学术 | 周光权：《个人信息保护法》第17条的刑法外溢

摘  要   对于被害人受欺骗后所作承诺效力的认定，法益关系错误说总体上具有合理性。但是，传统上对于法益关系的理解较为狭窄，难以将其运用到欺骗他人捐献器官、侵犯个人信息的某些场合。为此，应当将法益处分目的错误纳入审查视野，即与被害人所意欲实现的法益处分目的有关的错误，是法益关系错误的情形之一，从而形成修正的法益关系错误说。被害人存在传统上所说的法益关系错误的，承诺无效；超越传统法益关系范围，但肯定被害人的承诺阻却违法与国民规范感觉明显不符的，需要进一步考察被害人的法益处分目的是否存在错误。就侵犯公民个人信息罪而言，被害人受欺骗后提供个人信息的，不存在传统的法益关系错误。但是，《个人信息保护法》第17条要求个人信息处理者向个人告知“个人信息的处理目的”的规定表明，被害人发生法益处分目的错误时，其承诺无效。个人信息处理以及医疗活动方面“告知同意规则”的存在，都足以印证“包含法益处分目的错误在内的法益关系错误说”的合理性。

关键词  被害人承诺  欺骗  法益关系错误说  法益处分目的错误  侵犯公民个人信息罪

被害人承诺，是法益主体基于自由意思处分法益，使法益丧失动用刑法保护的必要性，即使行为人的行为侵害了被害人的法益，也可以基于被害人承诺阻却违法的情形。就对司法实务的影响而言，被害人受欺骗所作承诺的效力问题，涉及罪与非罪、此罪与彼罪的区分，具有重要的研究价值。

（一）受欺骗的承诺的传统难题

实施欺骗行为取得被害人承诺的，欺骗行为在何种情况下会导致被害人承诺无效，这在理论和实务上一直都有争议。[例1，骗开房门案]被告人王佩林伙同他人以帮助客户清洗饮水机为由进入被害人家中，使用暴力手段强行劫取财物，并导致被害人轻伤。[ 参见河南省安阳市殷都区人民法院（2008）殷刑初字78号刑事判决书。]在被害人主动开门允许被告人王佩林进入的情形下，对行为人的行为是否应当评价为入户抢劫？[例2，肾移植案]医生甲欺骗一位少年患者的父亲乙，声称只有移植肾脏给其孩子才能使其免于死亡的危险。乙同意后，该肾脏后来实际被移植给医生的好朋友丙。乙的承诺是否有效，如何处理本案？[例3，酒托案]被告人宁某、李某等人在哈尼尼咖啡酒廊伙同“酒托”通过虚构“交友”“一夜情”等手段，以“消费”为幌子，使被害人产生错误认识，以高额消费酒水的形式骗取钱财。审判法院认定被告人宁某、李某等人的行为构成诈骗罪，分别予以定罪量刑。[ 参见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中刑终字第211号刑事判决书。]对此判决能否予以认同？[例4，放飞鸽案]被告人王某和妇女赵某共谋通过“放飞鸽”的方式骗取他人财物，王某向赵某承诺将其出卖后一定想办法再将其救出来。后王某将赵某“卖出”后得款10万元潜逃，没有按照事前的约定去解救赵某。赵某被收买者拘禁30天后侥幸逃脱，其报警后王某被抓获。能否认定王某的行为因有赵某的承诺而不构成拐卖妇女罪？[例5，相约自杀案]甲因另有所爱而企图杀害极为依恋自己的女友乙，于是假装与乙相约一起自杀，在乙服下致死的毒药后，甲并未兑现约定，径直离开了现场，乙随后死亡。能否肯定甲构成故意杀人罪？

在上述案件中，被害人都存在处分法益的承诺，但是，也都受到一定程度的欺骗。问题在于，如何处理欺骗与被害人承诺效力的关系：在有欺骗的情形下，被害人承诺是否一律无效，还是在某些情况下可能有效？

（二）受欺骗的承诺在现代信息社会的新课题

关于被害人受欺骗后的承诺，在现代社会出现了一些新课题。根据《刑法》第253条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息情节严重的，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，构成侵犯公民个人信息罪。当然，考虑到个人的生活便利，也需要授权他人处理其个人信息。根据《个人信息保护法》第13条的规定，处理个人信息应当取得个人同意。由此，行为人获取个人信息已经征得特定公民同意的，就不应构成犯罪。总之，侵犯公民个人信息罪意欲禁止的仅是行为人违反国家规定，未履行告知义务并取得个人同意而非法获取、出售、提供个人信息的行为。实务中，对本罪的处理与告知同意规则相关的问题主要表现在以下三方面。

第一，按照告知同意规则，没有取得个人同意的信息处理行为，当然奠定了构成犯罪的基础。近年来，最为常见的侵犯公民个人信息犯罪类型都与未取得信息主体同意有关联。例如，行为人利用木马程序、外挂程序非法获取公民个人信息；行为人利用为相关单位、企业建设信息系统、维护及运营APP之机，非法获取医疗、出行、快递等公民个人信息；行为人利用多个空壳公司与多家电信运营商签订合同，非法获取电信用户手机上网标签数据；行为人非法搭建大量虚假网站，冒用其他公司资质在自媒体平台发布免费领取药品、白酒、保健品等虚假信息，引流至其所建虚假网站，骗取网民的姓名、手机号、收货地址等公民个人信息；行为人指使团伙成员应聘多家快递公司临聘人员，利用整理快递包裹之机，偷拍海量快递面单获取公民个人信息。凡此种种，都是违反告知同意规则、未取得被害人承诺的非法获取、提供、出售个人信息的情形，对被告人定罪处刑是理所当然的。

第二，唯有特定信息主体的有效同意才能阻却违法。他人（商家、通讯录持有者）的同意不能替代公民本人的同意。例如，行为人从淘宝店家购买个人信息然后出售的，法院认定被告人的行为构成侵犯公民个人信息罪。审判法院认为：“本罪名侵犯的客体不仅仅是公民个人的人身权利和民主自由权利，还包括社会管理秩序，故即使被出卖个人信息的注册人是同意的、且有获得对价，仍侵犯了本罪的客体。”[ 广东省江门市中级人民法院（2018）粤07刑终267号刑事裁定书。]本案判决的结论可以接受，但是，将本罪的法益解释为包括社会管理秩序则与本罪处于侵犯公民人身权利罪的体系位置不相协调。事实上，个人将其信息提供给淘宝店家，仅对该店家处理其信息有承诺，但对于该店家再将信息出售给他人并无同意，因此，行为人获取该信息缺乏真正的被害人承诺。此外，在大量“套路贷”案件中，行为人获取贷款申请人通讯录的，也是对于通讯录中特定主体个人信息权的侵害，手机主人或通讯录持有者的同意不等于信息主体的承诺，唯有信息主体本人的同意才能成为行为人阻却违法的根据。

第三，个人信息主体因受欺骗而为承诺时，其承诺的效力如何？传统上对于被害人受欺骗后承诺效力的研究，能否适用于侵犯公民个人信息罪等与公民人格权有关的新型犯罪案件？[例6，柯某侵犯公民个人信息案]自2016年1月起，柯某开始运营“房利帮”网站并开发同名手机APP，以对外售卖上海市二手房租售房源信息为主营业务。运营期间，柯某对网站会员上传真实业主房源信息进行现金激励，吸引掌握该类信息的房产中介人员注册会员并向网站提供信息，有偿获取了大量包含房产门牌号码及业主姓名、电话等非公开内容的业主房源信息。上述房产中介人员向“房利帮”网站上传业主房源信息时未再征得业主的同意或者授权。柯某在获取上述业主房源信息后，安排员工冒充房产中介人员电话联系业主进行核实，将有效的信息以会员套餐形式提供给网站会员付费查询使用。上述员工在自行联系核实信息过程中亦未如实告知业主获取、使用业主房源信息的方式。自2016年1月至案发，柯某通过运营“房利帮”网站共非法获取有效业主房源信息30余万条，以会员套餐方式出售获利达人民币150余万元。[ 参见柯某侵犯公民个人信息案（检例第140号），最高人民检察院第34批指导性案例（2022年）。]对于本案，能否认为网站获取的房源信息多由房产中介人员上传，房产中介人员获取该信息时已得到业主许可，因此，柯某的行为已经取得被害人承诺从而不具有刑事违法性？[例7，以虚假名义取得个人信息案]2018年9月，被告人赵峋任向中国移动公司承包了开手机SIM卡业务，其认为买卖手机SIM卡的生意利润高，便通过“送礼品”等方法吸引他人提供身份证信息、肖像来办理手机卡，再将这些身份信息在移动公司的终端上与手机卡绑定，只是最后不把卡给到客户，但将非法获取的实名认证手机SIM卡出售给他人。法院认定，被告人赵峋任犯侵犯公民个人信息罪。[ 广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972刑初1603号刑事判决书。]在本案中，似乎存在被害人自愿处分其个人信息的承诺，该承诺是否能够阻却被告人行为的违法性？

（三）问题的焦点

前述案件，无论是传统的侵犯人身、财产犯罪，还是利用信息网络实施的侵犯人格权犯罪，都提出了一个共同问题：在被害人多多少少受到一定程度的欺骗时，其承诺在违法性判断上的效果究竟如何？按理说，主张被害人一旦被骗，其承诺就无效的观点是最为明快的，但是，由此是否会导致处罚范围过广？如果要对被害人受欺骗后承诺的效力视情形有所区分，那么，相关的理论应该如何建构？

（一）与实务接近的立场

针对被害人受欺骗后作出承诺的案件，刑事司法实务总体上倾向于以欺骗行为为出发点，仅根据存在行为人的欺骗这一事实便将被害人的承诺归于无效。德国的全面无效说与这种实务立场高度契合。[ 参见车浩：《德国关于被害人同意之错误理论的新进展》，载《环球法律评论》2008年第6期，第92页。]我国也有学者支持这种观点，认为只有全面无效说才会充分保障被害人自主决定权。[ 参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期，第160页。]这种实务倾向在日本学界被称为主观真意说：被害人的决意有重大瑕疵，即为不符合其真实意思，此种情况下不能认可被害人的承诺。同时，学说上还将这种想法予以一般化，主张条件错误说或重大错误说。[ 小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』（判例時報社，2018年）196頁参照。]前者着眼于“如果没有陷入错误，就不会作出承诺”的条件关系，相应的承诺归为无效；后者着眼于欺骗对意思决定的影响，因欺骗而引起被害人的意思错误，只有该错误是决定性的、重大的，才能使承诺无效。[ 实际上，日本学界对主观真意说、条件错误说、重大错误说或本质错误说并未进行严格区分，而是经常混用，因为各个学说只是解读的角度不同，本质上都是围绕着被害人的真实意思展开。]

这些主张从欺骗行为本身出发，结合被害人的主观意思进行判断，只要行为人存在欺骗就否定被害人承诺的效力，有立足于刑法家长主义过度保护被害人之虞，易导致处罚范围的扩大。因为被害人一旦陷入错误，几乎都可以说是违背其真实意思的，该错误也都可以说是重大的（否则，被害人怎么可能陷入错误然后处分法益），最终可能导致甲以购买日常生活所需食品的理由向乙借款1万元，但实际用于个人购买奢侈品的，按照前述全面无效说、主观真意说或重大错误说的立场，甲均会被认定为诈骗罪。换言之，这种被害人倘若知悉事实真相就不会同意处分法益的判断构造，事实上是完全以被害人主观意思为基准，将影响其是否处分或交付财物这一内心决定的基础事项全部纳入判断中，由此极易导致诈骗等罪中被害人处分法益的同意全部归于无效，从而将处罚范围拓展得极为宽泛。[ 参见付立庆：《被害人因受骗而同意的法律效果》，载《法学研究》2016年第2期，第156页。]

在全面无效说、主观真意说之下，被害人处分其法益的意思表示有效的范围最窄，处罚范围最广。根据全面无效说、主观真意说，关于[例1，骗开房门案]，被害人因误以为对方是提供日常生活服务而使其入内的意思表示存在错误而无效，被告人成立入户抢劫；关于[例2，肾移植案]如果医生甲告知乙真相，乙不可能作出承诺，甲的欺骗违背被害人的真实意思且具有重大性，因而其行为具有违法性；关于[例3，酒托案]被害人如果知道对方是职业的“酒托”就不可能交付财物，因此其消费时的承诺无效；关于[例4，放飞鸽案]被告人王某一开始就隐瞒了解救赵某的意思，赵某的承诺与其主观真实意思不符，因而无效；关于[例5，相约自杀案]乙因误会甲真心想与自己一同殉情，因此其自杀的意思表示无效。当然，个别赞成主观真意说的学者也可能认为，在相约自杀的场合，乙的承诺应当有效，因为其追求死亡的“真实要求”或“主观真意”不值得动用刑法予以保护。[ 森永真網「欺罔により得られた法益主体の同意」川端博ほか編『理論刑法学の探究4』（成文堂，2011年）165頁参照。]全面无效说、主观真意说的初衷是通过扩大处罚范围来全面保护法益，虽然用心良苦，但其分析路径并不值得赞同。

（二）作为通说的法益关系错误说

1.法益关系错误说的含义

与上述立场不同的多数说认为，既然刑法的目的是保护法益，那么，对于被害人受欺骗而处分其法益的情形，就不能脱离法益视角进行独立思考，而应当实质地结合被害人发生错误的性质梳理其错误类型，确定其是否属于与被处分的法益存在一定关联性的错误。只有对于与法益侵害的种类、方式等有关的错误，才能肯定其错误的重要性，认定被害人对于自己正在处分法益这一点并无正确认识，其意思表示无效，从而否定被害人承诺的效力，这就是法益关系错误说。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版・2015年）219-221頁参照。]在这种理论之下，被害人虽然受到欺骗，但其在做出承诺时，如果对其财产可能会丧失或对身体可能遭受一定程度的侵害认识得很清楚，由此决定放弃其利益的场合，该利益不值得刑法保护。[ 参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，载《法学研究》2007年第1期，第84页以下。]当然，如果被害人的错误与被处分的法益不存在关联性，而仅属于作出处分意思的动机错误的，被害人对法益的理解也就没有错误，其承诺就有效，能够阻却违法。

法益关系错误说认为，可能导致承诺无效的被害人的错误，必须是与法益具有关联性的错误；无关法益是否存在、法益种类、法益的质与量、法益的危险性的错误，不会影响承诺效力。[ 参见[日]西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第163页。]亦即，与法益没有相关性的因素，对于承诺效力可能有一定影响，但所影响的程度并不显著。[ 参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第203页。]多数学者认同的结论是，可能实质地导致承诺无效的法益关系，特指与法益侵害的种类、方式、范围、危险性有关联的事实或情节。例如，亲属之间捐献部分肝脏，医生经过科学评估后告知捐献者只需要切除300克左右，在手术时却多切除了100克左右。由于该多切除肝脏的行为提升了捐献者身体法益的危险性，被害者被欺骗之后对捐献肝脏的允诺事关法益侵害的方式、范围和危险性，其承诺无效。又如，女青年甲与男友乙暗中约定，在乙来她的住处幽会时，门不锁，灯不开，以防敲门声和灯光引起女方父母的注意。但甲、乙之间的秘密约定被同村男青年魏某获悉。当晚，魏某悄悄潜入甲的房间与甲发生了性关系。应当认定，魏某的行为构成强奸罪。这一结论符合法益关系错误说的逻辑。具言之，被害人甲在与魏某发生性行为的当时似乎有承诺，但是，就针对性自由的犯罪来说，“和谁进行性行为的自由”当然地属于强奸罪的保护法益。魏某冒充甲的男朋友，在甲未觉察的情况下与其发生性行为，即便表面上看存在被害人承诺，该承诺也是无效的。

对于法益关系错误说，理论上也有一些批评观点，认为从法益关系错误说所推导出的结论是不当的，不利于保护法益。如果对法益关系有错误才会导致承诺无效，在仅使被害人产生动机错误而得到其同意时，该同意就会被认为是有效的，进而可能招致更多的侵害法益。按照法益关系错误说，在被害人确实地认识到死亡这件事的时候，其同意是有效的；对即将要放弃的生命的实质有错误认识的时候，其同意是无效的。例如，医生欺骗癌症患者，虽然有1年的寿命，但后3个月就会有剧痛袭来，使得癌症患者自杀的场合，被害人的承诺无效，医生犯故意杀人罪。但是，另一方面，对公司负责人作出“公司破产了”的虚假陈述，使其绝望而自杀的场合，如果在造成重大动机错误的案件中认为其承诺有效，否定故意杀人罪（只承认日本刑法中的自杀参与罪）的话，那就不是一种妥当的区别。在批评的观点看来，即便这些错误不是法益关系的错误，但如果对被害人意思决定施加的影响很大，且对结果的意思决定并非被害人按照真实意思而是基于不真实意思作出，就不能说在重大动机错误的场合法益的要保护性就被否定了。[ 井田良『講義刑法学·総論』（有斐閣，第2版・2018年）354頁参照。]但是，刑法中的法益保护仅仅是谦抑的法益保护。[ 参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，载《政法论坛》2021年第5期，第38页。]对于存在被害人承诺的案件，即便其作出承诺的意思有一定瑕疵，也不能一概否定承诺的效力，对于法益关系错误说限定处罚的功能，必须要给予正面肯定。按照法益关系错误说，以被害人的错误与法益是否有关联性进行判断，所确定的承诺有效以及由此能够阻却违法的范围较广，定罪范围相对也就较小。

根据法益关系错误说，关于[例1，骗开房门案]，行为人隐瞒抢劫意思，欺骗他人入户之后实施抢劫行为的，明显提升了法益危险性，违背了被害人允许其进入住宅这一处分法益的内心意思，属于被害人作出承诺时对于法益危险性缺乏正确认识的情形，系法益关系错误，不能阻却入户抢劫的违法性，因而属于入户抢劫。关于[例2，肾移植案]，由于乙对于自己器官的减少以及摘取肾脏的过程、法益侵害范围、法益危险性都有清楚认识，不存在法益关联性的错误，其承诺有效，甲的行为不具有违法性。关于[例3，酒托案]，有观点认为，由于咖啡店或酒吧在被害人前来消费前均提供菜单，上面明码标价，被害人知晓消费金额，其往往基于与“酒托”交往等心理请“酒托”点单，对该消费场所经营者可能获取不合理的高额利润有认识，至多存在动机错误但并无法益关系错误，其对财产处分行为的承诺有效，谈不上被骗，被告人诈骗行为的违法性被阻却。但是，值得注意的是，本案的犯罪过程是由酒廊经营者虚构、“酒托”协助完成的以不合格酒或廉价酒冒充高档酒让被害人消费、付款。行为人利用其“优越知识（套路）”支配被害人，使之对法益侵害的范围（自己究竟要交付多少财物、可能遭受多少损失、获取的财物是否货真价实）产生错误认识，其承诺无法阻却被告人诈骗行为的违法性。关于[例4，放飞鸽案]，被害人以为随时会得到作出承诺者的解救，自身不会陷入危险境地，因此，对法益的危险性没有正确认识，该错误是法益关系错误，其承诺无效。关于[例5，相约自杀案]，行为人欺骗他人共同赴死，被害人的承诺有效，因为其对自己可能死亡认识得很清楚，对死亡方式没有错误理解，也愿意接受死亡结果。[ 平野龍一『刑法総論II』（有斐閣，1975年）256頁参照。]进言之，被害人对自己的法益可能受损并无错误认识，其错误实质上属于对“他人法益”（甲是否真的一同赴死）的错误，而该错误只不过是动机错误（虽然想与甲一同自杀，但自己事实上难以左右甲之生死）。

2.法益关系的范围

由于法益关系错误说不是“法益错误说”，被害人受欺骗后处分法益所涉及的事项与法益本身有一定距离，如何厘定“法益关系”的范围，也就是被害人受欺骗后处分法益时，确定哪些事项与法益存在关联性，成为理论上争论的问题。按照传统的法益关系错误说，仅在被害人对其所放弃法益的种类、方式、范围或者危险性等发生错误时，才会使承诺无效。例如，在行为人致使被害人错误地认为自己患上了癌症而同意切除部分肝脏的场合，行为人是就被害人身体的危险性进行欺骗，被害人的承诺无效。在行为人欺骗被害人说要提供报酬从而取得被害人同意发生性关系的场合，被害人的错误与其身体受侵害的种类、方式、范围或者危险性等均没有关系，被害人为获取财产利益而处分身体法益的，该承诺有效。这样的法益关系错误说是尽可能在事实的、存在论的意义上把握法益概念的理论。

由于传统的法益关系错误说对于与法益有关的错误限定较为严格，也有不少学者认为，应当把法益关系的范围扩大到法益的保护价值，被害人对法益的要保护性等欠缺正确认识的，也属于法益关系错误。比如，行为人甲明知乙购买的彩票中了大奖，欺骗乙说其手中的彩票分文不值，使之抛弃彩票，乙果真将其抛弃，甲捡拾之后去兑付巨额奖励。乙对财产要保护性产生错误认识，这也是事关法益关系的错误。应当认为，适度扩大法益关系或法益关联性范围的主张是妥当的。

3.法益关系错误说的难题

根据上述分析，被害人对法益侵害的种类、方式、范围、保护价值或者法益危险性有错误认识的，被害人承诺难以成立。按照这一标准，对于大量涉及被害人承诺的案件都能够妥当处理，其结论也与国民规范意识相一致。但是，法益关系错误说对于被害人受欺骗后就器官移植、个人信息提供等作出承诺等案件的处理，仍有捉襟见肘之嫌。

在[例2，肾移植案]中，被害人乙很明确认识到摘除肾脏会对自己身体的完整性和功能造成何种影响，对该器官价值的认识也不存在瑕疵，其错误仅仅在于误以为该器官会用于救助自己的孩子。按传统法益关系错误说，会肯定乙的同意效果，从而否定医生的行为构成故意伤害罪。但是，这样的结论似乎明显与国民的规范认同感相抵触。对此，紧急状态说主张，在类似于需要父母移植器官救助孩子生命的紧急状态下，被害人被欺骗后，对优越的法益面临迫切危险的认识存在错误，从而决定放弃法益的，并不是被害人自由地基于价值判断的自我选择和决断，其在紧急情况难以从容决断，因而对自己法益的相对价值也存在错误，承诺无效。这种“紧急状态的错误”是法益关系错误说无法解决的例外情形。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版・2015年）220頁参照。]但是，遇到这种类似于紧急情况的欺骗的场合，就说成是法益关系错误说的例外，[ 参见[日]高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第294页。]从而不适用法益关系错误的原理，并不是一种解决问题的最佳路径。而且，这种“见招拆招”的例外式思考方法在方法论上也存疑。因此，面对传统法益关系错误说难以解释的情形，法益关系错误说的修正理论应运而生。

对于类似于[例2，肾移植案]的案件在实务上作无罪处理，或许并不合适。面对这种“难办案件”，能否适度扩大法益关系错误的范围，就值得研究。

（一）法益处分自由说

传统的法益关系错误说将法益处分的自由理解为法益之外的东西，认为其与法益不同。然而，在行为人放弃特定法益，不存在法益关系错误的场合，如果也要否定承诺效果而对被告人定罪，就不是相应的法益被刑法所保护，而是因为“意思决定的自由”即法益处分的自由本身被相应构成要件所保护。对此，山口厚教授认为，法益处分自由是法益的构成要素，而不是全然不同于法益的其他东西。比如，就财产而言，对有关财产交付的支付对价的欺骗也成立诈骗罪，这就能够明确地看出法益处分自由正是作为财产法益的内容本身而受到保护的。[ 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第170页。]另外，支付对价的欺骗如果导致他人处分身体法益的，该欺骗也是对被害人“意思决定的自由”的侵害，被害人对于身体法益处分的承诺也无效。例如，甲欺骗乙捐献身体器官就给乙钱，但在乙捐献行为实施之后，甲一走了之。对于本案，传统的法益关系错误说认为，被害人的错误与身体法益无关，被害人仅仅在能否获取对价上存在动机错误，其承诺捐献身体器官的意思有效，甲的故意伤害罪理应不能成立；法益处分自由说认为，甲不仅成立诈骗罪，还同时成立故意伤害罪，因为其基于支付对价的错误而在处分身体法益时无法自由作出决定，因此其对身体法益处分的承诺也无效。对于[例2，肾移植案]，按照法益处分自由说，乙对于实际所产生的法益侵害也并不存在真正的同意，因为甲隐瞒了一些关键事实（把肾脏用到无关第三人身上），乙的法益处分自由受到了损害。[ 按照山口厚教授的主张，承诺无效并不当然意味着被告人一定有罪。承诺无效，但实行行为性欠缺的，也无罪。例如，甲假借共同赴死的名义欺骗乙自杀的场合，即便认为乙的自杀承诺无效，但由于故意杀人的类型性不存在，也应该得出甲的行为不构成故意杀人罪的结论。]

但是，法益处分自由说也存在不合理之处。一方面，法益处分自由说的思考逻辑最终会演化为假定被害人知道真实情况就不会同意，等于是动用刑法保护被害人不被欺骗的自由，这和动机错误说、主观真意说的逻辑相同。另一方面，因为将生命之外的法益处分自由也全部理解为法益的内容本身，在欺骗给钱而轻伤他人后又不给钱的场合，上述观点会认为成立故意伤害罪，这一结论很难得到认同。刑法的本质是保护法益，但仅在被害人的错误具有重大性时才能肯定行为的违法性，进而实现法益保护。如果将一切法益处分自由都理解为法益的构成要素，一旦被害人的法益处分自由受到一定限制就否定其承诺效力，就有可能过于扩大处罚的范围。

（二）法益关系错误+承诺任意性说

这一观点认为应当维持法益概念的事实性特征，尽可能确保法益关系的明确性、有限性。该说将对法益的认识和自由地决定承诺分开讨论，主张放弃法益=法益关系错误+承诺任意性（自由决定权）。按照这种立场，在法益关系错误和承诺的关系处理上存在以下情形：（1）法益关系有错误=承诺无效=不能阻却违法；（2）法益关系没有错误+承诺自由决定=承诺有效=阻却违法；（3）法益关系没有错误+承诺非自由决定=承诺无效=不能阻却违法。归结起来讲，被害人具有法益关系认识错误以及承诺任意性被侵犯（承诺非自由决定）的情形之一的，其承诺就无效。[ 参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第110页。]关于[例1，骗开房门抢劫案]，不管实施抢劫的意图产生于何时，既然被害人允许行为人进入住宅是基于日常生活需要，则“行为人还存在抢劫的意图”这一被害人所未认识到的事实就不过是个“动机错误”，其对放弃住宅安宁的法益关系的理解并无错误。但在随后进行的承诺任意性判断中，以一般人的标准来看，被害人实际上是在认为这种危险不大从而选择了允许对方进入自己的住宅。显然，被害人由于无法认识到行为人是抢劫犯才作出了放弃住宅安宁权的承诺，其承诺是非自由地决定的，应当归于无效，即属于前述第（3）种情形。关于[例2，肾移植案]，乙对于法益关系的认识并无错误，但其在作出法益处分承诺时，自由意思受到压制，对行为人以无罪处理明显不合适，就有必要在法益关系之外再用承诺非自由决定（缺乏任意性）来检验，由此既可以不人为扩大法益关系的范围，也能够在承诺任意性明显受到抑制的场合保护被害人。此外，针对并不像[例2，肾移植案]那样具有紧急性的[例5，相约自杀案]，被害人作出事关法益关系的承诺时没有认识错误，但其作出决定的自由意识也受到压制，对被告人不宜作无罪处理，此时就有必要用承诺没有任意性来否定乙承诺的有效性。总之，这一学说试图尽量维持传统法益概念的事实性特征，尽可能保持法益概念以及法益关系的明确性、有效性，肯定在有的场合被害人并无法益关系错误，把承诺的自由决定权放到法益关系错误说之外来讨论，对于被害人就法益关系没有认识错误，其承诺任意地做出的权利也并未受损的场合，肯定承诺有效；被害人放弃了法益，相应的法益关系没有错误，但承诺非自由决定的，确认承诺无效，不阻却违法。因此，[例2，肾移植案]被害人虽就法益关系没有错误，但是其承诺不是自由决定的，所以，仍然应当得出承诺无效、不阻却违法的结论。此外，针对并不像[例2，肾移植案]那样具有紧急性，被害人对法益关系也没有错误这样的案件，比如说[例5，相约自杀案]，“法益关系错误+承诺任意性说”就会认为，被害人作出事关法益关系的承诺时，其认识没有错误，但其做出决定的自由意识受到压制，做无罪处理不合理，此时就有必要用承诺没有任意性来解决，否定乙承诺的有效性。

法益关系错误+承诺任意性说和法益处分自由说的明显差别，主要是对法益关系范围的把握不同。前者把法益概念基本维持在多数学者所认同的那种状况，坚持法益概念的事实性，在这一法益概念之外，再考虑被害人是不是自由地作出决定，从而综合地评判被害人是不是承诺放弃了法益。这是在维持法益关系相对明确性的前提下，借助承诺的任意性去思考问题。后者则是把法益关系概念的范围扩大，将被害人的法益自由处分权也作为法益的一部分。法益关系错误+承诺任意性说受到的质疑是，在没有法益关系错误的场合，并不直接肯定承诺的有效，而是要判断被害人的选择是否属于自我决定权的实现，最终可能沦为追问被害人的内心——“如果你一开始就知道真实情况，还会不会这样选择”，从而在被害人作出“仍然会这样选择”的回答之后，才会得出其承诺任意性没有被侵害的结论。这样的思考进路极有可能接近于主观真意说，而被害人的真实意思过于主观化和模糊，有可能会使得补充的标准形同虚设，实际上难以真正实现妥当的处罚的初衷。申言之，此说试图通过“二重标准”来限制处罚范围，但是，其第二重标准即承诺任意性说更接近于主观真意说，且极易沦为全面无效说，因为被害人的承诺是否具有任意性往往难以确定，极易导致处罚的不当扩张。

（三）本文的主张：“包含法益处分目的在内的法益关系错误说”

1.法益处分目的错误的含义

本文认为，对于被害人受欺骗后承诺的效力，总体上按照法益关系错误说处理是妥当的。“如果同意人在智力以及道德上成熟，能够认识到放弃法益的本质、意义以及影响，并对此做出符合实际情况的判断，那么他就具有同意能力。”[ [德]埃里克·希尔根多夫：《德国大学刑法案例辅导（进阶卷）》，黄笑岩译，北京大学出版社2019年版，第222页。]对于“法益关系”，需要尽可能从事实的、存在论的侧面去把握，即法益关系包括法益侵害的种类、方式、范围、危险性等，以此维持法益关系的明确性，并在此基础上判断承诺的效力。根据这种传统法益关系错误说，能够处理绝大多数涉及被害人受欺骗后承诺的案件。但是，如果要统一地用法益关系错误说来解决被害人受欺骗后承诺的效力问题，在有的情形下，就不能纯事实地理解法益关系概念，还应当有一定程度的规范性判断。在此背景下，有必要对传统法益关系错误说进行一定程度的修正。

法益处分目的错误的提出或许有助于实务难题的处理和法益关系错误说的维持。法益处分目的错误的基本含义是：如果行为人处分特定法益具有一定的目的性，该目的性的实现本身是法益的一部分或者与法益存在紧密关联的，行为人通过实施欺骗行为使得被害人的目的落空时，被害人的错误具有重大性，该承诺无效。理由在于：行为人对于被害人在特定情形下所追求的法益处分目的知情，利用其“优越知识”或掌握的更充分的信息实施一定行为欺骗被害人，使之基于对法益处分目的的错误认识而处分法益的，犯罪进程由被告人操纵，被害人的自我决定权受到侵害，实质上对于放弃、牺牲法益没有同意，法益的要保护性仍然存在，不能阻却行为的违法性。按照法益处分目的错误的理解，在[例2，肾移植案]中，父亲乙移植肾脏的目的是为了救助自己的孩子，行为人甲一开始就知道乙的目的是特定的、明确的，实现这一目的对于乙很重要。理性的一般人也会认为，如果乙知道这个目的不能实现，其就不可能自愿捐献肾脏。所以，乙被甲欺骗后所作出的承诺无效，无法阻却甲伤害行为的违法性。与此类似，行为人冒充神医，利用患病妇女急于治病的心理，以治疗的名义与被害人发生性行为的，被害人对于发生性行为有承诺，但是其目的是治病，行为人的欺骗行为是使被害人陷入法益处分目的的错误之中，该承诺无效。此外，告知前来体检的人抽血是为了检验的需要，但抽取过量血液然后卖掉的，被害人的承诺也存在法益处分目的的错误，其承诺也无效。

在传统法益关系错误说难以妥当解决的案件中，扩大法益关系的范围，将“法益处分目的”作为法益关系的内容，如果涉及法益处分目的的欺骗的，否定被害人受欺骗之后所为承诺的效力，这一主张也可以从相关法律规定中寻找到依据。在医疗活动中，患者知情并同意的规则事实上能够为“包含法益处分目的在内的法益关系错误说”提供支撑。根据《民法典》第1219条和《医师法》第55条的规定，医务人员在开展治疗活动过程中，必须履行其告知义务，然后由患者及其家属自由地作出选择和决定。学者指出，医生在拟对患者的身体实施医疗上带有侵袭性的治疗行为时，“必须事先就该治疗行为之目的、方法、期间、预测之结果、其危险性以及不实施之后果等详加说明，在获得患者之同意后，始可进行治疗”。[ 陈子平：《刑法总论》（第4版），元照出版有限公司2017年版，第295页。]因此，医生需要告知被害人的首要事项是“治疗目的”。对应地，患者的决定无不与治疗目的的实现有关。医务人员没有进行充分告知，妨害患者治疗目的的实现的，患者即便有承诺，其与治疗目的相对应的法益处分目的也发生了错误，而且该错误具有重大性，其承诺当属无效。在器官移植的场合，公民捐献的器官由谁使用，是医生更有必要对患者进行说明的，因为这对于器官捐献者处分其法益、实现其目的的意思决定具有决定性影响。《人体器官移植条例》第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”医务人员故意隐瞒活体器官的未来去向，对于器官捐献者实施欺骗，违反了该规定，使得捐献者的法益处分目的落空，被害人的承诺不可能有效。在[例2，肾移植案]中，父亲乙对于摘除自己的器官、处分法益的目的有明确主张，对于谁能够使用该器官存在特殊期待，将自己的器官提供给孩子这一法益处分目的的实现对乙而言非常重要。由于医生甲的欺骗使被害人对于法益处分目的的理解发生错误的，该承诺无效。总之，被害人在法益侵害的种类、方式、范围、危险性之外，对法益处分目的存在错误的，也是发生了法益关系错误，不能认为该承诺有效，也就不能阻却被告人行为的违法性。

2.法益处分目的错误与案件处理的妥当性

结合法益处分目的错误，可以妥当解释[例2，肾移植案]等涉及医疗活动犯罪的定罪问题。在这些案件中，被害人对于传统法益关系并无错误，但认定被告人无罪又明显不合理，因此，就有必要将法益关系的范围扩大至法益处分目的。此外，考虑法益处分目的错误对于财产犯罪尤其是诈骗罪的认定也具有合理性。诈骗罪的构造是行为人实施欺骗行为，使被害人陷入错误后处分财物，进而导致被害人的财产受损。对于被害人的财产损害，如果采取个别财产损害说就会认为，只要被害人交付其财物，就产生了财产减损，并不考虑整体财产是否因此受损。在基于个别财产损害说认定诈骗罪时，显然考虑了被害人的法益处分目的。例如，行为人意欲购买价值3000元的羊绒衫，但被行为人欺骗后买了一套价值3000元的高档羊毛衫。按照个别财产损害说，行为人的诈骗罪仍然成立，因为被害人的法益处分目的没有实现，其基于对法益处分目的的错误所作的承诺无效。

但是，仅此还不能得出整体财产损害说就不考虑被害人的法益处分目的的结论。整体财产损害说考虑了经济的、功利的观点，对被害人所交付的财物与所得到的对价之间的关系进行比较后得出结论，其所包含的财产损害范围相对狭窄，诈骗罪的成立范围也相应缩小。既然诈骗罪是财产犯罪，以保护财产法益为目标，其成立当然要求被害人有财产损害，且应从经济的观点出发把握财产损害概念。[ 林幹人『刑法各論』（東京大学出版会，第2版・2007年）144頁参照。]为此，应当将诈骗罪理解为保护整体财产的犯罪，[ 参见周光权：《刑法各论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第144页。]从而认同整体财产概念，采取“算账的方法”作为财产损害的认定标准。在整体财产损害说中，由于对财产损害的认定要考虑给付对价的价值是否相当的问题，算经济账，所以，通常不要求必须考虑被害人基于错误为处分行为时的目的。但是，在有的情形下，需要结合法益处分目的肯定整体财产损害说。[ 如果采取个别财产损害说，在明示不会出售香烟给未成年人的场合，未成年人冒充成年人以标明的价格购买一包香烟的，也会认为购买香烟的未成年人构成诈骗罪。但是，这属于处罚范围的过度扩张，未必妥当。佐伯仁志「詐欺罪の理論的構造」山口厚＝井田良＝佐伯仁志共著『理論刑法学の最前線Ⅱ』（岩波書店，2006年）106頁参照。]例如，甲的旧车曾经发生过3次小剐蹭事故，但其仅告知购车人车辆发生过2次事故，从而在一定程度上隐瞒了车辆瑕疵。该行为侵害了他人的财产处分自由，按照个别财产损害说以及前述的法益处分自由说，甲的欺骗行为具备违法性。但是，按照整体财产损害说可以认为乙的法益处分目的很大部分是得以实现的，其承诺有效。此外，实务中对于某些案件的处理，如果绝对按照整体财产损害说得出无罪结论明显不合适时，也可能将被害人的法益处分目的作为判断要素，对法益关系错误说加以修正，从而否定被害人承诺的效力，适度扩大诈骗罪的处罚范围。例如，甲出售其之前多次撞过的二手车时，将车辆装饰后隐瞒车辆撞击的所有瑕疵，即便其对车辆的标价较低，即降价后的价格与车辆多次撞击的状况相符，被害人以较低价格购买，而该车辆严重撞击的状态已现实地导致购买者就车辆应有的使用目的无法实现时，被害人存在整体财产损害，[ 此时，个别财产损害说也会得出相同的结论。]被害人对于法益处分目的存在错误。因此，即使采取整体财产损失说，为了更为全面地保护法益，也需要在判断被害人承诺效力时考虑法益处分目的是否能够实现这一要素，并将其置于法益关系中予以考察。

当然，必须指出，法益处分目的错误是法益关系错误说的修正理论，仅在被害人作出承诺时并无传统法益关系错误说中的认识错误，但对被告人作无罪处理又难言妥当的情形下，才需要例外地思考其有无法益处分目的方面的错误。对于大量案件而言，如果运用传统法益关系错误说就可以解决，便没有必要考虑法益处分目的有没有错误。换言之，按照“包含法益处分目的在内的法益关系错误说”处理案件，在思考方法上具有层次性：先判断传统的法益关系错误是否存在，如存在，则承诺无效；对于超越传统法益关系错误范围的案件，进一步考察被害人的法益处分目的是否实现，然后再具体地判断承诺效力。

3.可能的质疑与回应

（1）传统法益关系错误说的框架内是否已经包含了法益处分目的错误的内容？王钢教授基于全面无效说主张法益处分目的错误是与法益无关的错误。例如，对于[例5，相约自杀案]，其认为由于被害人受到他人欺骗从而对法益处分的目的和意义产生错误认识，虽然该错误是与法益无关的错误，但该错误同样是对被害人自我决定权的损害，应当否定被害人承诺的效力。[ 参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年版，第160页。]本文不赞同法益关系错误说与法益目的错误无关的主张，但也不认为传统的法益关系错误说中包含了法益处分目的错误的内容。山口厚教授认为，被害人对于处分法益能够达到何种目的的错误是事关被保护法益的要保护性的欺骗，本身就属于法益关系错误的范畴。[ 参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第3版），付立庆、刘隽、陈少青译，中国人民大学出版社2019年版，第27页。]但是，类似于[例2，肾移植案]以及被欺骗患有胃癌而切除胃部的情形，从被害人主观的现实状态出发，其对法益（肾脏、胃部事关人体健康）的“要保护性”是知道的，只有认为“不存在要保护性认识”才是被骗，这里的病人就法益的要保护性而言没有被骗。按照传统法益关系错误说，其对法益关系无错误，则其同意有效。[ 山中敬一『刑法総論』（成文堂，第3版・2015年）221頁参照。]因此，可以认为，传统法益关系错误说的框架内并未包含法益处分目的错误的内容。

（2）法益处分目的错误与动机错误是否无法区分？动机，是以一定方式引起并维持人的行为的内部唤醒状态，是推动某一行为的内心起因；目的，是特定行为所追求的目标或最终结果，其贯穿于实践过程的始终。动机和目的是能够区分的。法益处分目的，是被害人明确的、特定化的对结果的追求，该目的的实现在多数情况下本身就是法益的一部分或者与法益存在紧密关联，行为人通过实施欺骗行为使得被害人所追求或期待实现的最终目的落空的，与被害人一开始就存在的动机错误并不相同。因此，可以认为，法益处分目的错误与动机错误是不同的，不存在“包含法益处分目的在内的法益关系错误说”会扩大处罚范围的问题。例如，甲男隐瞒其真实意思，以谈恋爱为幌子与妇女乙发生性行为的，乙自愿与甲发生性行为时的错误仅为动机错误，而非与法益直接关联的法益处分目的错误，被害人对于性行为的承诺有效。

（3）法益处分目的错误是否会过于重视被害人的内心，从而滑向主观真意说？法益处分目的，因是被害人放弃、牺牲法益所追求的目的而当然有其主观的侧面，但更是与构成要件所保护的法益有关联的目的，同时被害人放弃法益所意欲实现的目的在社会一般人看来也是具有重要性的。因此，法益处分目的是具有客观性的，该目的是否具有重要性，是否影响被害人承诺的效力，需要结合犯罪构成要件和社会一般观念进行客观化的判断。换言之，法益处分目的既可能在被告人实施构成要件行为之前就由被害人提前预设，也可能基于一般人的客观标准从社会一般观念中解读出来，而不同于行为人纯主观的心理活动。

（4）是否存在即便将法益处分目的纳入法益关系，但仍然无法对被害人承诺的效力进行合理解释的案件？这种情形可能是存在的。对于[例5，相约自杀案]，可以认为被害人既无传统意义上的法益关系错误，也没有法益处分目的错误。乙追求自己死亡的同时，其所期待的甲死亡这一目的是否能够实现，不是甲所实施的行为是否构成故意杀人罪所关注的，甲是不是死亡不是规范意义上与法益目的有关的错误，因此，乙也不存在法益处分目的错误（其至多有动机错误）。换言之，乙的错误仅发生在甲是否会真正处分其本人的生命法益这一点上。如果因为乙对他人的法益处分（而非自己的法益处分）有错误认识，就得出其承诺无效的结论，未必妥当，因为被害人承诺问题所关注的不能是他人的法益，而是被害人自己的特定具体法益，法益处分目的也不是与牺牲自己生命无关的其他目的。对于这种既没有传统法益关系错误，也没有法益处分目的错误的情形，直接得出甲无罪的结论也是可能的。当然，对于本案，可以考虑按照间接正犯进行处理：因为乙对于甲高度依赖，甲对于乙实施欺骗，支配了乙死亡的进程，相当于利用孤立无援的被害人杀害了被害人，从而否定被害人的承诺能力，其承诺无效，进而肯定甲的行为构成故意杀人罪，但属于情节较轻的情形。[ 参见周光权：《教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开》，载《中外法学》2014年第5期，第1164页。]

如上所述，被害人存在传统上所说的法益关系错误的，其承诺无效；被害人对于传统法益关系之外的要素存在认识错误，但承认其承诺效力有悖于国民规范意识的，需要进一步考察其法益处分目的是否存在错误，从而运用“包含法益处分目的错误在内的法益关系错误说”予以分析。在前述涉及医疗行为的案件中，需要引入法益处分目的错误作为法益关系错误说的有益补充。同样地，在因为欺骗而取得公民个人信息的场合，也绕不开与法益紧密关联的法益处分目的错误问题。个人公开其信息的目的、用途属于法益本身的一部分，而非法益之外的东西。如果处理个人信息违背个人公开信息的目的、用途，则侵犯了个人信息权，有可能构成侵犯公民个人信息罪。[ 参见周光权：《侵犯公民个人信息罪的行为对象》，载《清华法学》2021年第3期，第38页。]

（一）《个人信息保护法》对法益处分目的的认可

1.《个人信息保护法》第17条与法益处分目的

实务中，与[例7，以虚假名义取得个人信息案]类似的案件层出不穷，都属于被害人受欺骗后同意其个人信息由他人获取的情形，不存在传统的法益关系错误。例如，小贷公司以发放贷款为名获取个人信息，但最终并未放贷而是将信息转卖他人的；又如，曾经流行的多款“AI换脸游戏”APP利用用户乐于参与游戏、毫不防备的心理，在未告知的情形下，非法采集人脸识别信息的；再如，行为人针对中老年人对信息的鉴别能力较弱这一现实，以“发福利”或者以顾客购物满一定金额可获赠洗衣液等礼品为名，要求顾客在领取礼品时提供姓名、身份证号码，并以手机拍照、录制视频等方式获取人脸识别数据，在被害人提出疑问时，行为人谎称拍照或录像的目的是“为避免重复领取”。上述案件中，被告人向被害人获取的个人信息极有可能后续被用于办理开通、实名认证的移动通讯卡、银行卡，或者注册网络账户，以及注册某些公司开发运营的放贷APP用户等，待实名认证通过，有关申请办理成功后，被告人再从移动代理商、电信网络诈骗犯罪团伙成员处领取佣金。[ 参见蔡雄山、袁俊：《如何应对人脸识别技术的安全隐忧》，载《光明日报》2019年12月26日，第14版。]对于这些经被害人承诺后获取个人信息的案件，如果结合《个人信息保护法》第17条的规定不难发现，信息处理者未尽必要告知义务的欺骗或蓄意隐瞒，使被害人的法益处分目的发生错误的，该承诺理应无效，不能阻却行为的违法性。

个人信息处理以及前述医疗活动方面告知同意规则的存在，都足以印证将法益处分目的纳入法益关系进行评价的合理性：告知同意规则与被害人的法益直接关联，因为告知事项的真实性事关被害人放弃法益的可能性、目的性，同意则是被害人基于特定目的自由地处分对其具有重要性的特定法益，所以告知同意规则直接涉及被害人对其法益处分目的的认识。告知同意规则由告知规则和同意规则两部分组成。关于告知义务的履行方式、告知内容，《个人信息保护法》第17条明确指出，个人信息处理者在处理个人信息前，应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知下列事项：（1）个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式；（2）个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限；（3）个人行使本法规定权利的方式和程序；（4）法律、行政法规规定应当告知的其他事项。结合上述规定可以看出，无论个人信息处理行为是否需要取得个人的同意，处理者原则上都有告知义务（除非法律规定可以免于告知），未进行告知或告知的内容有瑕疵，未取得信息主体同意处理其个人信息的，应当承担相应法律责任。[ 参见程啸：《论个人信息处理者的告知义务》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第5期，第68页。]

行为人在未告知被害人可能获取其个人信息的情况下，违法采集、获取公民个人信息的，当然违背知情同意原则，尤其是隐瞒获取个人信息的真实意图，滥用信息技术，在被害人对信息处理行为不知情的情况下，欺骗他人同意后非法获取公民个人信息的行为，与《个人信息保护法》第13条所规定的知情同意规则相抵触，明显具有违法性。[ 参见周光权：《涉人脸识别犯罪的关键问题》，载《比较法研究》2021年第6期，第17页。]《个人信息保护法》第17条要求个人信息处理者在处理个人信息前，应当向个人告知“个人信息的处理目的”，显然是对被害人承诺情形下法益处分目的重要性的认可。因为，信息处理者的“个人信息处理目的”与信息主体的法益处分目的相对应，如果信息处理者告知其收集他人的个人信息是用于出售，信息主体一定不会同意该信息处理行为，从而不会作出承诺。这种信息处理者就信息处理目的所为的欺骗使个人所陷入的错误，似乎只是动机错误，但是，其一方面是与特定目的有关联的错误，另一方面是涉及个人信息去向的重要事项，个人将信息交给对方究竟要达到什么目的、办理何种事务，直接关系到被害人的法益处分目的。因此，信息处理者对于“个人信息处理目的”的隐瞒，对应地就形成了被害人的法益处分目的错误，而不仅仅是动机错误。

2.《个人信息保护法》第14条第2款“个人信息的处理目的”变更与个人的重新同意

对于行为人在公开的网络上爬取已公开的信息，再对这些已公开的个人信息进行有偿转让、出售的，实务中基本都按侵犯公民个人信息罪予以定罪处罚。例如，2018年10月，被告人邵某某利用其经营“猫池”设备的便利，通过在网络上收集等方式获取公民个人信息并整理储存在名为“资料”的文档。2019年1月至2月，被告人邵某某利用“资料”文档内包含的公民姓名、身份证号码、电话号码、银行卡号等公民个人信息，通过其“猫池”设备获取的验证码，一并出售给他人用于注册“翼支付”新用户获取红包“薅羊毛”，获利人民币1.2万余元。审判法院认为，被告人邵某某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息后又出售给他人，情节严重，构成侵犯公民个人信息罪。[ 参见浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381刑初269号刑事判决书。]对于获取公开的个人信息，再予以转让、出售的，是否一概违背法益处分目的，被害人的承诺是否一律无效，需要关注《民法典》《个人信息保护法》的相关规定并结合被害人的法益处分目的进行判断。

《民法典》第1036条强调，如果行为系对已公开人的个人信息进行不合理处理的，仍然应当承担侵权责任。换言之，并不是所有对已公开的个人信息的处理行为都合法，法律对于“不合理地处理”已公开的个人信息的行为仍然持反对态度。对于已公开的个人信息必须合理处理的要求，在《个人信息保护法》中得到了坚持。该法第6条第1款规定，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。第13条第6项规定，依照本法规定在合理的范围内处理已公开的个人信息的，个人信息处理者可以处理个人信息，不需要取得个人同意。本条也特别强调仅在“合理的范围内”对于个人信息的获取、提供行为，不需要取得个人同意。该法第14条第2款规定，个人信息的处理目的、处理方式和处理的个人信息种类发生变更的，应当重新取得个人的同意。第27条规定，个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外。个人信息处理者处理已公开的个人信息，对个人权益有重大影响的，应当依照本法规定取得个人同意。

“大数据的价值不再单纯来源于它的基本用途，而更多来源于它的二次利用。”[ 参见[英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，197页。]必须承认，个人对公开其信息的目的没有错误的，其承诺就不存在法益关系错误，应当有效。虽然企业法人的信息属于企业应当对社会公众公开的登记或企业运行信息，对于其中所涉及的已公开个人信息，他人可以通过工商登记网站对此类信息进行查询，但是，个人选择在企业公开的信息中对于自己的姓名、通讯方式等予以公开有特定目的，即使自己所在的企业的设立和运行符合国家行政主管机关的要求，为企业合法获取商业利益创造机会。因此，已公开的个人信息中，信息的内容成为刑法保护的对象，基于特定目的对信息的处分也是法益关系的一部分。那么，对于处理已公开的个人信息且未偏离该信息公开的目的，没有改变其用途的行为，没有侵害法益主体的法益处分自由的，《民法典》《网络安全法》《个人信息保护法》等均不反对，该个人信息是权利主体基于其承诺放弃保护的财物，且处分行为没有违背其处分财物的意思，其在刑法上的要保护性丧失，阻却他人获取、提供该信息行为的违法性。

当然，按照《民法典》《个人信息保护法》的相关规定，处理已公开的个人信息，仅在合理利用该信息的限度内不需要得到信息主体的同意，例外的情形有二。一是如果信息处理目的有变更，应当根据《个人信息保护法》第14条第2款的规定重新取得个人的同意。信息处理目的的变更，等于改变了信息主体公开其信息时的法益处分目的。由此推论，即便对于已公开的个人信息，在获取该信息后的处理行为有悖于信息公开目的的，该处理行为具有违法性。二是如果处理该信息侵害其重大利益的，就应当得到或重新取得个人的同意。“在有的情况下，自然人的个人信息虽然是自己主动公开或者是通过其他合法方式公开的，但若处理这些个人信息的行为损害该自然人重大利益的，行为人仍不能免除责任。例如，某人对外公开了自己的电话号码，但行为人却利用这些电话号码频频向某人发送垃圾短信或者拨打电话，严重滋扰了某人的生活安宁，此时，行为人仍应承担民事责任。”[ 黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义及适用指南（下册）》，中国民主法制出版社2020年版，第1551页。]因此，处理个人信息明显违背个人公开其信息的目的，改变已公开信息的用途的，都有可能构成本罪。例如，互联网公司工作人员将其在工作中获取的个人已公开信息出售给体检机构，以便于后者拓展客源的，显然改变了个人公开其信息的目的和用途，可以构成本罪。再如，通过公开征信系统获得他人手机号之后对个人进行追踪定位的，使他人的生命、身体陷入危险，也违背了他人公开其信息的目的和用途，该信息仍然属于本罪对象。换言之，获取、提供、交换、出售已公开的个人信息，明显违背信息主体的信息公开目的，或者明显改变已公开个人信息的用途，以及利用已公开个人信息实施可能危及公民人身或财产安全的违法犯罪行为的，都可以解释为信息处理者的不当行为与被害人对法益处分目的相悖的情形，信息处理者有可能成立侵犯公民个人信息罪。[ 参见周光权：《侵犯公民个人信息罪的行为对象》，载《清华法学》2021年第2期，第38页。]

（二）侵犯公民个人信息罪中的法益处分目的错误

虽然个人信息公开的原因多种多样，但是，在具体案件中，信息主体的法益处分目的都是可以由司法人员在事后“客观地”予以确定的，被害人基于欺骗的承诺是否与法益关系错误有关的判断，也就不是纯主观的。对于被害人是否存在法益处分目的错误，需要从正反两方面进行交替检验。在某些情形下，如果对于信息主体的法益处分目的及其错误难以从正面确定，从反面即个人不希望其信息被用于哪些场合，也可以印证个人的法益处分目的。例如，行为人甲为获取个人信息，对醉酒后的被害人乙进行各种语言刺激，致使乙在社交媒体的“朋友圈”发布个人婚姻家庭信息、房产信息、存款信息，然后甲获取该信息转卖牟利的，乙公开其信息的目的可能是多重的，要确定其追求何种具体目的似乎有一定难度。但是，从正面讲，乙仅在社交媒体的一定限度范围内发布个人信息时，其具有一定“社会交往目的”这一点是可以确定的，即不是其“朋友圈”范围内的信息处理者无权处理也不应当获取该信息。从反面讲，乙在“朋友圈”甚至其他更广泛的场景下主动发布个人信息的，如果该信息的后续运用足以给其生活带来困扰，那么，有关的信息处理行为也是与其法益处分目的相悖的，乙基于甲的欺骗行为提供个人信息时也存在法益处分目的错误。

实践中，行为人有获取个人信息的资格，但取得该信息后并无为个人提供对应服务的意思，其为牟利而单纯倒卖个人信息的，被害人的承诺属于法益处分目的错误，行为人关于其行为属于合规业务的辩解不能成立。例如，被告人郑某与某合法设立的网络招聘公司的工作人员甲合谋，通过伪造企业资质的方式入驻在该网站，频繁发布虚假的用工需求，以表面“合规”的方式吸引求职人员向该企业提供个人信息，该企业再非法出售个人信息。审判法院认定其行为构成侵犯公民个人信息罪。[ 参见北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终800号刑事裁定书。]郑某的行为似乎具有合法性，即用工企业可以通过招聘平台获取求助者信息。但是，个人自愿提供其个人信息给招聘平台时具有明确的、特定的法益处分目的即满足自己的就业需求。郑某伪造企业资质入驻招聘平台，即使其获取信息时得到个人承诺，该承诺也无效，郑某的行为属于非法获取个人信息。总之，表面合规的获取公民个人信息行为，因为与个人的法益处分目的相悖而仍然具备违法性。

（三）结合法益处分目的错误分析柯某侵犯公民个人信息案

[例6，柯某侵犯公民个人信息案]的辩护律师提出，网站获取的房源信息多由房产中介人员上传，房产中介人员获取该信息时已得到业主许可，系公开信息，上传网站属合理使用，无须另行获得授权；网站对用户上传的房源信息核实后，将真实房源信息整合为套餐，主要向房产中介人员出售，促进了房产交易，符合业主意愿和利益。检察机关对此的答辩意见是：业主委托房产中介开展房产交易时提供的姓名、电话等信息，目的是允许房产中介人员提供服务时联系使用，不能推定同意或者授权中介对社会公开。柯某绕开业主直接向房产中介人员购买包含非公开且具有身份识别内容的业主房源信息，违反《网络安全法》第41条“网络运营者收集个人信息需经被收集者同意”等国家相关规定，属于“非法获取”；柯某安排员工冒充中介机构向业主核实时，仍未如实告知信息的获取途径及真实用途。该网站并不从事中介业务帮助业主寻找交易对象，更无法防范业主房源信息付费即售所产生的广泛传播风险，网站在业主事先不知情、未授权的情况下将上述信息用于倒卖牟利，违背业主意愿，违反《网络安全法》第42条“未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息”等国家相关规定，属于“非法出售”。审判法院认为，网络运营者对公民个人信息数据的使用应以尊重和保障公民个人信息安全为前提。网络运营者未经信息权利人即业主另行授权，非法获取、出售限定使用范围的业主房源信息，构成侵犯公民个人信息罪。

本案检察机关的指控意见以及法院的裁判结论是值得赞同的。信息主体通过网络发布等形式自愿、主动向社会完全公开的个人信息，可推定其同意他人获取该信息，并在不侵犯其重大利益的情况下合法、合理利用。但是，通过特定渠道、有限范围提供个人信息的，则需要结合双方约定、交易习惯、行为目的等因素，判断信息权利人允许的信息使用方式和公开的范围、程度。这与《民法典》《个人信息保护法》的规定是契合的。在房产等通过委托中介进行交易的商业领域，信息主体（业主）向中介提供的信息属于限定用途、限定范围的信息，除另有约定外，允许被公开的信息内容仅限于商品特征、交易条件，而不包含身份识别信息。他人未经个人另行授权而非法获取、出售，侵犯了信息权利人的隐私和生活安宁，情节严重的，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

在上述理由之外，对本案判决，有结合法益处分目的错误进一步补充的必要。首先，房产信息不是公开的个人信息，其不仅可以体现信息权利人的财产状况，还包含了一些个人敏感信息（如姓名、生日、身份证号码、住址等），因此，只有经过信息主体的明确同意，以及具有特定主体资格或特定权利关系，才可以获取该信息。根据《不动产登记资料查询暂行办法》第8条的规定，不动产权利人、利害关系人申请查询不动产登记资料，应当提交查询申请书（包括查询主体、目的、内容等）以及不动产权利人、利害关系人的身份证明资料。这一规定立足于房产信息对于个人的重要性，不仅对查询主体资格进行了限定，而且也规定了实质性的申请条件。本案虽不涉及房产信息查询，但任何人未经信息主体或有关部门同意，都不应当轻易获取如此重要的限制开放的个人信息。对此，房产中介、柯某等人应当有所认识。其次，中介直接从信息主体那里收集个人信息似乎取得了被害人的承诺，但是需要考察个人处分法益的目的。业主主动将信息给中介，目的是为了方便其提供出租、出售等服务；在个人提供其信息时，其预期是该信息只能在其所接触的中介网站出现。个人无法预期该信息会被转交给他人，房屋中介隐瞒信息转让、买卖的意思取得他人信息的，违背了目的限定原则，个人基于法益处分目的错误所作的同意无效，也不存在为订立合同所必需这一项合法性基础，所以中介人员的行为是违法的，其信息处理活动尤其是向他人提供个人信息的行为，没有取得被害人的有效同意，是违法处理个人信息。被告人柯某通过奖励的方式从这些违法的中介手中取得个人信息的，本质上属于非法买卖个人信息，自然也是非法的。所以，中介人员可能因为其买卖的数量很小不构成犯罪，但其行为具有侵权性质是不可否认的。由此决定了被告人柯某收集信息的合法性基础是不存在的，其未经信息主体同意，出售给其他中介也是违法的，在其违法获取个人信息数量巨大、情节严重的情形下，追究其刑事责任是理所当然的。再次，柯某获取信息后，出售给大量房产中介使用，可能引发后续侵权行为（获取个人信息的第三人用该信息实施电信诈骗犯罪、发布赌博、招嫖等不良信息等）。即便第三人用该信息向用户发布正当业务的广告信息，柯某也是对他人敏感个人信息的不当处理，需要取得个人的单独同意，其违背信息主体法益处分的目的的行为性质是无法否认的。最后，柯某所在的公司从中介那里得到信息后，向个人核实真伪的行为，是非法获取个人（真实）信息的一个环节，其在核实信息过程中不将信息的用途、信息处理目的如实告知个人的，该核实信息真实性的行为属于非法转让个人信息的预备行为，其隐瞒个人信息处理目的向被害人核对信息的行为自然也就无法阻却其违法性。