摘要：比照经济学中的三次分配理论，私法内蕴了两个半分配层次。初次分配赋予所有私主体以平等的客观权利，私主体通过事实行为和法律行为获得主观权利。法律环境应有利于释放主体能量和创造力，扶持企业家，捍卫竞争中性，促进生产要素流动，以夯实共同富裕的物质基础。再分配是对初次分配规则的变更，是私法固有的和应有的功能。它通过均衡私主体在互动关系中的强弱格局，比公法再分配方式更能增进主体自决、捍卫人格尊严，且能使私法实现提升社会福利的国家目标，减少权力运行中的对抗。私法还存在介于再分配与第三次分配之间的第2.5次分配，以牺牲责任为典型，还包括营利法人社会责任的扩张、侵权责任的膨胀以及受益返还的限制。分配正义可作为私法分配各层次的共同基础，它可以纳入私法中的不同价值，并依据情形赋予其不同权重，也有助于将全部私法规则转化为自然规则，更凸显私法的中立性。
关键词：私法 初次分配 再分配 分配正义 牺牲责任
作者谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员（北京100720）。
来源：《中国社会科学》2023年第9期P185—P203
01
问题的理论背景
以罗马法为基础的私法传统遍历各种政经体制却岿然不动，至今已树大根深。对这一法律奇迹，维亚克尔曾追问：同类甚至同一法典，为何能服务于不同的生活条件和迥异的价值观？肯尼迪对19世纪晚期法律意识的分析提供了一种可能的答案：古典自由主义假定财产和契约是自然的、神圣的，调整它们的私法同样具有自然和神圣品质。确实，私法以确认自然权利和促进私人自治为鹄的，以民众的交往理性和往来规则为基础，其性质接近“实证自然法”，故能相对独立于社会和政治。私法中立的逻辑结果之一是，私法不存在初次分配以外的分配层次，故私法学界很少关注私法中的分配层次。加之亚里士多德有关具体正义两种类型的分类限制了私法学界的想象力，除在侵权责任领域以矫正正义作为责任根基外，很少谈及分配正义。
本文挑战的正是私法不存在分配层次的传统理论。本文的基本理论预设是，私法的核心功能是在私主体之间分配利益和负担，规则变迁必然改变分配结果，并使私法具有分配层次。不容否认，世事变迁使罗马私法的诸多制度和规则今是昨非，而且，为刻意维护私法中立传统，“旧瓶装新酒”的立法现象也屡见不鲜，这就可能使以往的再分配规则成为初次分配规则，或者相反。本文的现实关切是，随着经济不平等的加剧，分配正义的法律问题日益引起关注，也对私法理论和实践提出了挑战。
本文的分析框架参照厉以宁提出的三次分配理论：第一次分配通过市场机制展开，以效率为基础；第二次分配通过税收、转移支付、社会保障等方式进行，兼顾效率与公平；第三次分配通过捐赠等自愿方式实现，以道德为支配力量。这一分析框架为我国学术界普遍接受。党的二十大报告提出“构建初次分配、再分配、第三次分配协调配套的制度体系”的要求。但私法中的分配层次与三次分配理论并不完全匹配，它只包括两个半层次。本文首先分析私法的各分配层次，其次以分配正义统合各分配层次，为私法中的分配确定普遍理论基础。本文分析的对象为私法，但以民法为基础。
02
私法中的初次分配
（一）初次分配的私法界定与分配标准
初次分配通常是指通过市场机制配置生产要素，私法中的初次分配还具有其他特征：一是分配的资源不限于财产，还包括人格权益等非财产资源。二是不限于市场分配，也包括在婚姻家庭和社会领域的分配。三是包括静态分配和动态分配。前者通过劳动（如通过先占取得动产）、或基于某种身份（如取得农地上物权等）等初次取得资源，后者通过市场或社会生活（如侵权行为）动态配置资源。
私法以实体性权利和技术性权利配置为中心，其初次分配也围绕权利展开，包括分配方法不同的两层分配。
1.第一层次：客观权利的分配
民法以权利能力的方式赋予私主体客观权利。在现代民法中，权利能力将自然权利实定化的法技术功能更为突出，但彰显人类解放和法律平等的传统功能逐渐被宪法取代。客观权利实质是自然权利，也是每个社会成员不可或缺的“善”；之所以客观，是因为它们为所有私主体无差别、无条件地享有。客观权利按其内蕴的利益内容，可分为财产权和人格权，但在特定领域，法律仅规定了未上升到权利高度的客观利益，如自然人对其个体信息的利益，其目的是避免数据产业发展等对社会有利的目标受权利的排他性阻碍。
客观权利平等分配，对应于罗尔斯的第一正义原则，它既确保了个体按其规划生活，也能使多元化的个体和平共处。私法对人格权益和财产权益的分配，体现的是所有人都应受“同等的关心和尊重”的自然法原则。无论个体对幸福的理解和实际偏好如何，也无论个体的其他特征如何，法律都必须平等赋予其底限的生活资源。客观权利虽为自然权利的翻版，但其法定化的意义依然不可小觑。经济学家阿马蒂亚·森指出，弱势群体因资源过于匮乏，“学会了让自己的欲望与其困境保持一致”，其起码尊严也必然被克减。客观权利以法律方式传达了个体应该和值得拥有的“初级商品”的信息，确定了人们获得幸福必需的资源，会使社会最弱势的群体知悉其并非天生就应被压迫和被贬损，相反，自由、独立和尊严才是其天生的、法定的。
我国民事立法史也是客观权利不断扩张的历史。如原《物权法》第89条新增采光权、日照权等，《民法典》第127条又新增数据、网络虚拟财产上的权益等；第1032条第2款将私人生活安宁等纳入隐私范围，将促进深度自我的形成。
2.第二层次：主观权利的分配
在初次分配中，客观权利可通过两种方式转化为具体的主观权利。
其一，基于出身自动取得。自然人从出生时即取得人格权和身份权。前者关乎个体尊严、独立和自由，后者涉及人伦秩序，其处分均受法律和公序良俗的严格限制，以避免因个体强弱对比导致人格权的实质丧失或因抛弃法定身份而逃避法定义务。《民法典》也有诸多限制或禁止人格权处分的禁令，如第1007条禁止以任何形式买卖人体细胞等。
身份权均为双向的，故其实质上内蕴了义务，且其具体内容因时而异。传统亲属法强调，父母享有按其价值观和生活方式抚养子女的至高亲权。现代家庭法的“儿童福利转向”和“儿童最大利益”原则，要求以儿童视角配置家庭资源，它关注父母为其子女提供生活必需品、爱和关怀等精神必需品的义务，颠覆了以父母权利为中心的传统。首先,父母对未成年子女承担支付抚养费的义务，且《民法典》第196条还不许可抚养费请求权罹于诉讼时效；其次，父母应尊重未成年人的情感，照料其身心健康。这些资源配置的目的首先在于防免父母逃避源其基于人伦秩序的义务，而最终由全体社会成员分担抚养义务；其次在于将父母培养为合格的公民，使其不仅在合法获取抚养费的过程中领悟劳动和理性的力量，也使其在履行抚养义务的过程中塑造更整全的人格。
自动取得的民事权利的类型不同，实现或救济程度也未必相同，因此存在分配问题。如父母因家庭的社会资源和教育投入意愿等，对子女的义务履行效果存在差异。又如《民法典》区分了环境污染与生态破坏两种侵权行为，间接确认了环境权益。再如在现代工业社会中，很多地方都被迫承担环境和生态受影响的负担。法社会学的一项研究表明，发达地区的居民可以通过动用经济力量和社会资源，通过各种方式保护其环境权益受损，故环境法对富人比对穷人更有利，可能造成和加剧环境不平等，环境正义的实现还仰赖私法以外的正当行政程序。
其二，基于后天行为取得。这种方式取得的权利包括财产权、配偶权和拟制亲权等。这是私法初次分配的核心内容。在经济学上，分配领域的自然法则可概括为“自由劳动、完全享用劳动产品和自愿交换”，私法调整的市场和家庭等领域都是自然的，私法不过是对自发形成的经济规律和人伦关系的复制和表达，故私法并非基于理性规划和设计，而是在社会生活、市场经济和婚姻家庭中的自然规则，私法上的后天取得民事权利的方式同样如此。
一是通过事实行为取得。这主要适用于财产权领域，其实质是基于劳动取得财产权。劳动取得消除了财产领域的胁迫和武力，具有强烈的道德直觉吸引力，其道德基础和经济理性也存在时代变迁。如在传统家庭法中，家务劳动是无偿的，但从20世纪60年代开始，经济学家开始承认家庭成员投入家务的时间和其他资源构成商品生产的投入，如将市场商品（如食材）加工成家庭产出（餐食），.家庭成员因禀赋差异等产生的分工也使家庭的产出最大化。现代家庭法也要求离婚时的财产分割应斟酌双方对家庭的全部贡献。《民法典》第1088条规定，无论夫妻财产的性质如何，离婚时负担较多家务的一方都可请求对方补偿。学术界对法定财产制下的离婚家务补偿存在双重补偿的担忧，但主要从事家务的一方承担了较大的机会成本，不仅包括放弃的市场收入，还包括市场技能的贬值和社会资源的丧失，故不构成双重补偿。在承认家务劳动的市场价值后，主要从事家庭劳务的一方在遭受人身侵权损失时，也应获得误工损失赔偿。这种劳务损失数额虽难进行市场衡量，但不应低于工薪阶层的通常收入，否则将构成对家务劳动的歧视，违反宪法平等原则。《民法典》第1129条有关丧偶儿媳和丧偶女婿法定继承权的规定，也体现了基于劳动的分配原理。
在信息时代，企业取得基于个体信息产生的数据权益，其正当性也源于企业的各种投入，单以产生数据源于自然人而否定企业的数据权益，不仅有违资源初始配置的一般理念，也会窒碍数据产业的发展。
二是通过法律行为取得。通过法律行为可以取得财产权和身份权。经济学上的初次分配即通过市场（合同）获得财产权。合同机制最重要的意义在于改变静态初次分配，使资源发挥最大效用。法谚“契约胜法律”表明，私法赋予主体在市场领域以立法权，遗嘱和婚姻领域亦同。私法的自治品质使这种“立法权”的实质更接近权力而非权利。
自萨维尼严格区分家庭法与私法其他法域以来，家庭法始终恪守“市场—家庭”的二元模式，以避免家庭成员之间的爱、责任和关怀受市场观念裹挟和污染。然而，现代家庭法存在市场化和福利化两种反向运动，前者使家庭越来越像市场，意味着法律不再假定家庭以成员间的利他主义为运行逻辑，而是承认家庭成员尤其是夫妻间各种协议的效力，许可其改变法定分配结果；同时不再坚持以婚姻作为分配福利和负担的基础，而是普遍承认婚姻以外的亲密伙伴关系，以尊重和培养多元身份关系。这不仅印证了梅因有关社会发展是契约不断开疆拓土的观点，也体现了私法契约与社会契约根植于相同理念——所有公正的社会关系都应是契约性的。
（二）私法初次分配效益的最大化
私法初次分配最重要的实践价值是使个体获得财产权和身份权，其手段是私人自治。私法并不为规划个体生活，而将个体作为自己生活的决策者和仲裁者，它包括了伯林所称的免于他人强迫的消极自由和自我实现的积极自由。自治的私法界限在于将自己和他人均作为目的，故其界限是他人的自治。
充分发挥两种自由需要营造释放个体能量的法律环境。赫斯特在回顾1800—1870年美国经济最活跃时期的法政策时，将个体“创造性能量的释放”提炼为彼时的主导法律价值。与韦伯和诺斯一样，他认为法律最重要的作用是使私人能在一个合理的、可预测结果的框架内规划未来，在行动中培养勇气和能量，社会衡量个体经济成就的标准应是其自我努力，而非其实际达致的财富目标。为实现个体的物质成就，法律应扩大私人的选择范围，尽量减少各种限制力量；私法的任务在于保护产权，确保有效合同的履行，鼓励依赖他人。这种法政策促进了经济迅猛发展，也是私法对初次分配最大的贡献。要做大经济蛋糕，增加社会财富，我国私法应重点关注如下三个问题。
1.扶助企业家
在现代社会，每个私法主体都是独立的经济主体。自工业革命以降，企业家成为推动经济发展的核心力量。熊彼特将“创造性破坏”视为经济发展的引擎，即不断从内部革新经济结构，通过新的商品、生产方法、市场、原料和组织方式及其组合实现产业突变，在这一过程中，企业家不可或缺，法律应予扶助。在此，私法至少应发挥两种功能——确保创业者保留创业所得利益和降低创业失败的成本。
现代私法主要通过两个相关制度降低创业失败的成本。一是有限责任和资产分割。基于矫正正义，无限责任是初次分配的自然规则，而公司股东在其创业失败时，实质上仅以其出资额为限承担有限责任，故为法律赋予股东的一种特权。晚近的资产分割理论从公司财产独立性出发，主张消极资产分割系降低公司股东经济风险的有限责任；积极资产分割则避免了股东的债权人向公司求偿，使公司得以持续、稳定经营。正因为资产分割赋予了股东承担经济上的有限责任特权，必然危及公司债权人的利益，其创始人甚至建议股东应对公司的法定债务承担无限责任。二是破产重整。现代破产法的主要目的不再是遏制债务人的欺诈行为，而是避免债务人因创业失败导致人生沦陷，使其还有机会东山再起。
近年来，习近平总书记就大力支持民营企业发展壮大、弘扬企业家精神发表一系列重要讲话。我国私法积极回应了扶助企业家的现实，如降低公司设定门槛等。自然人以低成本方式创设公司，既落实了结社权，也为更多自然人提供了创业机会，实现了经济民主。《公司法》修改宜进一步扩大公司设立自由，设置更多元的公司形态，如合同公司、社会企业等，同时避免将债权人保护与最低法定注册资本金挂钩。
2.坚持竞争中性原则
我国私法初次分配必须落实《宪法》第6条有关社会主义经济制度的规定，体现社会主义特征。一方面要坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，另一方面要坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。有关国家所有权、集体所有权的私法规定彰显了社会主义公有制；而商事主体法和合同法等，则体现了发展多种所有制经济和按劳分配为主的精神。可见，私法的社会主义特征与其抽象性、中立性色彩并不矛盾，但若处理不当，确实会出现激烈冲突，最明显的就是竞争中性原则的实现程度。
历史和现实经验表明，财产权是获得自由的工具、社会繁荣的稳定基础，也是个体能量释放的主要领域。《民法典》第113条和第207条不再区分所有制类型，平等保护财产权，突破了传统社会主义法律的窠臼。此外，我国私法的最大贡献是不断从管制密林中扩张市场的范围，但它无法排除市场准入限制等违反竞争中性的公法管制，唯有公法私法协力、政府与市场合作才能实现竞争中立。针对我国市场经济发展人为设置重重不平等的沉疴痼疾，《关于促进中小企业健康发展的指导意见》和《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》要求贯彻竞争中性原则，落实公平竞争制度，可谓及时且重要。尤其是在现代社会中，政府通过行政许可创设的“新财产”已成为最重要的资源，对这种公法创设的财产更应贯彻竞争中性原则，使私主体真正享有宪法和私法均承认的平等权。
3.促进生产要素的流动
市场经济的发展是生产要素不断扩大并被商品化的过程，生产要素自由流动也是市场经济的重要前提，而通过法律促进其流动最为简便可行。《民法典》体现了扩大财产类型、将生产要素尽可能市场化的努力，如第127条将数据、网络虚拟财产纳入法律保护，第340条等创设了土地经营权。然而，农村土地权利权能残缺、流动性差的痼疾依然没有彻底根除。要落实《中共中央 国务院关于实施乡村振兴战略的意见》有关“新型工农城乡关系”的要求，应进一步促进农村地权的流动，毕竟固定资产向流动资本的转化是经济发展水平的重要衡量标准。
03
私法中的再分配
（一）再分配的私法界定
经济学上的再分配是指政府强制、无偿从社会和市场汲取税收等资源，用于促进私主体实质平等、提升社会整体福祉等公益事业。它主要诉诸财税法等公法。公法与私法再分配的最大差异是：前者发生在个体与国家之间，后者发生在平等的私主体之间，这决定了私法再分配规则只能改变法律先前分配的权利义务内容，包括强制克减、移转或消灭权利，或增设新义务。如在侵权责任领域，从结果责任转向过错责任的规则变化是再分配，从过错责任转向危险责任亦同。
私法再分配规则界定的最重要参照系是初次分配。初次分配包括静态和动态两种，再分配改变的是后者。在长时段的流变中，私权神圣、契约自由和自己责任的私法三原则，可作为初次分配的元理念，与之背离的规则均可认定为再分配规则。当然，私法也存在“旧瓶装新酒”现象，如同样尊奉契约自由，但只要不再将自由理解为先验自由，而理解为经验自由，立法者就必然关注当事人的强弱差序，重视实质契约自由，从而在契约自由框架下基于契约正义实现再分配。此时即需依据契约自由的原初意义认定再分配规则。
私法再分配最终源于立法者通过私法塑造社会的构想，其实质是与私法中立对立的工具主义。最有名的学术案例，当推美国独立战争后七八十年间的私法变迁。彼时，美国法院为配合发展经济的国家目标，精巧运用各种司法技术，改变了诸多源于静态农业社会的英国普通法规则，顺应了降低经济发展成本的现实需要。悖谬的是，在实现促进经济发展的目标后，法院开始强调私法形式主义，要求私法保持对政治和经济中立。
（二）私法再分配的正当性
在霍维茨的美国法律史作品发表之前，学术界很少关注私法的再分配功能，有关再分配的争议主要见于政治哲学和经济学。之后，法学界逐渐关注私法的再分配功能。反对私法再分配的主要理由如下。
1.过分侵害自由。个体本可以根据自己的偏好、欲望和需求从事民事活动，形成“自由—平等—财产”三位一体的分配结构。再分配必然在经济领域产生政治权力，尤其是财产分配权将使个体依赖权力。故哈耶克认为，私法不应存在再分配，而只应为匿名主体提供规则，它们并不体现立法者预先帮扶特定人的目的。据此，私法之所以是私法，恰好是因为它不依赖任何公共政策，针对特定人的再分配是政府的责任，应通过公法实现。
2.滋生利益集团的游说行为。私法正义是双边正义，私法中的国家也是受经济理性支配的国家，而非追求公益事业的国家，应对私人领域的分配保持中立。私法再分配的唯一道德理由是缩小财富差距，帮助有正当需求但又无法自我满足的群体。但这将鼓励利益集团（如建筑商）游说立法者改变固有规则，以增加其社会资源分配份额。这就使私法再分配往往有利于强势群体，而非那些真正有需要的人，完全背离了再分配的本意。
3.再分配效果欠佳。与公法再分配相比，私法再分配范围更窄，且随机性更强。弱势群体未参与相应的民事活动时，将无法从再分配中收益，故私法对弱势群体的帮扶不如公法精准。且任何再分配都会扭曲激励，如减少预防措施等，反而可能恶化弱势群体的地位。私法再分配甚至还不如其他社会化损益配置方式，如在侵权领域中，分摊损失就不如社会保险。
4.导致法律体系紊乱。私法再分配有损特定法律关系中的一方利益，实质是令其承担了本应由国家承担的人权保障义务，这将使国家的宪法义务误植于私法领域，忽视公法和私法的区隔。这与反对宪法在私法领域适用的理由如出一辙。
上述观点的共同错误在于忽视了现在社会再分配的不可避免性。若国家必然要再分配，问题就成为如何区隔公法和私法的再分配，使两者兴利除弊。现代私法确实承担了再分配功能，且应承担这种功能，其正当性基础如下。
1.缓和私人自治的负面效果。私人自治将导致两大社会问题：一是个体的能力差异导致自治的实现结果迥异，甚至导致弱肉强食的社会达尔文主义盛行，挑战作为社会底限的公平；二是自治以机会平等为基础，难以消除个体因道德运气，即因无法控制的因素造成某种负面结果，但还必须接受相同的道德评价，承担相应的私法效果。可见，自治虽为私法核心价值，也应适度容让其他价值尤其是宪法的客观价值秩序协调，再分配最为重要的功能恰在于矫正私法自治的不良后果。
2.更能实现福利增进。公法再分配由国家直接面对个体，私法再分配发生在私主体之间，这决定了后者在很多情形都更有效。
一是纾解受损方的愤懑。公法再分配基于国家权力强迫权利人移转权利，且权利人并不知晓其财产的未来用途以及受惠主体，这不仅可能扭曲财富激励，还可能遭到抵抗。私法再分配规则是市场交易、社会活动和家庭生活的背景规则，双方通常都有从事相应私法活动的选择权，若不愿接受再分配，自然有拒绝权；即使受损方不得已选择了私法活动，其意志所受的强制程度也不如税收和征收等公法再分配。
二是凸显对受惠方人格的尊重。首先，公法再分配通过挑选特定受益人，使其直接获得福利救济，私主体之间缺乏互动，这有损受惠方的人格尊严。私法再分配规则通过私主体互动，可形成合作、平等、公平等观念，实现自决、自尊、和谐等价值，建构良性社会关系。其次，在公法再分配中，国家和个体的角色不可能互换，而私法当事人角色完全可能互换，如买方与卖方、行为人与受害人等。最后，私法再分配规则并非以穷富为唯一分配标准，而是基于特定场景中的强弱对比，比如缔约时的信息拥有量等，无损受惠方的人格尊严。
三是更能满足受惠方的实际需求。公法再分配通常向特定对象分配现金或代金券，满足受惠方的物质需求，但在特定情形，支付金钱无法满足私主体的具体需求，如获得某些寄托了特定情感的甚至与人格勾连的财产（房屋等）， 私法对房屋租赁当事人权利义务再分配规则，更能保障这种需求。
3.更便于推行国家权力。国家权力与初次分配适用的自然规则不同，私法再分配是国家有意推动的产物。但在这一过程中，权力并非自上而下强制实施，而是仰赖于平等主体的互动。这可谓基本权利在私域的一种独特实现方式。意味着国家通过私法进行再分配的权力并非凌驾于社会之上（over the society），而是通过渗透到社会（through the society），由私主体的互动实现了权力运行目的，有助于减少权力直接运行中的阻力。
综上，公法和私法再分配的主体、运行方式和路径都存在重要差异，两者应并行不悖。《民法典》也体现了这种思路，如第494条规定的强制缔约义务和第32条等规定的国家兜底监护义务，就混合了两种分配方式，尤其是前者显然将合同作为实现公法目的的法律工具。
（三）私法再分配规则的适用
私法再分配的目标是均衡私主体的利益，以实现实质公平（如合同、家庭领域），鼓励、限制某类社会活动（如侵权领域）或增进财产使用（如物权领域）等，以下择要例证其适用领域。
1.人法领域
人法领域最典型的再分配规则，当属家庭成员从不平等到平等法律地位的分配。家庭成员天生就存在各种不平等，近代以来，法律对家庭的强力介入深刻改变了这种格局。但之后，除家庭暴力等特殊情形外，国家对家庭的生活方式和其他安排保持中立。
然而，私法若只是简单宣称家庭成员平等，并不能改变家庭成员之间强弱对比，故还需通过再分配规则促进实质平等。夫妻财产制堪称代表。对此，家庭法存在共同财产制和分别财产制两种旗鼓相当的模式。若认为婚姻建构了夫妻的经济合作关系，则夫妻均对家庭财产作了虽不相同但同样重要的贡献，共同财产制将更为可取。它“以家庭命运共同体伦理性为依归”，赋予双方在婚姻关系成立时即对婚姻财产享有平等权利，可以培养权利、责任和分享的观念。在离婚时，只要充分权衡双方对家庭的贡献等因素，即可实现双方财产均衡，配偶可获得其应有财产，无需请求对方支付扶养费；在一方死亡时，也无需依赖特留份或必留份规则解决对方的生计问题。相反，分别所有模式不利于形成休戚与共、福祸相依的共同体观念，在离婚时，法律只能通过支付扶养费的方式帮助经济弱势方，这与公法再分配相同，可能使接受方产生羞辱感和失败感。
2.物法领域
（1）物权法域。物权领域的再分配首推征收征用规则，但其性质应为公法再分配。其他重要的再分配规则主要包括：一是所有权的社会义务，包括相邻关系、善意取得、按份共有人的优先购买权等。介于征用、相邻关系和地役权之间的公共地役权也构成再分配。二是所有权的特殊法定取得方式。如善意取得和基于添附的取得，其法效是权利人丧失物权，获得效力大为弱化的债权。进一步看，权利外观制度都有再分配效果，其实质均为维护交易安全、促进交易的公益，使真实权利人丧失权利或丧失承担义务。三是对物权转让的限制，即禁止通过某些交易改变权利现状（如部分农村地权），以固定资源的初次分配。这可谓消极再分配。
（2）合同法域。合同法域的再分配首推对契约自由的限制，提升意志自由的质量。限制既源于私法内部，也源于公法管制，尤其是后者，更使合同法具有跨法域的再分配功能。
合同法领域的典型再分配规范包括：一是缔约时的法定信息披露义务。当事人是否缔约和合同内容往往是信息不对称的结果，故改变信息优势的合同法规则具有再分配功能。二是对合同内容的法定限制或补充，如免责条款、附随义务等规定。三是效率违约和任意解除权。两者均以整体社会福利为基础，在其成为法定权利时，其再分配功能至为明显。四是违约损害赔偿。若合同法承认惩罚性赔偿，自然就具有再分配功能。五是法定优先权。如为保障房屋承租人的生存利益而配置的法定优先购买权、优先承租权等。
（3）侵权责任法域。侵权责任法必须权衡权益保障和行动自由，这决定了它比合同法更具有塑造社会的功能。在非故意侵权行为成为现代侵权责任的重点时，对过失的认定及危险责任的配置、损害赔偿的范围都可能具有再分配功能。
侵权责任的目标是使受害人回到受损之前的法律地位，看似初次分配，但赔偿规则依然可能产生再分配效果，兹以两例说明。一是人身损害部分项目的赔偿标准。若收入损失、残疾赔偿金等与身份、职业等决定财产获取能力的因素挂钩，会复制和强化经济不平等。在“电车难题”中，司机的功利选择必然是让车撞向最弱势的群体，推而广之，弱势群体更容易成为受害人，在现实中也确实如此。最高人民法院最近修改了残疾赔偿金、死亡赔偿金等赔偿项目的计算标准，统一按城镇居民计算，无疑重构了分配规则。二是惩罚性赔偿。它兼具公法和私法性质，具有强烈的再分配色彩，虽其适用条件苛刻，但也遭遇了合宪性争议。
过失是一般侵权责任成立的核心要件之一，法经济学多以汉德公式为认定过失及优化行为人注意水平的标准。它在两方面具有再分配功能。一是行为人因预防成本过高而放弃预防时，可豁免侵权责任，这势必增加其活动频率和数量，从而导致更多损害。二是造成潜在受害人之间的不平等。如某精炼厂为预防爆炸支出80万元，可将爆炸概率减少到1%，在经济发达地区设立时，可能造成1000万元的损害，在欠发达地区设立时，可能造成100万元的损害，则该厂必然在后者设立，以逃避侵权责任，这就使环境权益保护水平存在巨大差异。又如公平责任的适用虽具有补充性，但其本身就具有再分配功能。
（4）其他私法领域。其他私法领域也有诸多再分配规则，如知识产权赋权、海商法中的各种法定优先权等。与所有权不同，知识产权的赋权需权衡作者的精神利益和财产利益、人的自由和解放等公共利益，具有鲜明的分配正义色彩。
04
私法中的第2.5次分配
（一）私法第2.5次分配的界定
第三次分配是因主体自愿、无偿让渡其权利或提供服务形成的分配。这既发生在个体与不特定的他人之间（如公益捐赠），也发生在特定主体之间。权利人的行为虽可能存在经济功利考量，但其精神已进入人性升华的伦理境界。第三次分配契合私法内蕴的博爱理念，但作为自愿、无偿的道德分配，它超越了所有法律范畴；私法也无法直接作出第三次分配，最多只能通过非营利法人、赠与等制度和规则为其提供便利。
然而，私法存在介于再分配与第三次分配之间的分配形态，本文称为“第2.5次分配”。它基于私法强制性规范产生，其法效更接近于公法上的再分配：受害人被迫牺牲了自己的权益，又不能获得赔偿或补偿。这背离了权益保障和私人自治的私法基本承诺，故颇值得关注。
（二）私法第2.5次分配的类型
私法中的第2.5次分配是基于情境正义作出的特殊分配，责任承担和利益分配更能准确表达其类型。这些类型既源于立法，也可能源于普遍的私法实践。
1.责任承担型
（1）牺牲责任（Aufopferungshaftung）及其扩张。牺牲责任是为实现公益或为保全价值排序更高、更重要的私益而牺牲较低或较小的利益，由权益人承担的一种特别责任，是基于比例原则的权衡结果。它见于公法和私法，前者如征收征用，后者如相邻关系、紧急避险，司法实践还承认了法律未规定的牺牲责任。其法律构造的特殊性在于：一是加害人虽损害了他人合法权益，但法律排除了其违法性；二是受害人不享有排除妨害、消除危险等防御请求权。
按照受害人牺牲的程度，牺牲责任可分为两个层次：一是受害人获得全部赔偿。它对权益保护强制采用“卡梅框架”中的责任规则：受害人虽必须容忍其权益被强制移转，但可获得全部赔偿，如征收。在实践中，司法征收的核心要件公共利益被扩张到包括发展经济时，可能出现第2.5次分配。尽管征收赔偿使被征收人的损失被社会化，淡化了征收的再分配效果，然而法律对损失的严格限定使被征收人难以得到完全赔偿，如被征收人对财产具有特殊情感时，势必遭受特别牺牲。此外，在公法限制财产的用途和使用方式时，通常只有财产价值因此遭受重大损失时才能获得赔偿，权利人也自行承担了部分损失。二是受害人仅获得部分赔偿。如在不可称量物致损时，受害人只有在其损害超出社会可容许的范围时，才能获得赔偿。
（2）营利法人社会责任的泛化。营利法人社会责任的基础在于：公司享有个体不享有的权利甚至特权，且从社会汲取资源。早在20世纪30年代，学术界就充分认识到驯服公司权力对民主社会的必要性。大公司不仅是具有控制市场力量的经济实体，也是主要的社会机构，不仅掌握经济权力，还掌握社会和政治权力，如米尔斯将公司与国家和军队并列，作为现代社会的三大权力来源之一。
公司社会责任的内容无法预先确定，只能在个案中由法院在公司实现股东利益最大化和公众利益最大化两种冲突的目标之间权衡。法院可能要求公司应在特别情形提升社会福祉，这意味着公司将被迫牺牲自己来成就公益。如公司董事、高管为实现合理的公益，作出明显违背商业判断规则行为时，承担社会责任往往是其成功免责的抗辩事由。在Shlensky v. Wrigley案中，少数股东因公司董事一直拒绝在公司球场安装灯具并安排夜间棒球比赛，对其提起派生诉讼，被告的抗辩理由是，虽然延时开业并不构成妨害，但不延时能更好维护周围街区环境，法院认可了这一抗辩。我国的社会主义性质决定了国有企业和上市公司等应尽可能在就业、消费者福利等领域承担更多社会责任。
（3）侵权责任的膨胀。侵权责任作为法定责任，其构成要件相当明晰，但在社会变迁使受害人救济成为侵权责任的主旋律时，其实践配置往往会偏离构成要件，尤以“深口袋”规则为甚。在侵权行为人无法确定或无力赔偿时，为救济受害人，美国法院曾适用这一规则，让行为人以外的有资力的相关主体承担责任。尤为突出的是20世纪90年代出现的药品创新者责任：受害人因服用仿制药受损，但因生产商无力承担责任，遂起诉创新者承担责任。从2008年开始，一些法院认定，创新者即使在停产该药后，也要承担责任。2014年后，创新者责任才逐渐被废除。创新者对他人的侵权行为承担责任突破了底限正义，遑论对侵权责任双重任务的调适。
2.利益分配型
经济学意义上的外部性包括正负两种，它们均影响社会福利。法律需对其内部化，否则负外部性将导致侵权行为过度频繁，正外部性将导致有益活动供应不足。私法不乏解决负外部性的规则，如侵权责任法等。但私法很少关注正外部性，如因开发商的开发导致某地房产价格飙升，受益人并不因其获得了增值收益而承担返还责任，有学者将其称为“消极责任”。与此相关的是强迫得利，其实质是在受益人不愿得利时，为节约社会资源，使其承担不当得利责任。
私法隐含的2.5次分配由立法者或裁判者决定，无视受害人的能动性，很容易被滥用，但也因其“公正”外观具有强烈吸引力。以基于个体信息形成的数据赋权为例，一种激进的观点认为，对数据企业赋权将使隐私丧失、经济蜕化、社会不公、价值腐蚀，故对数据应采用与自然资源相同的公共信托规则，由国家以信托形式为公众代持和管理。这种观点无疑将产生强迫分配的效果，窒碍数据产业发展。
05
私法分配层次的统合基础
（一）私法分配层次的理论统合
前文分析表明，私法规则和实践均直接或间接与分配层次有关，因此必然引发的理论问题是：可否以同一基础统合不同的分配层次，统一评价私法规则的内容？
正义是社会制度的首要美德，而私法规则的实质是在国家、市场、市场以外的社会领域、家庭和个体之间分配资源，而正义的核心是社会应得，故可用正义统合。私法理论长期借用亚里士多德的正义观，将正义分为分配正义和矫正正义，但很少提及前者，只是在侵权责任领域谈及后者。在亚氏的理论中，正义作为一种美德，是指向他人的，它以两个主体及其拥有的两种资源之间的比例关系为判断基准。分配正义按照预先确定的标准，分配荣誉、金钱和财富，矫正正义则对主体交往过程中出于自愿或非自愿的资源不公变动进行校正。将正义作为一种数学运算，是亚氏正义论最大的特色，也使其契合以双方关系为模型的私法。私法理论很少提及分配正义，故在统合私法的各分配层次时，还需要分析两种正义的私法关联。学术界对此有三种观点。
一是区分说。其基础是分配正义与矫正正义存在两大差异：前者在整个社会范围内分配，后者仅在特定关系人之间分配；前者以个体能力、贡献等因素分配，个体差异影响分配，后者忽视个体差异，按照统一规则分配。因此，“正义的两个形式不能够统一成一个更广泛的形式”，任何法律关系都不能同时适用两种正义。
二是统一说。其出发点是将资源和负担同时纳入分配正义。如菲尼斯关于分配正义的资源清单就包括各种负担，矫正正义以分配正义为基础，并非一种独特的正义形式，不过是后者的应用实例，两者区分的目的只是为了有序思考问题。
三是混合说。其逻辑是两种正义都同时考量利益与责任，如侵权责任是被告的负担，同时是原告资源和利益，正义要求同时分配利益和责任，故两者必须同时考量。
传统上，分配正义主要适用于国家与个体之间的公法关系，现代私法的分配标准虽日趋多元，但分配正义也可统合私法各分配层次中的正义类型。理由是：
其一，私法规则解决的无非是两方面的问题：权利、利益分配及对应的损失承担和风险负担，其实质是在当事人之间进行分配。矫正正义是为了维持分配正义的现状，无非是分配正义的反面。前者的目的是确保基于分配正义获得的资源在人际互动中得到尊重，同样体现的是基于正义的应得理念。亚氏意义上的矫正正义其实是分配正义在资源变动中的应用，是动态的或变体的分配正义。可见，将分配正义作为矫正正义的对立面，不仅不当限缩了分配正义的适用范围，也撕裂了私法的内在体系。
其二，若机械适用亚氏的正义观，将产生两个问题：一是无法解释双方通过合同产生的资源变动，除非增设交换正义为第三种正义形态，但交换正义也很难解释诸多私法规则。如采亚氏的数量比例说，交易前后双方的资源应成比例，合同价格就应受严格控制，这明显背离了契约自由理念。二是矫正正义的目的是使当事方恢复到其资源不公变更之前的利益状态，这难以解释何以违约损害赔偿的是期待利益而不是信赖利益。矫正正义更无法解释惩罚性赔偿。
其三，就私法分配层次而言，初次分配在市场、家庭和社会活动中展开，并在资源发生不当变动时，维持初次分配的效力。私法的其他分配层次通过互动规则，对资源作出有利于特定角色的分配。但无论何种私法规则，都应经受正义的审查和评价。虽然私法实践的重点并非初始分配而是矫正资源的不公变动，但是矫正的前提必然是假定初始分配是合法的、正当的。
（二）私法分配正义的运用
在将分配正义作为全部私法最终和最高价值时，首先需要确定权益分配的正义标准，具体为：（1）出身，适用于取得人格权和亲权等身份权；（2）劳动，既适用于因先占取得既有财产，也适用于被创设的物和知识产权的取得；（3）他人的同意，适用于基于合意的财产取得。损失和风险的分配主要适用于初次分配后的资源变动，其目的是通过将包括人格权在内的所有资源财产化，矫正各种不公损益变动。
然而，私法领域存在相互抵牾的不同价值，私法的任何分配层次都在正义理念的统辖下，纳入了各种价值的考量，而不可能单以前述的客观标准为限。因私法中的价值冲突无法通过简单的排序方式得以消弭，若借用最为抽象的“正义”理念，私法可使各分配层次都兼容不同的价值，使其相互碰撞，以确定规则的具体内容。因私法正义以私人自治为出发点，彰显实质正义的规则往往具有再分配色彩。但即便私法的初次分配，也与经济学意义上的初次分配不同，前者既依赖效率（如在市场领域）又考量公正（如在家庭领域）。其他分配层次同样兼顾效率（如善意取得）和公正（如对格式条款的规制）等价值。分配正义考量私法关系中当事人利益对立特征，当事人角色的互换性越强，再分配的空间就越大；反之则反。当然，分配正义的引入也将呈现不同场景的具体正义，从而使私法的分配层次难以区分，甚或消除私法的分配层次。一旦分配正义作为私法的基础价值，私法中的动态体系也就呼之欲出，这可谓私法分配正义在私法中最为重要的运用。
私法分配正义理念要求私法理论和实务以正义综合考量各价值，这无疑有助于提升私法的内在体系的融贯性。兹以数据资产赋权为例说明。
目前，数据资产已被视为最为重要的生产要素，但对基于个人信息产生的非公共数据资产，是否以及如何对其赋权，一直众说纷纭。从分配正义确定的标准出发，第一步是考虑数据资产形成过程中的贡献者，以确定权益主体。首先，个人作为数据提供者，是数据得以产生的源泉，基于朴素的道德直觉，个人也应对数据资产享有权益，更遑论个人信息攸关人格尊严。其次，企业因投入资源开发软件，同时因个人用户的许可取得了个人信息并将其转化为数据资产，自然应取得其上的权益，尽管这种权益无法纳入现有任何一种财产权类型，而是一种新型财产权。第二步是确定权利冲突规则，其实质也是在不同主体之间分配资源。如企业在对数据进行去标识化、脱敏等处理之前，个人信息权对企业数据权益的排他性形成刚性限制；在企业进行前述处理之后，数据内容已与个体脱钩时，企业可基于劳动取得原理获得排他性很强的数据权益。这种分配方案既体现了基于出生取得人格权和基于劳动取得财产的传统标准，也尊重了发展数据产业的时代要求。
结束语：私法有多“私”
私法的中立性很容易让人产生私法在国家之外的错觉，认为私法唯一关心的是维护自然权利，通过赋予主体足够的自由空间，似乎私法自我运行即可实现精神进步、社会发展、家庭和谐和人格圆满等理想。但私法秩序并非自然形成，而是国家介入的结果。这里以波兰尼和诺斯有关市场和法律关系的争议予以说明。前者认为，工业革命产生了自我调节的市场经济，先进的机器一旦投入市场，就必然产生统一的大市场。后者认为，这种市场是以确保产权、降低交易费用的法律保障为前提的，工业革命的技术变革是法律安排的结果。本文的分析表明，私法的分配层次都离不开国家：如果没有法律提供的有限责任等减少社会成本、遏制机会主义的机制，自然状态下的社会即使和平有序，也难以实现繁荣和进步的目标，家庭的自然秩序也很难以平等为基调。
历史经验表明，私法是重塑社会的有效工具，在管制日益繁密的现代社会，私人/公共、自然/政治、公法/私法的区隔更趋模糊。有学者甚至认为，因为国家决定了当事人自由的数量和质量，合同法应被视为公法，侵权法也是“伪装的公法”。实际上，即使私法承担再多的分配目标，它也与公法分配的理念、功能和路径存在根本差异。而且，初次分配规则之外的私法分配规则会逐渐被视为自然规则，此时，它们就被转换为初次分配规则，私法依然保持了中立性。在这个意义上，私法规则从“初次分配—再分配—初次分配”的转变，是私法发展的一个重要脉络。
（本文注释内容略）
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