两种制度逻辑
（一）类案运用的审判管理逻辑
在我国法院内部，类案运用有两种形态，一种是自发性运用，另一种是强制性运用。在最高法院出台制度规范对法官检索类案作出要求之前，已经有法官在审判实践中自发检索类案。与自发检索不同的是，最高法院发布的文件主要以设定义务的方式，要求法官在特定情形中“应当”检索，类案检索的强制性特点更为突出。相关文件构建的检索机制总体上体现的更多是审判管理逻辑，基于这种逻辑，除了强制性之外，类案运用还有三个突出的特点：
一是限定情形。《类案检索意见》将法官应当进行类案检索的情形限定为四种：拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；其他需要进行类案检索的。与《类案检索意见》相比，《实施办法》将应当类案检索的情形扩大为九种。对上述情形案件，类案检索构成法官的义务；对于其他情形案件，检索类案并不成为其义务。
这种规定契合审判管理逻辑，涵盖有一定疑难复杂性的案件、可能存在司法廉政风险的案件、涉及最高法院司法见解的案件等三大类。
其中，第一类主要体现为“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的”“重大、疑难、复杂、敏感的”“涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的”“最高人民检察院抗诉的”等情形；第二类主要是“有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的”案件；第三类是“审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的”案件。为确保审判监督管理覆盖所有案件，还规定“拟提交审委会、专业法官会议讨论的”“院庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的”也是法官应当进行类案检索的情形。
二是全面覆盖。要求承办法官全面检索与待决案件相关或相似的判例。在起初的制度构建中，最高法院希望在全国各级、各地已上网的生效裁判文书中实现检索全覆盖，但在后续改革中对检索的判例范围有所限缩。按照现有制度规定，类案检索的全面性并不要求涵盖全国范围所有判例，检索范围一般包括四种判例：最高法院发布的指导性案例；最高法院发布的典型案例及裁判生效的案件；本省（自治区、直辖市）高级法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；上一级法院及本院裁判生效的案件。
全面覆盖面临的难题是：一方面，尽管限定检索情形以及检索范围，但在不少案件的审理中，类似判例数量较多，不易在操作层面确保全面覆盖所有类似判例。另一方面，许多“因疑而错”“因新而惑”“因难而偏”的案件，未必出现在上述四种判例中，若覆盖范围限于上述判例，很可能找不到可资比较的类案。
三是客观呈现。管理者基于司法中立性的定位，要求法官客观呈现检索获得的类案。《类案检索意见》第8条、《实施办法》第7条第2款均要求类案检索说明或报告应当客观反映检索情况。对于何谓“客观呈现”，《类案检索意见》和《实施办法》并未作出明确规定。从审判以及管理实践看，这里所说的“客观呈现”大致包括两个方面：（1）判例承载内容的客观呈现，检索说明或报告呈现的判例文本内容应当符合判例本身意旨，尽可能使用判例原文表述；（2）不同思路、结论的判例均应载入检索说明和报告，不得以法官个人裁判取向有选择性地回避部分判例。
这样的要求符合法官作为裁判者的中立地位，但在实施中存在困难。例如，在“案多人少”压力下，要求法官耗费大量时间、精力辨别是否已经客观呈现，通常并不能明显带来边际收益；从实践理性的角度看，法官对检索获致的判例的客观判别不会自然浮现，遵循的仍然是“‘经争论和辩论考验和筛选’的理性”，是在诉讼过程中基于诉讼（控辩）双方的博弈、对抗逐渐形成，借用类似判例是双方开展诉讼抗衡的重要方式。
由上述规定可以看出，《类案检索意见》和《实施办法》将对类案的“论证负担”分配给法官，主要由法官论证案件相似性。然而，将“论证负担”主要交由法官承担的制度构造会受制于“案多人少”压力，法官在客观上难以普遍地为类案检索投注大量时间和精力。更为重要的是，相较于“类案同判”的外观正义，法官更为注重案件的内在正义（案件处理的恰当性）。
尽管相似性比较能为法官提供恰当处理案件的参考，但相似性比较并不足以实现这一目标。回到成文法的运行机理来看，“法官在处理一个案件时，虽然也会搜索类似案情的裁判，但最终形成的裁判，必然还是回到制定法，而必须作成无缝隙的三段论演绎”，类似判例“像是一种帮助认识法律内涵的法源，或者说形成法律的素材”。
正因如此，将类案的“论证负担”主要交由法官承担，会产生管理者要求与法官需求、“组织意图”与“个体意图”的多方面错位：（1）法官实际查找类案的情形并不限于上述情形，而管理者并不能将监督管理的案件范围无限扩大；（2）法官并不总希望或者总能全面检索，只要检索获致的判例对待决案件审判有启发即可，而管理者希望法官能在给定判例范围穷尽检索；（3）法官对类案检索的客观性认知是在诉讼过程中逐渐形成，而非自然生成，管理者则认为类案比较的客观性有先定的判别标准。
（二）类案运用的诉讼博弈逻辑
《类案检索意见》和《实施办法》主要体现法院内部审判管理视角的类案运用，但部分条款也隐含着在诉讼博弈中运用类案的制度空间。《类案检索意见》第10条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”《实施办法》总体上延续这一要求，第8条第2款规定：“审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的，合议庭应当将所提交的案例或者生效裁判与待决案件是否属于类案纳入评议内容。”
与对法官检索类案的情形作出明确限定不同的是，《类案检索意见》和《实施办法》没有对公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人检索类案作出范围限定。
在诉讼博弈中，诉讼参与人有较强内驱力运用类案，除了“互联网+”效应带来的判例检索便利条件助推之外，更主要是近年来诉讼活动中的博弈和制约关系趋于强化。从诉讼参与人的角度看，博弈和制约的强化主要受三个方面因素影响：（1）提交至法院的纠纷争议标的额总体上呈增加趋势，裁判对当事人利益的影响直接且显著；（2）律师行业快速发展，律师之间竞争加剧，律师专业水准体现在对案件诸多细节的揣度，彼此之间竞争越来越专业化、精细化；（3）新型案件、疑难复杂案件不断出现，这些案件的审理有较大的不确定性，为诉讼双方开展博弈留下诸多空间。
之所以要把握类案运用的诉讼博弈逻辑，根本之处还是在于案件之间相似性的比较并不是本质化的，而是在诉讼博弈中浮现，深受司法场域诉讼双方的诉讼需求以及诉讼策略影响。《类案检索意见》认为类案是指“与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件”。
基于此，类案的比较点主要体现为基本事实、争议焦点、法律适用。“等方面”为类案比较点的开放性选取留下空间，但在制度要求层面，这三个方面的比较构成审判监督管理的重点。仔细检视这一规定，可以发现“基本事实”“争议焦点”“法律适用问题”并不是基于统一维度作出的划分，“在‘基本事实’‘法律适用问题’上所存在的‘争议焦点’相似，更符合‘类似案件’的涵义”。易言之，“争议焦点作为诉讼争执的事实和法律适用问题，始终同案件事实与法律规范连接在一起”。
实际上，争议焦点并非确定的客观存在，而是诉讼过程的产物，是诉讼（控辩）双方在博弈之中因主张和认知不一致而产生。在诉讼博弈实践中，真正具有决定性的是比较点的选择。以诉讼博弈逻辑为基准，“比较点”的选择十分广泛，凡对案件审理产生影响的任何争议焦点都可能成为“比较点”。
与基于审判管理逻辑的类案运用不同的是，以诉讼博弈逻辑为基础的类案运用主要有三个特质：
（1）比较情形不作限定。与案件相关的任何情形或问题，若能在裁判文书中找到线索，诉讼参与人均有动力展开比较，不限于前述基于审判管理逻辑提出的四种或九种情形，凡是“整体或部分地决定或影响着裁判结果”的情况都可能成为比较点。
（2）比较判例范围广泛。无论出自哪一级、哪一个法院的判例，待决案件中的事项与其具有可比性时，都可能成为认知和处理待决事项的参考；如果作出与类似案件不同的处置方式，相关主体须持有更具说服力的理由。不仅《类案检索意见》第4条列举的判例属于类案运用范围，任何层级、地方的法院的判例都有被检索和比较的可能。对于如此广泛的类案范围，诉讼参与人（尤其是律师）基于胜诉目标，有强烈的内驱动力全面检索并比较类案。尽管大量的一般性判例不具有权威性，但仍然有智识性法源的说服力，可能为待决案件的处理提供启发。
（3）比较结果非客观呈现。诉讼参与人有自身的诉讼追求和利益偏好，对类案运用有着非常实用的目标指向，更主要是在诉讼策略的意义上运用类案。特别是，作为诉讼代理人的律师，一方面会尽可能全面获取类案，充分把握案件中可能存在的争议焦点；另一方面会基于特定的代理立场，选择性地比较和呈现类案。
由上述分析可知，基于诉讼博弈逻辑的类案运用，与以审判管理逻辑为基础的类案运用，在运用主体、比较情形、判例范围、结果呈现等方面有着显著的差异性。以审判管理逻辑为基础的类案制度化运用存在缺失，制度运行成本过高，而制度运行收益不明显：
一方面，这种制度化运用需要承办法官及其团队投入大量时间和精力检索类案，以确保全面性和客观性。基于司法责任制的问责压力，为应对审判监督管理中的要求，法官有可能投注大量时间和精力，但这种投入并不能普遍、显著地带来增量收益。
另一方面，这种意义上的运用并未充分借助诉讼博弈形成的类案运用成果，在相当程度上会重复比较。实际上，审判监督管理所需的类案运用，可以建诸对诉讼博弈中双方提交和比较的类案基础之上，简省重复比较产生的制度运行成本。诉讼参与人（尤其是律师）通常有较强的动力检索和比较类案，有强烈的内在激励付出类案运用的实际成本。
类案运用的取向调整与功能定位
（一）类案运用的两种取向
从审判管理逻辑与诉讼博弈逻辑的比较来看，类案运用体现出两种基本取向：以审判管理逻辑为基础的类案运用遵循以效力为取向的判例运用观，以诉讼博弈逻辑为基础的类案运用体现的则是以效用为取向的判例运用观。以效力为取向的判例运用，集中地体现为对指导性案例效力的探究上。
无论是学理上的“强制约束力”“柔性约束力”“事实上的拘束力”，还是制度中的“应当参照”，都是立基于判例效力而展开。从审判管理的角度看，管理主体的权力行使以层级性权威为基础，“权力来自于最上方，沿着权力的等级序列缓缓向下流动”，不同层级判例具有相应层级的司法权威。这是审判管理权力在类案比较中得以运行的一种权威基础。在效力取向的影响下，审判管理对类案的运用主要依照判例是否有约束力以及多大程度上的约束力而展开。在制度性约束力层面，最高法院发布的指导性案例、最高法院的生效裁判、高级法院发布的参考性案例，有赖于法院系统的司法层级性权威，按照“择上而从”的逻辑，具有程度不一的约束力。受到这种取向影响，司法场域中的诉讼参与主体在运用类案时，往往须以此作为参照，遵循“择上而从”的逻辑。
然而，过于关注效力取向，类案的功用主要是提供有约束力的裁判规则（涵括法律适用问题和事实认定问题），势必无法涵括我国成文法体制中诉讼实践所需的丰富形态。从比较法的视角来看，“两大法系都采用了判例制度，只不过，判例的法律效力有所不同”。在判例法国家，遵循先例是“构成性”（constitutive）义务，在很大程度上有赖于对先例判决的制度化识别以及法定强制力。先例作为“制度事实”，具有与制定法一样的法源地位。
在我国成文法体制中，类案同判并不蕴含着“遵循先例”的要求，只是正确司法裁判的“附带现象”（epiphenomenon），不是法官的构成性义务，不是法官识别司法错误、形成判决方案的实质性支撑。正因如此，在我国的诉讼实践中，判例运用更应以效用为取向。在效用维度上，类案能够展现的价值或效能是多方面的，包括“参照”、“参考”、“示范”、“借鉴”乃至“启发”等多种方式。
与以效力为取向的判例运用相比，以效用为取向的判例运用遵循法律实效主义哲学，注重判例在司法场域中的实际运用效果以及系统影响。特别是对于在诉讼博弈中发挥作用的大量一般性判例，其作用“既不在于裁判规则的约束力，也不仅限于保持上下级法院之间裁判的形式上的统一性”，而是作为一种智识性法源产生说服力。在类案运用中，以效用为取向并不是对效力取向的替代，而是涵括了效力维度，同时又包含诸多在效力层面无法覆盖的类案运用方式。
在我国成文法体制中，即便对法院内部的审判管理而言，以效用为取向运用类案也能契合审判管理需求。与形式层面统一相比，“类案同判”更涉及实质层面，案件与案件之间相似性的比较也是形式相似与实质相似的结合。如果只基于效力取向展开比较，由于司法层级性权威的刚性约束，有可能过于偏重形式“统一”，而忽视案件处理的恰当性。以效用为取向运用类案，不仅有助于诉讼博弈的开展，也有助于在法院整体本位建构中，保持法官对审判运行的主导性，实现院庭长和法官之间的平权化监督与被监督。
（二）类案运用的双重功能
从以效用为取向的判例运用观出发，可以发现在诉讼实践中类案运用主要有两方面功能，分别是促进诉讼博弈和辅助审判监督管理。前一方面功能的发挥有助于后一方面功能的高效实现，而实质意义上的“类案同判”目标的实现，有赖于这两项功能的有机结合。与此相应的是，类案运用的制度化构建，应当以判例效用为取向，围绕两项功能的有效实现而展开，为之提供激励和约束。
首先，促进诉讼博弈应当是类案运用的主要功能。在诉讼实践中，诉讼参与人对类案的自发运用已经广泛出现，但这种运用还缺乏有效的制度保障。之所以如此，很重要的原因在于类案运用的诉讼博弈功能尚未得到准确把握。类案运用对诉讼博弈的促进集中体现为：
（1）以结构化司法要素缩短诉讼博弈的认知过程。类案运用是以既往相似案件作为参考或借鉴样本，这些案件的生效裁判文书已经在很大程度上将先前案件的事实认定、法律适用结构化处理，事实与规范之间对应关系明晰，能够有效引导诉讼主体穿透纷繁庞杂的事实细节，高效地把握实质要素和关键焦点。
（2）以整体性司法智识支撑诉讼博弈的具体实践。借助各个层级、各个地域法院的类似判例，诉讼过程中运用的并不是个体性的、孤立的司法智识，而是已经为全国各地的相关审理实践检验的司法智识。
（3）以策略式运用方法显化诉讼博弈的潜在张力。诉讼双方并不是以中立态度搜集和比较类案，都会策略性地选择、呈现和解读类案，“争夺”有利于己方的诉讼结果，诉讼博弈会因类案运用策略的强化而更为激烈，案件处理的“争议焦点”在双方策略式运用中得以显现。
其次，提升审判监督管理是类案运用的辅助功能。现有法院内部视角的类案运用制度，将以判例效力为基础的审判监督管理作为主要功能。从司法场域中的判例效用来看，更应当将之作为类案运用的辅助功能，在诉讼博弈功能实现的过程中，推动提升法院内部的监督管理。在辅助功能的意义上，类案运用对审判监督管理的提升主要体现在：
（1）经由诉讼双方对类案的运用，简省法官辨识争议焦点的成本，高效地形成裁判思路。如果大量案件的处理能够借助双方对类案的充分比较，无疑可以减少法院内部层级式监督管理的运行成本，审判监督管理可以更为聚焦、更有针对性。
（2）诉讼双方借助类案展开博弈所呈现的争议焦点，可以直接成为后续该案审判监督管理的关注要点，提高个案审判监督管理的效率。
（3）类案比较结果建诸对案件之间相似性的实质性识别基础之上，可以为判断待决案件的恰当审理提供参考。之所以是实质性识别，源自相似性比较是以各方博弈为基础，经由充分的诉讼辩论，案件争议点得以浮现并确定。应当注意的是，类案运用对待决案件启动审判监督管理起到线索或佐证作用，监督管理者对案件审理恰当性的判别，仍然要以案件本身的事实与法律适用为基准，而不能主要根据案件的“相似性”。
类案运用的制度构造进路
（一）类案强制检索的制度疏缺
由类案运用的效用取向看，以法院内部审判管理逻辑为基准的强制检索机制存在多方面的制度疏缺。具体而言，主要体现为：
一是未能把握争议焦点在类案比较中的核心地位。《类案检索意见》对类案与待决案件比较点的主要设定是“基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性”，如前所述，这一规定忽视了“基本事实”“法律适用问题”“争议焦点”并不是基于统一维度作出的划分。实际上，在基本事实、法律适用问题上是否开展比较，取决于是否存在争议。易言之，“无论类似或相同点是什么，根本之处在于其整体或部分地决定或影响裁判结果”。
在司法实践中，争议焦点涉及的问题十分广泛，远不限于强制检索机制设定的“基本事实”，细微情节尽管并不关涉“基本事实”，也会在诉讼双方之间产生争议，甚至影响裁判结果。由于未能恰当地理解和把握“争议焦点”在类案比较中的核心地位，大量不涉基本事实的争议焦点比较被排除在类案运用范围外，以至于类案比较略显粗疏，难以准确、充分地回应诉讼或审判中的需求，不利于促进诉讼博弈、提升审判监督管理。
二是忽视类案的司法智识载体属性。类案强制检索机制较为注重以判例效力为取向的层级性司法权威，但在我国成文法体制中，这种意义上的司法权威仅在有限的程度上有约束力。譬如，指导性案例的裁判规则并不具备法律规范的约束力，其效力间接地依赖于制定法。指导性案例尚且如此，其他类型判例的约束力更是极为有限。
在我国司法实践中，对于案件基本事实相似性的判别以及裁判规则的提炼、解读和运用，深受法官主观选取影响。之所以如此，从制度根源上看，仍在于我国是成文法体制，判例中裁判规则的约束力十分有限，其约束力实际上是层级性权威和司法智识理性的结合，而且在很多情况下更依赖于司法智识理性。与此相对应的是，判例的智识载体属性更应受到重视。这种属性凸显的是判例的整体价值，凡是判例中蕴含的智识讯息，都可能在比较中发挥作用。
三是类案比较的判例范围及权威顺位存在偏误。最高法院的相关文件对类案检索的判例范围和顺位作出限定，但是这种限定与诉讼实践对类案检索的实际需求存在错位，绝大多数一般性判例被排除在检索范围外，不足以涵盖对判例智识的广泛借鉴。
在实践中，发达地区的判例对其他地区、省会城市的判例对本省内其他城市、专门法院的专业性判例对一般法院，都会有相当程度的启发，这些裁判也应被纳入类案比较范围。就判例顺位而言，最高法院、高级法院的判例仍然有一定的不确定性，即便是最高法院或高级法院的判例相互之间也会存在矛盾，并不能简单地因为最高法院、高级法院的司法权威，就赋予其所作出的判例以较高权威；典型案例或参考性案例并不应当与相应级别案例发布法院的判例列为同等顺位，而应当居于更为优先的顺位。
与前述基于法院内部视角构建的强制检索机制不同的是，实践中已有地方法院尝试转换视角，探索以诉讼博弈逻辑为基础的制度构建。例如，2020年9月江苏省南京市中级人民法院发布《关于引导律师进行类案检索的操作指引（试行）》（宁中法〔2020〕111号），开宗明义地提出“为统一法律适用，保障律师依法履职，充分发挥律师维护当事人合法权益、促进司法公正的积极作用”，“结合全市法院工作实际，就明确法官指导律师进行类案检索相关事宜，制定本指引”。
该指引对类案运用的拓展集中地体现在两点：（1）增加类案运用情形。第2条用“建议”而不是“应当”，对律师检索类案的情形作出规定，扩展了诉讼博弈所需的类案运用情形。甚至可以认为相当于不对律师检索类案作出情形限定，而是取决于律师在诉讼博弈中的需求。（2）扩大检索的判例范围。第4条规定“鼓励律师根据办案需要扩大检索范围”。基于这样的规定，一方面，律师检索类案总体上按照一定的判例级别顺位展开；另一方面，对于不在这些范围的判例，如果确实需要也可以纳入检索和比较范围。这样的制度探索无疑更能体现效用取向，有助于更好地发挥实际功效。
（二）类案运用制度的效用取向构造
以效用为取向的类案运用主要体现为自发性，但自发性运用的持续、广泛、高效实现，仍然要以一定的制度性构造作为支撑，规范、引导、激励诉讼参与人运用类案，促使类案运用成为诉讼实践的常规性、内在化的“司法习性”。笔者认为可以重点从如下四个方面扩展相应的制度构造：
第一，提升律师在类案运用中的主动性。在诉讼博弈渐趋增强的情况下，可以在制度层面为增强律师运用类案的主动性提供引导和激励，推动法官在律师的“初阶运用”基础上开展“进阶运用”，减少法官运用类案所耗的成本。应当明确鼓励、引导律师积极开展类案检索，将类案运用由部分律师的办案惯习，提升为律师行业普遍的职业技能和素养。
具体而言，可以从如下三个方面强化：（1）对律师“应当”进行类案检索的情形作出明确要求；（2）对建议律师进行类案检索的情形提出方向性指引；（3）律师运用类案展开“相似性”比较不局限于“基本事实”“法律适用”，而是一切可能引发案件争议焦点的方面都可以纳入比较范围。
第二，强化法官对类案检索情况的回应义务。增强法官的回应义务，重点并不在于要求法官同样就此开展类案检索，而是要求法官在裁判文书中对是否采信律师提交类案作为诉辩理由作出说明。
之所以不宜要求凡律师提交类案，法官都应当进行类案检索，原因在于：一方面，要避免过于增加法官在类案运用上的“论证负担”；另一方面，即便不对法官在此种情形下的类案检索做出要求，诉讼中任何一方所提交“类案”中可能存在的偏失，会因对方的控（诉）辩理由（包括类案检索情况）受到制约和矫正。法官的回应义务应当涵括基于任何类型判例提交的类案，而不应限定为提交指导性案例作为控（诉）辩理由。否则，如果缺乏法官的积极回应，诉讼参与人比较和运用类案的主动性会明显弱化。
第三，明确律师运用类案的具体方式。原被告对类案的运用有一定的对立性，制度构造不宜突破这种对立性。可以从三个方面明确类案运用方式，促进诉讼博弈和辅助审判管理：
（1）要求律师用检索报告呈现类案检索情况。检索报告应包括案号、检索主体、检索时间、检索范围、检索方法、检索平台系统、检索结果、类案整理方法、类案裁判要点、检索结果与待决案件争议焦点的相似性分析等要素。将这些要素纳入报告，主要是便于诉讼双方依照同样方法验证对方报告的可重复性和真实性。
（2）律师提交的检索报告应当以简约化和差序性的方式显示类案情况。具体应结合判例的法院层级、裁判时间、是否经审委会讨论、案件发生地方的地域性特质、审理法院的专业性特征等方面呈现检索情况，“突出争议”“突出差异”“突出新意”。
（3）规范类案在诉讼中的法律地位。从诉讼实践来看，有裁判文书将诉讼参与主体提交的类案检索报告作为“证据”列入其中，这种做法不符合我国《证据法》有关“证据”的定义。应当消除诉讼实践中类案运用的这种偏误，让其回归到相应的约束性、引导性或智识性法源属性。
第四，为多样化判例数据库的运用留有制度空间。现有的强制检索机制将检索数据库主要限定于中国裁判文书网，即便允许使用其他数据库，也有诸多限定。例如，2022年重庆市律师协会发布的《类案检索报告制作指引》要求：“制作类案检索报告一般应使用‘中国裁判文书网’公布的案例。使用其他数据库时，可以在‘中国裁判文书网’分别随机抽取不少于5组的案例数据库，然后在拟使用的数据库中进行检验，检测不到结果或检测结果异常的，该数据库不得使用。利用其他数据库检索的案例应当与‘中国裁判文书网’公布的案例全文进行对比，如‘中国裁判文书网’未公布该案例，则应当准确注明案例来源。”
这种规定有两点缺陷：（1）过于增加律师的检索负荷。无论是随机抽取一定数量的案例数据展开检测，还是与中国裁判文书网文书全文比对，都会显著增加工作量，且不能带来明显的边际效应。特别是，知名商业性判例数据库收录的裁判文书范围、数量，与中国裁判文书网相比并无实质性差别，上亿份的容量足以支撑对类案的检索。
（2）不利于发挥商业性判例数据库的比较优势。目前，中国裁判文书网存在诸多疏缺，与知名商业性判例数据库还有明显差距。实际上，尽管文件要求在中国裁判文书网检索类案，许多律师仍然主要使用商业性数据库。在制度规范层面不应对运用其他判例数据库作出过多限定，而是可以将对数据库的选择交由法律服务市场这只“看不见的手”。
结语
在诉讼实践中，类案运用已经广泛存在，发挥着汇聚司法智识、提升审判质量的作用，为“形式正义的可视化和可预期性的显现化”提供一种支撑。最高法院正在推行的类案运用制度化建构存在一些疏缺，但并不意味着类案同判的实现、类案运用的展开不需要以制度化方式保障。相较于强调判例约束效力的法院内部管理视角，类案运用的制度改进更应以效用为取向，以诉讼博弈逻辑为基准，调整功能定位，以促进诉讼博弈作为主要功能、提升审判监督管理作为辅助功能。
类案在诉讼博弈中的运用，可以充分、细致地显现案件审理的争议焦点，有助于为法官提供一种便捷、高效的法律适用路径。这种路径有别于判例法体制中的“遵循先例”，能够为在我国成文法体制中，以约束性与灵活性相结合的方式促进类案同判提供制度支撑。为了更好地发挥类案运用的效用，制度构造须充分考虑行为主体的激励和约束条件，合理配置制度运行成本的承担主体及方式。依循这种进路构造的类案运用制度，是对我国成文法体制中判例自发性运用的制度性助推，有助于恰当处理案件，维护司法裁判的“公共判断”属性。中
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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