以下文章来源于政治与法律编辑部 ，作者刘树德
“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——以社会主义核心价值观的法源定位为中心
作者：刘树德，湘潭大学法学院教授、博士生导师、最高人民法院审管办副主任。
来源：《政治与法律》2023年第8期“争鸣园地”栏目。为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。
摘 要
社会主义核心价值观经由立法机关立法以及最高司法机关制定文件进入法规范性文件之后，必然存在司法如何对其加以运用的问题。立足“正式法律渊源—非正式法律渊源”与“效力渊源—认知渊源”的法源划分，可对核心价值观的“法源之争”进行类型化分析。未入法的社会主义核心价值观属于非正式渊源，入法后呈现为立法目的或者法律原则的属于正式渊源和认知渊源，入法后呈现为法律规则的属于正式渊源和效力渊源。进而未入法的社会主义核心价值观可作为裁判理由，入法后呈现为立法目的或者法律原则的社会主义核心价值观可作为裁判依据（欠缺法律规则时）或裁判理由（不欠缺法律规则时），入法后呈现为法律规则的可作为裁判依据。
关键词：社会主义核心价值观；法源；裁判依据；裁判理由
目 次
一、“社会主义核心价值观”的“法源之争”
二、“社会主义核心价值观”的法源属性定位：两种“类型化”
三、“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——基于“效力渊源/认知渊源”的划分
结 语
社会主义核心价值观是近年来政法领域和政法法学中的高频词。尤其是在入宪入法入规之后，理论界和学术界立足司法环节就其法源性质、类型、定位等问题给予了广泛的关注，并存在分歧。本文立足“正式法律渊源—非正式法律渊源”与“效力渊源—认知渊源”的法源划分，重点对核心价值观的“法源之争”相关问题进行延伸思考，进而对社会主义核心价值观在个案裁判中的裁判依据抑或裁判理由的具体定位作出类型化的分析阐述，从学术层面和实务层面对相关问题进行深化研究。
一、“社会主义核心价值观”的“法源之争”
所谓核心价值，按照学者的观点，是指“一个国家或者社会中处于主导地位和起支配作用的公共价值”。“社会主义核心价值观”是社会主义核心价值体系的内核。从规范性文件文本来看，“社会主义核心价值观”大致被规定在下列三类情形之中。
一是党中央印发的文件，具体包括：（1）2013年12月，中央印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》。（2）2016年底中央印发《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》。（3）2017年10月18日，党的十九大报告中提出“培育和践行社会主义核心价值观”。（4）2018年5月，中央印发《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》。（5）2019年10月31日，十九届四中全会报告《关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》。（6）2020年12月7日中央印发《法治社会建设实施纲要（2020-2025）》。（7）2022年10月16日，党的二十大报告提出，“广泛践行社会主义核心价值观”，等等。
二是国家制定的宪法或者法律，具体包括：（1）2018年3月11日“国家倡导社会主义核心价值观”写入《宪法》第24条第2款，这为核心价值观的法源定位提供了根本法依据。（2）2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第1条作出原则性规定，“弘扬社会主义核心价值观”，与此同时，《民法典》的若干条款规定分别涉及某一个或某几个特定的核心价值，例如，第184条之规定涉及“友善”，第185条之规定涉及“爱国”“富强”“文明”“法治”；第278条之规定涉及“民主”；第1043条之规定，涉及“文明”“和谐”，等等。
三是司法机关制发的文件，具体包括：（1）2015年10月12日最高人民法院印发《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》，将“富强、民主、文明、和谐”归入价值目标，“自由、平等、公正、法治”归入价值取向，“爱国、敬业、诚信、友善”归入价值准则。（2）2018年5月11日最高人民法院印发《关于加强“红色经典”和英雄烈士合法权益司法保护弘扬社会主义核心价值观的通知》。（3）2018年9月18日最高人民法院印发《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》。（4）2021年1月19日最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称：《释法说理意见》）强调“政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，立足时代、国情、文化，综合考量法、理、情等因素，加强社会主义核心价值观的导向作用，不断提升司法裁判的法律认同、社会认同和情理认同”，等等。
从司法视域来看，“社会主义核心价值观”进入国家立法机关和司法机关制定的法规范性文件，尤其是《民法典》等诸多法律在立法目的条款对其予以明确规定及《释法说理意见》的出台，促进了实务界和理论界对“社会主义核心价值观”是否属于法源以及属于何种类型法源的争论（“法源之争”）。此处重点结合以下三种有代表性的观点（见表1）来加以论述：第一种观点认为，无论在宪法层面还是在普通法律层面，社会主义核心价值观都属于宪法和法律的基本目的或者基本原则，在整个法规范的体系构成中作为正式的法律渊源发挥作用；第二种观点认为，在“社会主义核心价值观”入宪入法之后，可以作为司法裁判依据使用；第三种观点认为，应区分三种情形来看待一般社会道德的法源地位：一是某种道德如果被法律规范吸纳，并符合司法适用的明确性，便可认定其为正式法源；二是某种道德虽被法律规范吸纳，但并不符合司法适用的明确性，其属于认知法源；三是前述情形之外的其他类型道德规范，有别于法律规范，其中个别的可以作为个案的裁判理由。
表1 社会主义核心价值观“法源之争”代表观点对比表
显然，前述“法源之争”无疑与“裁判依据”和“裁判理由”这对范畴的辨析与界定紧密相关。其中，双方的争点主要表现在以下几点：一是“社会主义核心价值观”应否先作类型化区分，然后再研判其各自的法源属性；二是应以何种类型划分为基准来探讨“社会主义核心价值观”的法源属性；三是如何把握区分“裁判依据”与“裁判理由”的关键点。
二、“社会主义核心价值观”的法源属性定位：两种“类型化”
从前述“法源之争”来看，双方的争论在某种程度上与各自未能就下列两种类型化达成共识有关：一是“社会主义核心价值观”入宪入法后，是否应进一步对“社会主义核心价值观”予以类型化，进而再讨论其各自的法源属性（以下表述为“问题I”）？二是基于法源的何种类型划分来讨论“社会主义核心价值观”的法源属性（以下表述为“问题II”）？就前者而言，具体又细分为以下两个问题：其一，入宪入法后的“社会主义核心价值观”是当然地取得法律规范的属性，还是同时仍有可能以道德规范的面相存在（以下表述为“问题I-1”）？二是入宪入法后“社会主义核心价值观”仅能被认为是法律原则，还是亦可以同时被认为是法律规则（以下表述为“问题I-2”）？
就问题I-1而言，第一种观点认为社会主义核心价值观是被作为立法目的或者基本原则规定在法律之中，就已属于法律规范，不需再顾及其道德规范属性；第二种观点认为，入法后的社会主义核心价值观既保留道德规范本身的属性，同时亦取得了法律规范属性；第三种观点认为，入法后的社会主义核心价值观既有可能仅属于道德规范，亦有可能已取得法律规范的属性。在笔者看来，第三种观点区分入法后的社会主义核心价值观的具体情形来认定其规范属性更为科学。就问题I-2而言，第一种观点将入法后的社会主义核心价值观作为法律原则对待；第二种观点将入法后的社会主义核心价值观作为法律规则来对待；第三种观点则认为入法后的社会主义核心价值观未必一定属于法律规则，应分情况区别认定。笔者原则上认同第三种观点区别认定的做法。此点从《民法典》的如下规定亦可得到印证。《民法典》第1条规定“弘扬社会主义核心价值观”属于目的性规定，既可能将其作为立法目的（存有法律漏洞时，最终扮演裁判依据）来对待，也有可能将其作为“价值宣传型或者精神倡导型”的规定（不属于法律规范）来对待，第1043条之规定间接规定了“文明”“和谐”，亦属于典型的“价值宣传型或者精神倡导型”的规定，而第184条之规定涉及“友善”，第185条之规定涉及“爱国”“富强”“文明”“法治”，第278条之规定涉及“民主”，等等，间接地规定了某一个或者某几个核心价值，属于典型的法律规则。
就问题II而言，第一种观点是立足于正式的法律渊源和非正式的法律渊源的划分；第二种观点是立足于效力渊源和认知渊源的划分；第三种观点则同时立足正式渊源和非正式渊源、效力渊源和认知渊源的划分。法学界基于对法律渊源的不同界定，进而对法律渊源依循不同标准作出多种分类。例如，马克思主义理论研究和建设工程重点教材《法理学》在概述中外“法的渊源”时大致有以下四种说法，即在法的历史渊源、理论渊源、效力渊源、本质渊源的基础上，对“法的渊源”定义为“是指与法的效力相联系的表现形式”，进而将“法的渊源”分类如下：一是成文法，又称制定法，包括宪法、一般规范性法律文件（具体有法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例）、国际法；二是不成文法，又称非制定法，包括习惯法、判例法、惯例（通例）。再如，雷磊教授采取“类型学”的方法将当下中国法理学界关于“法的渊源”的主要学说总结为五种，即“表现形式说”“本质渊源说”“效力渊源说”“内容渊源说”“司法渊源说”，同时将关于“法的渊源”较为典型的分类法归纳为六种，即“正式渊源与非正式渊源”、“主要渊源与次要渊源”、“实质意义上的渊源与形式意义上的渊源”、“直接渊源与间接渊源”、“法定渊源与酌定渊源”、“必须的渊源、应当的渊源和可以的渊源”。随后立足于法理论的层面将“法的渊源”即“法源”界定为“法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的基于规范性或非规范性权威的权威理由”，并提出新的分类法即“效力渊源与认知渊源”。
显然，立足于法律渊源的不同划分，前述三种观点将社会主义核心价值观（笼统地或者类型化地）分别归入了具体的法律渊源类型。此处有必要结合“正式渊源/非正式渊源”和“效力渊源/认知渊源”的具体分类标准加以延伸分析。“正式渊源/非正式渊源”的分类法是国内法理学界最为流行的，源自美国法学家博登海默的名著中的观点。从其观点出发，“正式”与“非正式”的关键区别点在于“权威性”和“明文性”。至于各个国家或者地区依凭何种立法体制、遵循何种立法程序、借助何种载体等来生成、体现与确保“权威性”以及是否需要借助具体文本（即“明文”）来体现法律目的和意义，往往与其立法机构设置、司法体制、法律传统、裁判思维等诸多因素的不同有关。可以说，这些不同因素会导致各国或者地区的正式渊源与非正式渊源的具体类型有异。在我国，大量的法理学教材所列举的正式渊源与非正式渊源的具体类型亦不尽相同，尤其是《中华人民共和国立法法》所明确规定的规范性文件、最高司法机关制定的司法解释以及发布的指导性案例之外的情形归类存有较大分歧。
就社会主义核心价值观而言，类型化地具体分析其属于正式渊源还是非正式渊源的做法无疑是较为科学的。例如，作为一个整体的“社会主义核心价值观”，其被作为立法目的写入《民法典》第1条，只有在民事案件缺乏明确的法律规范可用，且难以适用民事类推以及援引民事习惯，需要借助法律原则和立法目的来进行法律漏洞填补之际，方可成为法官作出裁判结论的最终裁判依据。也就是说，类似于此种作为立法目的加以规定的“社会主义核心价值观”既不会在某一个案中同时运用所有的十二个核心价值，也不会在所有的个案裁判中需要运用某一个核心价值作为裁判依据（在不存在法律漏洞之际）。这样，在存在法律漏洞的个案中，法官援引某法律的立法原意条款来填补法律漏洞，此时含有整体的“社会主义核心价值观”的法条属于正式渊源；在不存在法律漏洞的个案中，法官亦可能运用尚未入法的“社会主义核心价值观”作为裁判理由，此时作为道德规范范畴的“社会主义核心价值观”则属于非正式渊源。再如，《民法典》第4条、第6条、第7条的规定分别蕴含着“平等”“公平”“诚信”的核心价值，属于典型的法律原则条款，在没有明确的法律规则可资适用的个案中，可以作为个案的裁判依据，属于正式渊源。还如，《民法典》第1043条之规定隐含着“文明”“和谐”的核心价值，属于典型的“价值宣传型或者精神倡导型”规定，可以作为个案的裁判理由，属于正式渊源；第184条对实施紧急救助行为责任的规定隐含着“友善”的核心价值，第278条规定隐含着“民主”的核心价值，属于典型的法律规则型规定（属于不完整的法律规范），可以作为个案的裁判依据，属于正式渊源。
“效力渊源/认知渊源”是一种新近出现的分类法。所谓“效力渊源”是指“鉴别裁判依据之法律效力的事实（来源）”；“认知来源”是指“鉴别裁判依据之内容的事实（来源）”。由此可见，区分“效力渊源”与“认知渊源”的关键区别就在于对下列两个问题的把握：其一，什么是“裁判依据”，与之有关联的问题是“裁判依据”与“（狭义的）裁判理由”如何界分？其二，什么是（裁判依据的）“效力”及“内容”？因此，如何看待前述第二种、第三种观点对“社会主义核心价值观”作“效力渊源/认知渊源”的归类，亦必须立足于对这两个问题的回答。
三、“裁判依据”与“裁判理由”的法理再辨——基于“效力渊源/认知渊源”的划分
关于“裁判依据”与“裁判理由”的界分，笔者曾经作过初步研究，大致有如下观点：一是要注意界定“裁判依据”与“裁判理由”的具体语境，因不同的语境而可能对“裁判依据”与“裁判理由”作出不同的界定；二是要注意进一步区分“裁判事实性依据”与“裁判规范性依据”、“裁判事实性理由”与“裁判规范性理由”；三是要注意区分不同论证层次的“裁判依据”与“裁判理由”。此处结合“效力渊源/认知渊源”新划分法对“裁判规范性依据”与“裁判规范性理由”的相关问题继续进行分析。按照雷磊教授的观点，效力渊源是指那些本身使裁判依据（规范命题）具有独立的法律效力的来源，例如，制定法、习惯法和判例法都具有自己独立的效力来源，依法成立的合同不具有独立的法律效力，而需来源于制定法的授权，不能作为独立的法源，不属于效力法源；认知法源是指那些存有裁判依据（规范命题）内容，但需获得法律规范的直接或间接认可，并与法律规范相结合方能作为裁判依据的来源，例如《民法典》第10条规定中的“习惯”、第289条规定中的“当地习惯”、第558条规定中的“交易习惯”以及指导性案例。效力渊源与认知渊源之间是一种不对等的关系，具体体现为以下五个方面：一是效力渊源决定了司法裁判活动的法律性质；二是效力渊源提供了认知渊源的识别依据，确定认知渊源的类型和适用范围；三是效力渊源可以直接限制认知渊源的使用；四是效力渊源可以间接限制认知渊源的使用；五是效力渊源甚至可以规定认知渊源优先于法律条款本身得到适用。
显然，这里有必要指出的是，无论是效力渊源还是认知渊源，并不直接等于“裁判依据（规范命题）”，而只是识别和寻找“裁判依据（规范命题）”内容的来源、载体或者表现形式。也就是说，无论是前述列举的制定法、习惯法、判例法等效力渊源，还是“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“指导性案例”等认知渊源，其中哪些具体条款、习惯、指导性案例含有“裁判依据（规范命题）”，且哪些情形在个案裁判中真的被作为裁判规范性依据运用而不是作为裁判规范性理由运用，均需要结合具体的法律文本、渊源类型、司法惯例与传统等进行具体分析。以作为认知渊源的指导性案例为例，既不能笼统地认为指导性案例不能作为裁判规范性依据，也不能一律肯定指导性案例均能作为裁判规范性依据，而是应结合指导性案例的具体类型及适用的诉讼领域来进行具体分析。根据规则独立属性及强弱来看，指导性案例的裁判要旨大致可以分为创设型、细化型、依附型三大类。所谓创设型裁判要旨意味着其是对既有法律规则漏洞的弥补，进而形成了新的裁判规则，例如最高人民法院指导性案例24号“荣保英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”的“裁判要点”。细化型裁判要旨意味着仅仅对既有法律规则的进一步明确化与具体化，例如指导性案例199号“高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤销仲裁裁决案”的“裁判要点”；依附型裁判要旨意味着对既有法律规则的某种重复或者照应，例如指导性案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”的“裁判要点”。
从诉讼领域来说，因受到诉讼本质与规律、法律解释理念和解释方法的制约，创设型、细化型、依附型裁判要旨各自在刑事审判、民事审判、行政审判中出现的概率往往是有差别的。例如，刑事审判深受罪刑法定原则的影响，填补法律漏洞的方法仅可能在很少的场合（有利于被告人之际）运用，与之相适应，创设型裁判要旨很少在刑事指导性案例中出现，而民事审判中遇到的需要运用法律漏洞填补方法的情形比刑事审判多，与之相适应，创设型裁判要旨在民事指导性案例中出现的概率也会增多。既然创设型、细化型、依附型裁判要旨均蕴含着某一个或者数个法律规则（规范命题），那么，指导性案例（《中华人民共和国人民法院组织法》已经赋予指导性案例法律地位、《关于加强案例指导工作的规定》已经赋予指导性案例应当被参照的效力）均可被归属于认知渊源。但是，只有那些蕴含创设型裁判要旨的指导性案例在民事审判中真的被作为裁判依据运用时，方可被归属于效力渊源。
与前述讨论指导性案例是否可作为“裁判理由/裁判依据”相类似，社会主义核心价值观可否在具体个案裁判中作为“裁判理由/裁判依据”运用，同样要在类型化的基础上作进一步具体分析。具体来说，首先要区分入法的和作为社会一般道德规范的社会主义核心价值观，前者作为法律范畴，后者作为道德范畴。作为道德范畴的社会主义核心价值（观）在司法个案中仅能作为裁判理由，而不能作为裁判依据。其次要区分作为立法目的规定的（例如《民法典》第1条）、作为法律原则规定的（例如《民法典》第4条、第6条）和作为法律规则规定的社会主义核心价值（例如《民法典》第184条、第278条）。无论是作为立法目的还是作为法律原则，社会主义核心价值往往只在没有法律规则可资适用的特定情形中方会作为法律规范出场，即扮演个案裁判依据的角色，而在有法律规则可资适用的情形中，其至多作为裁判理由加以运用。社会主义核心价值若被潜在地规定于具体的法律规则之中，则在司法个案中作为裁判依据的显然是该法律规则，而法律规则所反映或者体现的社会主义核心价值仍只是作为裁判理由而已。再次，要区分不同法部门的社会主义核心价值观，即区分刑事法、民事法、商事法、程序法中的社会主义核心价值观，等等。无论是作为整体的社会主义核心价值观还是作为具体的某一社会主义核心价值，在这些不同部门法之间的作用空间、适用方式等方面均是存有差别的。例如，在刑事审判领域，其均不能作为个案的裁判依据，只能作为个案的裁判理由；在民商事审判领域中，某一特定的社会主义核心价值在个案没有法律规则可资适用的情形下可以作为裁判依据，而在绝大多数案件中，即有法律规则可资适用的情形下，均只作为裁判理由。
正如我国学者所指出的，从法学学科特质来理解，裁判理论存有一个经典区分，即法的发现（Rechtsfindung）与法的证立（RechtsbegrÜndung），此区分同样见于德国法学家赫尔曼·康特洛维茨的相关观点。可以说，从法的证立角度而言，裁判依据与裁判理由具有共性的一面，即均属于证立“裁判结论”的“论据”，同时两者的区别之处在于“裁判依据”中直接含有具独立效力的“规范命题”，而“裁判理由”中不一定含有“规范命题”，即使含有“规范命题”，亦不具有独立效力，即不能独立地作为个案裁判的规范性依据，而必须依赖“裁判依据”中的“规范命题”，并与之共同作为个案裁判的规范性依据。
结 语
社会主义核心价值观经由立法机关立法进入法律文本后，必然存在一个适用的问题。司法作为适用法律的一个重要领域，更是会遇到其可否作为司法个案的裁判依据或者裁判理由、如何具体运用等之类的实践层面问题。立足于法渊源的正式渊源与非正式渊源、效力渊源与认知渊源的划分，未入法的社会主义核心价值观属于非正式渊源，在司法个案中可作为裁判理由。入法后呈现为立法目的或者法律原则的社会主义核心价值观属于正式渊源、认知渊源，当欠缺法律规则时，在个案中可作为裁判依据，当不欠缺法律规则时可作为裁判理由。入法后呈现为法律规则的社会主义核心价值观属于正式渊源、效力渊源，在司法个案中可以作为裁判依据。可以说，立足于不同法源的类型划分及对社会主义核心价值观法源定位的准确把握，法官在个案裁判释法说理中就能更好地将社会主义核心价值观作为裁判依据或者说理依据，进而更好地确保《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》有关裁判依据及裁判辅助论据规定在司法实践中的落实。
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