□ 贯穿全书的“本评注认为”，对实践中大量争议问题提出明确的观点，不回避分歧，直面司法实践，更不盲从过去的结论。
□ 核心竞争力是不可被替代的能力，也是具有竞争优势、独特的知识和技能。《实务刑法评注》中的“本评注认为”，显然就是本书的核心竞争力。
触手即达，评注间自成一格
——从《实务刑法评注》看刑法工具书的核心竞争力
作者：王勇，江苏省苏州工业园区人民检察院党组书记、检察长。
来源：本文刊载于《检察日报》2022年10月20日第03版。
作为《实务刑法评注》一书较早的读者之一，自2020年初得知作者准备撰写这本书时，我就了解了书的主要内容，也曾多次与作者深入讨论书中的某些案例和争议问题。当时，我唯一担心的是书的厚度和重量。实践证明，我多虑了。收到样书时，感觉本书最大限度地兼顾了便携性和全面性。
我认为，好的刑法工具书，就如同人们日常使用的智能手机一样，上手即会、触手即达——现在，还有谁会在使用新手机前阅读使用说明书？一本好的刑法工具书也应如此——它绝不仅是全面罗列、堆砌各种法条、司法解释、规范性文件，而是深入办案者内心，将方方面面、包罗万象的资料，通过极具张力和统括性的结构，形成便捷的查找布局。工作中，遇到问题时不假思索地拿出来，随手一翻，最恰当的答案便如期而至。
符合上述条件的工具书有不少。很多工具书，都尽可能收集足够的资料甚至法律适用答复、复函。然而，应如何看待司法解释的缝隙之间存在的大量争议问题？本书作者作出了回答，贯穿全书的“本评注认为”，对实践中大量争议问题提出明确的观点，不回避分歧，直面司法实践，更不盲从过去的结论。以作者个人对法律争议问题的“评注”观点为主体和精华的刑法工具书，这是我见到的第一本。
然而，虽为个人“评注”，但无论问题本身还是所注观点，都具有相当的代表性。作者十余年来一直在最高人民法院研究室刑事处工作，工作中处理的和私下被请教的问题，大体汇聚了十几年来司法实务部门遇到的各种疑难问题。作者用两年左右的时间完成本书，主要精力不在收集资料，而在对这些争议问题提出个人见解上。正如本书引言所述：“评注实际上是工具书，对法条进行逐条解释，通常不是用于专门阅读学习，而是用以查阅解决具体问题的，故对内容的精准性要求高，而不能泛化追求面的宽广。这就决定了《实务刑法评注》的理论探究也应聚焦于司法实务问题，限于规范层面的规则和后文提及的非规范层面的规则未予涉及的部分，体现必要、精炼的原则。”
作者的这一初心和用心，让读者在浏览书中的评注时，随处都有收获和惊喜。
比如，书中对《刑事审判参考》案例提炼观点不采纳的，都给出了自己的理由。其中的非法经营部分，作者一口气列了七个案例，表明对其所涉规则未予提炼。其中三个案例，是因为法律调整和相关政策变化没有提炼。而《张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定》（第863号案例）、《翁士喜非法经营案——未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性》（第1042号案例）、《欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案——未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为如何定性》（第1121号案例）、《喻江、李强非法从事出租汽车经营活动案——未取得道路运输经营许可集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性》（第1122号案例）四个案例，则是因为作者对案例的规则提出了自己的看法：“‘行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额’，与本评注主张POS机套现宜限定为经营行为，即为他人信用卡套现的立场不一致，故对所涉规则未予提炼。”并且，作者进一步分析指出：“本评注认为，对于未取得燃气经营许可证经营燃气、未取得道路客运经营许可证从事客运营运的行为，单纯从法律规定看，分别违反了《城镇燃气管理条例》（国务院令第583号）、《道路运输条例》（国务院令第406号）等‘国家规定’，属于非法经营行为。但是考虑该两种行为形成原因及实践情况的复杂性，对相关行为的入罪似应慎重。”
又如，关于追诉时效的问题。此前，司法实务部门大多持从旧兼从轻原则。个别案件超过追诉时效的，只能报请最高人民检察院核准。近年来，以人脸识别、Y-STR技术等为代表的“黑科技”在侦查活动中的运用取得了良好效果，一些上世纪九十年代的旧案进入刑事诉讼环节后，面临“跨法”行为追诉时效的适用问题，引发了对追诉时效理解上的新争议。面对这一司法实践中的争议问题，本书没有回避，而是明确提出：“本评注倾向第二种观点……认为对于1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉期限内，1997年刑法施行后追诉期限内有立案侦查相关活动或者被害人提出控告的，应当适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。”“本评注认为，追诉时效制度的设立，既督促办案机关积极行使职权，又保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。在办案机关积极行使侦查、审查起诉、审判职权的情况下，案件一经立案便进入办案期限，一般不再考虑追诉期限；但是，在办案机关怠于行使职权且犯罪嫌疑人、被告人没有逃避侦查的情况下，应当受追诉期限的限制。”
再如，关于坦白的认定问题。由于目前司法解释、规范性文件对坦白未作专门规定，关于坦白的时间如何界定、坦白是否需要包含重要量刑情节等问题，实践中争议较多。有观点认为，坦白的范围宽于自首，坦白的时间包含侦查和审查起诉阶段，在提起公诉之前如实供述的，都可以认定为坦白。也有观点认为，对坦白的犯罪事实不作要求。本书作者认为，“本评注主张参照适用自首的相关规定。对于实践中仅坦白定罪事实，而对量刑事实未坦白的案件，如供述醉驾，但不承认故意闯卡的情节，由于系量刑的重要情节，宜不认定坦白。”
易言之，根据本书的观点，坦白是犯罪嫌疑人被公安机关抓获到案后及时如实供述，因而也只能在侦查阶段、且原则上应当是到案后立即供述，如果是到审查起诉阶段才如实供述的，就不能成立坦白。在内容上，如果参照自首的规定，坦白指被动归案后，如实供述自己的罪行，意即司法机关是否掌握在所不问，都如实地向司法机关供述，不能有所隐瞒。而且，犯罪嫌疑人只要供述基本的犯罪事实和主要情节，记不清或者确实无法说清的细节，不影响坦白情节的认定，应属于如实供述罪行。如果犯罪嫌疑人避重就轻，仅供述不能决定犯罪性质的行为或者隐瞒重大量刑情节，企图蒙混过关，就不能构成坦白。
再如，本书作者还针对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪，在今年颁布的新追诉标准发生变化后如何适用，提出了自己的见解。例如，“本条关于非国家工作人员受贿罪立案追诉标准的规定与法释〔2016〕9号解释第十一条第一款不一致，系根据经刑法修正案（十一）修改后刑法第一百六十三条的规定作出”，也就是提示司法办案人员，新的追诉标准是针对2021年刑法修正案（十一）的规定作出的，与原司法解释之间没有冲突。
此外，本书作者还针对很多长期存在争议的问题提出了自己的观点。如1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（下称《电话答复》）认为：“在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。”1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（下称1996《解释》）第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未有类似规定，但其第11条规定：“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”2013年1月18日起施行的《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（下称《废止决定》）明确废止1996《解释》，废止理由是“依据已被修改，刑法及相关司法解释已有明确规定”。
1996《解释》被明令废止后，“案发前归还的部分予以扣除”的规则适用就存在争议，对于能否继续以《电话答复》论证应当扣除案发前归还的诈骗款这一问题，存在不同认识。但另一方面，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都规定，具体认定诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。
这个争议问题导致各地司法实务部门在对诈骗案件的认定中处理不一。本书作者提出：“本评注认为，本司法解释主要针对概括诈骗故意的情形，即行为人对于诈骗的具体数额并无明确追求。实践中更为明显的是‘连环骗’，只宜以最终无法归还的数额认定诈骗数额。唯有如此，方能将本司法解释的规定与诈骗事后返还财物的行为界分开来。”
通过这个观点更能明确看出，金融诈骗和非法集资案件中，之所以要扣除案发前归还的数额，是因为诈骗数额不确定。类似的“连环骗”中，犯罪嫌疑人是在持续诈骗过程中，不是一次性或者短暂的过程，而是较长一段时间内的动态过程。诈骗罪保护的法益是这个过程中被害人动态的财产安全。因此，对于此类长时间、持续的连环诈骗，应当从整体上把握被害人的损失，不能片面、局部地看待某一次行为的损失，所以案发前已归还的数额应予扣除。这里的“实际”骗取，指的就是通过加减、损益相抵的方式计算出被害人前后的财产变化，进而认定犯罪数额。
《实务刑法评注》全书共280余万字，通过阅读书中的“本评注认为”，使我系统回顾了近十余年来的刑事司法争议问题，收获满满。而在阅读中，每每看到“本评注认为”，我总不由得想起《史记》中的“太史公曰”。
《史记》之所以成为“史家之绝唱”，除了史学价值外，其中独具一格、鞭辟入里的“太史公曰”，也是其开风气之先、领百代风骚的重要因素。司马迁在汇总、梳理、编纂史料过程中，对书中历史人物、历史事件的个人情感表达和其史学思维的阐释，都通过“太史公曰”直抒胸臆。这一部分是司马迁“究天人之际，通古今之变”所得结论最为直接的表达，也是司马迁“成一家之言”的重要组成部分——既补充了史料，也抒发了己身之感，发正文之未发。本书的“本评注认为”，也有异曲同工之妙。
核心竞争力是不可被替代的能力，也是具有竞争优势、独特的知识和技能。《实务刑法评注》中的“本评注认为”，显然就是本书的核心竞争力。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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