《当代法学》2022年第6期目录
来源：全文转载自公众号“当代法学编辑部”。
《当代法学》2022年第6期摘要
习近平法治思想研究
习近平法治思想确立了治国理政的法治思维
作者：蒋传光，上海师范大学哲学与法政学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：在习近平法治思想中，对确立治国理政的法治思维进行了全面系统的论述。确立法治思维是基于新时代对法治功能的认识进一步深化，是贯穿习近平法治思想的一条主线。习近平总书记提出了运用法治思维巩固党的执政地位，运用法治思维解决经济社会发展面临的深层次问题，运用法治思维维护国家主权、尊严和核心利益，提高领导干部运用法治思维解决问题的能力等思想。习近平总书记关于确立法治思维的理论创新观点，丰富和发展了马克思主义法理学的法治思维理论，对实现建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标，将起到理论引领和实践推动作用。
关键词：习近平法治思想；法治思维；理论创新
人权文明的法学视界
论中国的人权：“实践－理论－话语”协同进化
作者：何志鹏，吉林大学理论法学研究中心、法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：作为人权领域的后发国家，中国在人权的推进和发展方面取得了丰硕的成果。中华人民共和国成立以来，中国共产党引领中国人民在国家建设和民族复兴的道路上促进了人权事业的全面进步，引领了人权理论的转型升级、人权话语的传承创新和人权自主知识体系的构建。从历史进程看，中国人权理论在西方舆论的冲击下予以回应，经历了从接受吸纳到整理批判，再到塑造特质的过程。中国的人权事业需要“实践—理论—话语”之间的良性互构。这三者共同在中国共产党领导、全过程人民民主、坚持生存权发展权作为首要基本人权、规划人民生活作为最大人权、促动人权的普惠性、坚持人权的多边主义等核心要素基础上不断迭代升级。
关键词：中国；人权；实践；理论；话语
国际人权机制的生成逻辑
作者：毛俊响，中南大学人权研究中心执行主任、教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：国际人权机制的产生和发展有其历史、现实、理论与路径逻辑。二战期间人权话语构建、综合和平观的形成与冷战后人权全球化，共同构成国际人权机制的历史逻辑。人权普遍化运动是国际人权机制的现实驱动，促进道德和捍卫主权贯穿人权普遍化的始终。人权机制普遍化和尊重国家主权两种力量的博弈，形成了国际人权机制“强政治性与弱法律性并存”的二元模式。自然法和自然权利学说不仅给国际法思想和实践带来巨大影响，也给国际人权机制的制度设计留下了深刻的烙印。国际人权机制的发展呈现功能主义的制度外溢扩散路径，但缺乏权威机构居中协调，由此形成双轨并行、自足发展与职能趋同等特征，并引发机制膨胀、无序与碎片化等问题。基于此，全球人权治理体系改革应该凝聚国际社会共识，坚持功能区分原则，有效平衡政治逻辑与法律逻辑。
关键词：国际机制；人权普遍化；自然权利；功能主义
生态环境损害赔偿专题
生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置论
作者：黄忠顺，华南理工大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：生态环境损害责任本不属于《侵权责任法》的调整范围，但《民法典》已明确将其作为特殊的侵权责任加以规定，因污染环境、破坏生态造成的民事权益损害与生态环境损害可以分别称为生态环境私益损害与生态环境公益损害。《民法典》第１２３２条规定的惩罚性赔偿请求权是以特定的被侵权人为归属主体的私益损害惩罚性赔偿请求权，其实质是实质化了的形式性实体请求权，特定被侵权人原则上应当通过个别诉讼的形式提出惩罚性赔偿请求。为解决生态环境损害补偿性赔偿请求权难以完全行使问题及遏制恶意污染环境、破坏生态行为，立法机关应当为国家规定的机关或者法律规定的组织另行创设形式性公益损害惩罚性赔偿请求权，并实行私益损害惩罚性赔偿与公益损害惩罚性赔偿双轨制。
关键词：生态环境法典；私益损害惩罚性赔偿；公益损害惩罚性赔偿；形式性实体请求权；外部成本内部化
生态环境损害赔偿磋商协议之性质厘定与司法效果
作者：陈俊宇，武汉大学法学院博士研究生；徐澜波，上海社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。
内容提要：关于生态环境损害赔偿磋商协议的法律性质，现有民事协议说存在磋商性质无法契合纠纷解决“程序”的问题，故难以在《民事诉讼法》和环境法典(尚需编纂出台)中找到合理定位。现有学说观点需要进一步补强与丰富：一方面，民事协议说既契合了生态环境损害赔偿磋商政策的目的，亦可实现《生态环境损害赔偿制度改革方案》与《民事诉讼法》所规定的救济程序的衔接，从而凸显民事实体法与程序法衔接后司法救济的积极效果；另一方面，需要在环境保护基本法律(如环境法典)中明确生态环境损害赔偿磋商协议的民事协议性质，以弥补生态环境损害赔偿磋商在法律中的性质缺位。基于此，才能正确认识生态环境损害赔偿磋商协议的实体性质和拘束力司法程序救济的效果。
关键词：生态环境损害赔偿磋商协议；环境法典编纂；司法确认；民事协议
行政授权与行政委托：衍生性权力的法律规制
作者：谭波，海南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：行政授权与行政委托，是行政权配置与行使的特殊方式，也是“职权法定”原则的特殊表现形态。实践中，行政授权兼具实体法授权与监督救济法授权的多种模式，授予的权力也复杂多样。而行政委托也受到行政授权模式的深刻影响，甚至在某些领域行政委托与行政授权难以区分。伴随我国行政执法体制改革，行政授权执法与行政委托执法呈现出扩张态势。作为一种“衍生性行政权”，在行政组织法尚不健全的背景下，行政授权与行政委托的规范难题在于既要保障“职权法定”与“权责统一”，又要满足基层治理中不断扩张的执法需求。为此，需要对行政授权与行政委托的规范基础进行梳理重构、对其法律内涵进行准确阐释，对其权责进行精确匹配。
关键词：行政授权；行政委托；权力配置；权力行使；行政执法权下沉
紧急权体系中的正当防卫及其否定
作者：徐万龙，浙江大学光华法学院讲师，法学博士。
内容提要：正当防卫、紧急避险、自助行为等以“紧急和危难状态”为适用前提的权利是所谓的紧急权。紧急权体系理论认为，所有紧急权的法理基础都可回溯至“自主原则”和“团结原则”而得到解释。据此，正当防卫的法理基础为“自主原则＋团结原则的不适用”。然而，这一见解不甚妥当。第一，紧急权体系理论自身难以成立。紧急权体系的两大支柱原则“自主原则”和“团结原则”都存在疑问：自主原则在证立紧急权体系时显得捉襟见肘，团结原则的正当性存在疑问。第二，紧急权体系理论推衍正当防卫法理基础的过程存在诸多可商榷之处：紧急权体系无法逻辑自洽地推导出正当防卫的锐利性；防卫人和侵害人之间不适用团结原则的实质理由站不住脚；紧急权体系和利益衡量无法兼容。因此，基于紧急权体系理论证立正当防卫的观点应予以否定。
关键词：紧急权体系；正当防卫；法理基础；自主原则；团结原则
大数据时代企业数据的财产权保护与制度构建
作者：冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：在大数据时代，企业数据日益成为一种重要的新型生产要素。企业数据具备财产属性，符合产权经济学原理与劳动学说法理，具有赋权正当性。考虑到企业数据财产权的权利主体多元性、客体构造独特性、利益关系复杂性等特征，其制度构建需要以利益平衡、促进数据流动共享、实现数据经济价值等原则为指导，进行授权制度与产权运行机制两方面的制度设计。具体而言，在授权制度上，以企业数据类型化确权体系为基础，在权利内容、保护期限等方面构建起一种有限产权制度。在产权运行机制上，建立必要数据共享制度，确保关键领域中必要数据的开放，同时完善数据加工使用规则，保障其他数据产业者的使用权益。
关键词：企业数据；产权制度；大数据；有限产权；利益平衡
论公司临近破产时的董事义务及问责制
——基于公司法与破产法交错视角的思考
作者：解正山，上海对外经贸大学法学院教授，法学博士。
内容提要：当公司临近破产或破产不可避免时，公司利益中心将由股东转向债权人，后者成为公司风险的真正承担者。这意味着董事信义义务发生转化。在此情形下，他们行使权力、履行义务时还应考虑债权人利益。这有助于约束董事机会主义行为、保护债权人。作为立法回应，以德国为代表的欧陆法多要求董事采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，而以英国为代表的英美法则向董事课以不当交易防止义务，且多数立法规定债权人可在董事违反义务时行使间接追索权。比较而言，我国现行法关于董事义务的规范仅在极有限情形下可用于债权人向董事问责。因此，在公司法与破产法共同修改背景下，应考虑就两法交错区域——临近破产公司董事义务及问责制进行协调立法，并主要由破产法具体规定，包括向董事课以类似于欧陆法上的积极作为义务以及怠于履行义务时的侵权责任等。
关键词：临近破产；董事义务；避免破产；破产申请；债权人保护
威慑与不确定性
——新《反垄断法》法律责任条款评述
作者：李剑，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：加重法律责任，特别是大幅度提高行政罚款是此次《反垄断法》修改的显著特点之一。但是，在行为违法性的判断上，反垄断法更强调在个案中分析实际的竞争效果，由此带来的不确定性与通过法律责任来进行威慑的逻辑存在冲突，并造成了降低有效威慑、抑制市场激励和违背法治原则的问题。对此，简单地强化反垄断法责任无助于实现反垄断法的目的，而应当将法律责任的设置与反垄断法的确定性相结合。其中，区分适用合理原则和当然违法原则的行为，细化规则、增强案例说理是最为基础的方式。
关键词：《反垄断法》修改；行政罚款；当然违法原则；合理原则
论留置措施的证明标准
作者：谢登科，吉林大学法学院教授、吉林大学司法数据应用研究中心研究员，博士生导师，法学博士。
内容提要：证明标准在留置制度中占据重要地位，它不仅直接关涉留置措施的事实基础和审批条件，也间接涉及留置措施适用案件类型、必要性等要件的审查认定。《监察法》第22条对留置证明标准的规定较为概括抽象，实践中难以准确把握、裁量权过大。《监察法实施条例》第92条对留置证明标准的解释和细化，实现了与逮捕证明标准的等同化，有利于监察程序和刑事诉讼程序中强制措施的有效衔接。但是，留置在功能定位上因将“羁押型调查措施”混同于“取证型调查措施”而存在降低证明标准的风险；留置可分为“立案型留置”与“调查型留置”、“违法型留置”与“犯罪型留置”等不同类型，在“立案型留置”和“违法型留置”中也存在降低证明标准的风险；留置审批程序的行政化、书面化可能阻碍证明标准的有效实现。有必要在明确留置法律性质、具体类型的基础上，对留置措施及其证明标准予以完善。
关键词：留置；证明标准；逮捕；羁押型调查措施
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