《知识产权正当性解释》
知识产权正当性解释
(知识产权名著译丛)
[美] 罗伯特·P.莫杰思(Robert P. Merges) 著
金海军 史兆欢 寇海侠 译
ISBN：978-7-100-21934-1
内容简介：
知识产权的正当性何在？这始终是知识产权法学的根本问题，尤其自上世纪中后期以降而日益呈现众说纷纭、莫衷一是的状况。
莫杰思教授毕其数十年在知识产权领域教学研究之功，“十年磨一剑”撰成此书，为知识产权这一在当下最具生命力的财产权，提供了一套复杂而精致的正当性理论。从洛克、康德、休谟，到罗尔斯、诺齐克、沃尔德伦，这些哲学家的那些个性鲜明的学说，诸如劳动理论、个人自由论、正义论、私人财产论，都在本书中得以展开介绍与阐释。其在哲学基础上探讨范围之广泛、阐发之细微，堪称当前在知识产权理论研究之集大成者。对于那些批评知识产权的声音，比如认为知识产权缺乏效率、不公平、理论不够连贯等，莫杰思在本书中也一一予以回应，从而为知识产权提出了有力的辩护。同时，他也提出，应当为知识产权确立适度的法律限制，为之确定界线。莫杰思在知识产权基础理论上倡导多元化，而在制度设计方面则坚持四大“中层原则”：（公共领域）不可移除原则、比例原则、效率原则与尊严原则。
针对当前知识产权领域存在的重大争议或前沿问题，本书运用前述理论与原则，提出了相应的解决思路与对策，本书对于知识产权实务界也是极有启发意义的。
莫杰思在本书中针对有关财产权的三大哲学思想做了一次广泛而深邃的综合探究，以此为知识产权的中层原则提供思想基础；本书可谓这一领域的标志性成果。
——亨利·斯密斯（Henry Smith），哈佛大学法学院教授
在理论基础上，本书所凭借的正是从洛克（财产取得的劳动理论）、康德（个人自由）、罗尔斯（分配正义）发展而来的道义论哲学。莫杰思通过梳理这些思想的历史脉络，不仅就创造性贡献所应当赋予的财产权，而且针对这些权利的边界，都提供了一种道德基础。这是一本令人着迷的书，为人们理解知识产权的正当性提供了一个新的框架。
——丹尼斯·克劳奇（Dennis Crouch），密苏里大学法学院教授
作者中文版序言
在一个人的学术生涯中，写一些学术研究心得，无论是撰文还是著书，再看到它们在同事之间传阅、讨论，或者甚至受到批判，都堪称最为欣快之事。我们平生所作所为，绝大部分注定会很快地湮没无闻。要是我们能有一两桩贡献引起多人的关注，在较长时间内成为学术争议的对象，哪怕只是以某种适度的方式，那么，我们也着实应当引以为幸运了。
这本书在我看来，现在已经迈过这道门槛了。写作本书（就像大家写出自己的作品那样），我最主要还是出于满足自己的好奇心，也是为了推动自己，针对某个感兴趣的主题而作更为深入和清晰的思考。本书遇到了一位称心的编辑——伊丽莎白·诺尔，也找到了一个理想的归宿——哈佛大学出版社。自出版以来，四处都可看到有同事在阅读本书，并且分享他们的感受。有些人则以批评的方式，对本书致以高度的敬意。在伯克利和其他院校，由于本书被列入密集式法律训练当中的必读书目，它也因此成为许多学生的吐槽对象。由此，本书遂形成一股“追随者”（英文称之为“a following”）。
现在，我十分荣幸地为本书中文译本写一篇序言，这既让我感到欣慰，又心怀谦卑。谓之谦卑，是因为在这个项目上，我必须承认，就算自己使出“洪荒之力”也无论如何成功不了。搜肠刮肚，我所知道的中文词汇也无非是一两句诸如“早安”“你好”之类的话。没有我的这些朋友和同事们，特别是贡献至巨的中国人民大学法学院金海军教授，你现在手上的这本书就完全不可能出现。面对每一位跟我交谈的中国学者、律师与政府官员，以及我在伯克利教过的每一个中国学生，我总是在想，他们能够操中英双语——两种如此困难的语言——进行交流与写作，该是如何地努力，又是何等地令人称奇。每念及此，认识到他们之所为竟然是我连做梦都不敢想的事情，不免常常让我谦卑不止。当我想到本书当中包含了那么多复杂的思想、棘手的术语（特别是来自康德的部分术语！）以及晦涩的用语，我真的要向金教授和他的合作伙伴表示敬佩。他们是如何做到的，这一点我永远都不会明白。但事实是，他们做到了，故我将永远心怀感激。
我对这个翻译项目感到欣慰，还有另一个原因。在当下时代，知识产权正成为整个中国的政策发展以及知识界对话的核心，而我这本书也正当其时，可以让更多的人去阅读。只有外国公司才关心知识产权；美国大公司或者美国贸易代表还要到中国宣讲保护原创思想、创作与品牌的重要性，这样的时代已经一去不返了。如此宣讲，现在根本就不需要。中国的发明人、企业家、作者、艺术家、消费类品牌的所有人，他们都明白知识产权的必要性。低成本制造业虽然仍是中国经济的组成部分，但是，将来属于更加技术密集型的、原创的创造性与服务。简单来说，中国经济中的“知识财产内容”正在越来越快地得到提升。这段快速增长与扩张的时期，恰恰就是最好的时刻，让人认识到什么是我们称之为知识产权的这种重要的法定权利的核心。我希望本书能对人们在这方面的学习有所帮助。我相信中国的知识产权法正在朝着某些非常有趣的方向发展，无论在实践还是理论上。例如，我希望当初自己在写作本书时，能够从中国政法大学张南教授的一本书中获益。她的书是“对中国专利制度演变进行的一种儒学分析”（知识产权出版社，2015年）。正如我在本书第一编所言，我相信知识产权法可以根据许多不同的基本哲学而得到正当性解释或者辩护，而张南教授的书就是一个很好的例子，说明了这种来自实践的思想。
在写作这篇序言之际，贸易“紧张”问题正对中美两国关系起主导作用。我们的知识产权研究领域，或许可以提供某些有用的教训。这个领域的核心是：（1）老老实实地承认每个人或者每个公司所作出的贡献；（2）承诺在赢利时给予公平回报；以及（3）发生冲突时，引导到以事实为根据的、文明的和有限制的场所去解决，因为在那里，人们可以意见相左，但不至于过度地难以相处或者性情乖戾。我希望（有时也是我的祈祷）大家能够记住这几条原则。中美两个大国互有悠久而且让人骄傲的传统，各自为了经济发展、自治与尊重而奋斗之时，彼此意见相左实在是不可避免的。但是，那种提高调门式的、具有侵略性的和敌意的冲突，毕竟不是不可避免的。我们都必须记住历史上的那些时刻。也要记得我们对历史承担的义务（这将在我们的子孙后代那里显现出来）。就让本书变成一股小小的绳索，搓到另一根由人民、思想、实践与制度构成的粗大绳子中，而正是这根大绳把我们捆绑在一起，朝着同一个方向不断前进。我们的格言，就应当像运动员在竞技场上的口号那样：我们要拼搏比赛；也始终要公平比赛；但在比赛结束时要握手致意，绝不将冲突带出场外。要是在比赛之后还能聚在一起喝啤酒、吃饺子，那准是非常不错。
再回到序言前面部分所提到的，我还要向本书的译者专门表达谢意。首先是人民大学的金海军教授。他多年以来担任本书的主要译者，也是这个翻译团队的负责人。他从自己日常的法律教学与研究工作中抽出许多时间来从事翻译，更不用说这还会影响他的个人生活。他自己翻译了本书多章，并且对每一章译稿都细加校订。对于他的刻苦工作与这份承诺，我简直无以言表我的感谢。也要感谢史兆欢（承担第5-7章和第10章的初稿翻译）和寇海侠（承担第8-9章的初稿翻译），他们也为此付出辛劳，完成了重要的使命。最后，我要感谢人民大学知识产权学院刘春田院长，为了他对这个项目的支持，也为了他在过去数年当中，领导并且帮助实现了我们之间的诸多合作项目。
罗伯特·P.莫杰思
加利福尼亚州伯克利
译后记
历经六载，本书中文译本终于出版了！
这不禁让人回想起六年前，在加州大学伯克利的校园里初见本书作者莫杰思教授的情形。正是在那时，我们达成君子协定，译者承诺把这本书介绍给中国读者。从此这一路走来，风风雨雨，曲曲折折，现在终于可以划上一个句号了。
01
2012年4月，译者陪同业师刘春田教授远赴美国进行学术交流访问，期间走访了东西海岸的多所大学以及美国专利商标局、联邦巡回上诉法院等机构。整个行程只有十余天，安排得非常紧凑，但是，我们在旧金山的停留时间还是长达四天。因为这里不仅有闻名于世的“硅谷”，其技术、商业模式与法律制度对于中国的发展极具参考意义，而且，地处旧金山湾区的斯坦福大学与加州大学伯克利分校，其知识产权法教学与研究水平，在全美法学院的知识产权法专业排行榜上，一直占据前两名，因此，这里自然值得我们停下来细加观察，多作交流。
4月4日上午，在伯克利法学院毕业生宋海燕、祝凯的介绍与安排下，我们来到加州大学伯克利法律与技术中心，与中心主任莫杰思教授举行会谈。虽然久仰其大名，从研究生阶段就开始用他们主编的经典案例教材《新技术时代的知识产权法》，但这是译者与莫杰思教授的初次见面。他回赠我们的礼物，正是这本于数月前刚刚由哈佛大学出版社出版的著作。在当天的讨论过程中，莫教授不仅解答了译者提出的若干专业问题，而且加赠一本由他合著的《专利法》案例教材，这是另一本更加沉甸甸的如砖头一般的美国法学教科书。他在每人的赠书扉页分别手书题记与签名，那份真诚着实令人感动。在当晚的招待宴会上，可能由于加州红酒的作用，宾主把谈甚欢，也就有了我们之间的一个口头约定：翻译本书。
次日早晨醒来，才叫声苦也！依译者这几年来的经验，若真要着手翻译，恐怕又是一桩苦差事。但君子一言，驷马难追。何况当天中午我们就要离开旧金山，自然也不可能去跟莫教授确认当时聊天的细节。也罢，且等看完此书，再作计较。长途旅行当中，其实是不大适合读这样艰深的理论著作的，但是，翻看本书，其结构就首先吸引了我，再加上在开头的理论部分，列出三位哲学家：洛克、康德、罗尔斯，可谓先声夺人。等到把导论看完，跟刘老师初步交流后，就基本定下了翻译的决心。
02
当年5月，筹备已久的“中美知识产权司法审判研究会”在人民大学举行。莫杰思教授亦应约来北京参加大会，并作主题发言。5月29日晚，莫教授在明德法学楼601会议室作了一场主题为“知识产权与经济发展”的讲座。莫教授在讲座开始时提议，对于在提问环节中提出最佳问题的两位同学给予奖励，而奖品就是他的这本书。由此也可见本书在作者心目中的份量。本书初步为国内知识产权界所知，或许也正是在那个时候。
当然，再次相见，我们自然就把翻译、出版本书中文本的事情给定下来了。一切就等把会务诸多杂事告一段落之后，即可着手推进。
正所谓好事多磨，世事难料，在接下来的一年多时间里，译者需集中去美国华盛顿大学念书，因此，翻译之事就一直难以安排。雪上加霜的是，2013年底，本人健康状况出了点问题。遵照医嘱，开始了“从明天起，关心粮食与蔬菜”的生活，此外还必需专门抽出时间来加强身体锻炼。这段“黑暗时光”的意外所得是，从此爱上跑步，当然，可资利用的时间就愈加不足了。其时，陈贤凯同学在人民大学随业师攻读博士学位，次年又被加州大学伯克利法学院录取，正好随莫教授读知识产权法专业的研究生。于是就想让陈贤凯联手刚从人大研究生毕业的史兆欢来合译本书，以尽快完成使命。
接下来的工作就是找合适的出版社，以便其接洽中文版授权与出版事宜。兜兜转转，商务印书馆为我们打开了幸运之门。似乎一切都是最好的安排！但此时已经到了2015年底，离最初的约定已经过去数年。根据出版社的质量要求，余应允主持本书翻译，同时约请贤凯与兆欢两位共事，以期加快进程。
而此时，大洋彼岸的莫杰思教授并不清楚这边的状况，或许也真是有点着急了，在一封电邮中提到，他有一位中国学生已翻译本书，问余是否可以协助其出版云云。当然，莫教授对此有所误解，因为本书中文翻译已由哈佛大学出版社独家授权商务印书馆，自然不可能另有他人出版其中文译本。由于贤凯还身负另一项翻译重任，有意退出本书翻译，故在决定替换人选时，将莫教授推荐的这位学生寇海侠吸收进来，并根据她的学习与工作经历，分派其中的两章。
本书最终的三人翻译团队，即由此而来。
03
中文版对英文原版的体例有所调整。首先是在注释体例上。原版将所有注释全部集中置于全书最后，从而形成了前面大半部分是正文，后面大约三分之一又都是注释的格局。这样安排的好处，猜想是为了让读者集中于正文阅读，但是，对于想要了解相关详情以及引文出处的读者而言，对照原文页码再去翻查相应注释，却颇为不便。中文版遂改为学术著作的传统注释体例，采用页下注的形式，并且每页重新起注。
在体例上的另一番改动是把每章当中不同级别的标题予以明示。原版对于章题之下的标题，采用不同字体及大小、正斜等方式以表示其等级。这也是极不寻常的做法，令译者在阅读过程不时地感到困惑，不得不通过前后翻看来确定各部分之间的关系。译者与编辑最终确定，采用通常方式作为标题级别：一、二、三；（一）（二）（三）；1、2、3；等等。
关于中文版页码与原书正文页码之间的对应关系。本书采用通常体例，将原版页码标在中文版的边码，表示该原文页码的起始处。这样既便于读者查对原文，也可供书末主题索引之用。
04
本书翻译系合作完成，非常感谢两位合作译者所付出的努力。本书翻译分工是这样的：序言、第1-4章（金海军）；第5-7章、第10章（史兆欢）；第8-9章（寇海侠）；全书由金海军统稿、校译改定。
也要感谢在本书翻译过程中所参考多种图书与文献资料的著、译作者，特别是：《政府论上、下篇》（洛克著，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆）、《法的形而上学原理—权利的科学》（康德著，沈叔平译，商务印书馆）、《康德全集》（李秋零主编，中国人民大学出版社）、《正义论》（罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社）、《政治自由主义》（罗尔斯著），万俊人译，译林出版社）。
感谢莫杰思教授的信任与鼓励。特别是在后期统稿与校译过程中，译者就其中疑问，逐章通过电邮向莫教授提出，而莫教授不厌其烦，一一回复，不时令人茅塞顿开。把这些电邮往复的问答集合起来，居然长达18页。
感谢恩师刘春田教授。刘老师可谓本书翻译启动的促成者，而且在翻译过程中多有关照。其间获赠的《康德全集》一套，更是成为本书第3章校译时的重要参考资料。教研室其他同事，以及参加博士生文献课与研究生相关课程的同学，曾就部分译稿进行讨论，在此也表示感谢。
还要感谢潘汉典教授。译者早年受薛波之邀参与了《元照英美法词典》编撰工作，期间得识东吴法学前辈，深受英美法在中华之遗绪熏陶，私淑潘师者尤多。潘先生为本书出版大力举荐，商务印书馆对此也青眼有加，最终为本书出版找到了理想的归宿。
金海军
2018年深秋于京西蓝靛厂
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