来源：
《中国社会科学文摘》2022年第8期P125—P126
作者单位：
南京大学法学院，原题《司法认同的期望象征：反思“无偏倚性”程序策略》，摘自《中外法学》2022年3期，王博摘
对于民事纠纷当事人来说，法院既是一个可以“因法之名”放手争夺利益的场所，也是寄托公正期许的象征载体。鉴于诉讼当事人之间的利益争夺是一种典型的零和博弈，一方当事人的自我诉求获得支持往往同时意味着另一方当事人相对应的利益遭到否认，这就意味着利益视角下的司法认同注定存在着一个难以填补的心理缺口。而当事人的公正期许在心理趋势上又天然地与其自我利益诉求相互绑定，如果司法不能在这两种相互绑定的思维倾向之间打入一个在公共性层面进行合法性想象的观念楔子，利益认同的心理缺口就有可能互相交织，导致司法认同的公共性危机。这就要求司法不能仅仅是一种决定利益再分配的权力机制，更要成为一种能够引导各方参与主体在公共性层面想象正义的象征机制。
司法作为第三方机制的“无偏倚性”认同假设
随着代表所有人期望的法律在高度功能分化的复杂社会中普遍充当整合全社会的手段，专业化的司法角色开始取代任意的、主体资格未受限定的各种第三方来承担制度化功能，并由此转换为对整个社会有约束力的期望结构。在传统司法理论中，以司法的第三方功能作为充当全社会期望担保机制的制度化张力同样是奠基于司法作为无利害关系第三方的“无偏倚性”认同假设。而法官也正是在这个意义上成为专门以负责做出具有强制性效力的决定为己任，并以此分配第三方规范性共识的专业角色。
卢曼认为，以司法作为整合全社会期望的第三方机制是一种社会进化的独特成就，这些成就均奠基于法官的角色分化——只有在作裁决的（法律）角色存在的地方，法律才会被提及。不难看出，当前我们关于法官角色的理论描述和理解大致遵循的亦是这样一种结构功能主义的进路：法官作裁决的功能张力源于其在司法程序空间的三方关系中处于一种消极、中立并且超然的结构性位置。在这个结构原点上同时也衍生出我们普遍接受的正当程序原理。
然而，认同并不是对某种事先预设并且恒定不变的结构功能组件进行抽象连线的结果，而是隐含着对具体的主体间关系的判断。按照社会认同理论的核心命题，只有通过互动，认同才能够实际地获得自我意义。这就意味着，司法的认同建构并不能单纯地立足于司法权力主体以中立第三方之“无偏倚性”自诩的静态功能结构，而是必须纳入与当事人互动的关系视角。
司法“无偏倚性”的认同困境：基于主体间关系视角
在强调“无偏倚性”的司法范式下，当事人自我确认的意义虚无感与实践中备受诟病的法官在判决书中“不讲理”，以及刑事司法实践中“你辩你的，我判我的”等司法现象其实是互为表里的。面对地位超然的法官，当事人根本无法期望自我能在影响法官决定的诸多因素中成为一个符合期望的影响因素，这就导致法官以“无偏倚性”自居的裁判立场经常面临不足为信的认同困境。冯晶晚近的实证研究就充分揭示了这一点。她发现，一旦当事人伸张自我的心理诉求没能得到法官的积极回应，法官自以为“无偏倚性”的“依法裁判”反而更让当事人怀疑其带有“偏倚性”。当事人批评法官认定的“法律真实”无视“客观真实”，没有“为民做主”，“罔顾情理道德”。并且往往非常主观地将原因归结为“法官故意偏袒强势的一方”；“法官偏袒本地人、歧视外地人”；“法官收黑钱了”；“法官对平民百姓敷衍了事”；“法官对自己有个人偏见”；“法官滥用职权”等司法品质问题。周立民认为这是我国独特的关系文化所塑造的一种“关系归因”思维，“当己方没有关系时，往往下意识地将不利结果归结为对方‘有关系’”。
总而言之，正是因为所谓的当事人主义诉讼模式并不能真正在司法决定的权力维度上以康德主义立场生产出一种足以让当事人观照自我的期望结构和程序主体性象征，这种既坚持权力本位又要求当事人自我答责的诉讼模式在实践推进过程中也就难免遭遇深刻的认同危机。
认同视角下的司法功能定位与角色互动
实用主义的理论张力主要立足于“结果好，一切都好”的经验诠释和目的证成，这就导致其存在一个极易被忽视的理论盲点——即便是后果导向，旨在超越形式“无偏倚性”的实用主义司法策略也依然需要一个能够在程序互动过程中平衡各方期望的意义支点，因为只有这样，法官才能在满足当事人自我期望投射的同时，又能在主体间互动中维持一个可以为各方当事人都认可的期望平衡。
在面对构成法律运行环境的复杂利益博弈和价值观念冲突时，法官经常会处于无法决策的决策困境中，而即便是在公认已经有效确立司法权威的法治成熟国家，那种认为仅仅凭借法官群体居高临下的父爱关怀就足以做出所有艰难选择的想法其实也是不切实际的。无论是“使法律不拘泥于形式主义和仪式性，探究法律、政策中蕴含的社会公认准则（价值）”，还是在两难的利益衡量中“走钢丝”，法官都需要一种能够分担决策风险，为平衡各方期望提供结构支持的制度性均衡机制，从而让无法决策的决策成为可能。在司法场域，公民陪审模式作为一种制度性的结构均衡机制，其要旨即在于通过参与政治的角色互动拓展司法决策的公共性结构。
基于自我伸张的认同想象
“马锡五审判方式”取得成功的关键就在于给个人的认同想象提供了一个能够将自我投射其中的第三方期望象征。这是因为在一般情况下，“期望着的个人会把自己导向一个较为亲近的‘参照群体’（或关系群体），这个参照群体提供了持久有效的集体性视角”。在这个具有共同行为期望的集体性视角中，“每个人对于其他人来说都是一个潜在的正处于共同体验状态的第三方”，而参与政治通过引入这个集体性视角就可以让个人以互为第三方的方式进入伸张自我的合法性想象。
这样一来，依托于以既有共识储备和共同体认同为基础的第三方期望，以及对该第三方期望的期望，就可以给现实期望的多样性强加一种统一意见的印象，期望的可期望性也因此而可以实现必要的制度化张力：“当面对制度化期望时，人们眼前会出现一种典型的选择激励机制：要么待在安全边界内继续悄无声息，要么以一种危险的方式凸显自己。”而国家司法权作为一种外生性权力的公正性也就能基于这一参照群体在共同体行为期望层面的内生性认同而得到承认。
超越形式“无偏倚性”：基于相互性立场
事实上，我国民事诉讼理论发展的一个重要推进就是通过各方司法参与主体之间的协同主义进路来修正司法“无偏倚性”的形式主义倾向，“创造一个法官与当事人互动的作业共同体”。从已有的讨论来看，协同主义有两方面非常鲜明的理论面相：
一方面，协同主义表达的是改进当事人与法院之间构造关系的思路。唐力认为，应当在分权而治、协同诉讼的构造原则指导下使当事人与法院之间的对话形成合理的相互作用关系，增强当事人参加诉讼的有效性和对法院所作判决的认同感。杨严炎认为，协同诉讼的目的在于通过当事人与法官的程序互动，以法官积极释明和公开心证促使各方司法参与者对裁判结果形成恰当预期，保障当事人积极行使程序权利以影响法官心证，努力避免超乎预期的突袭性裁判，提高司法认同。可以说，这一理论进路已经非常接近认同建构的本质问题，即通过各方参与主体相互协作、互为观照的程序策略来促成期望脉络的同一化。
另一方面，这也是一种强调法官职权介入、平衡当事人诉讼地位的社会诉讼观。协同主义的一大关键举措是就案件事实的探明融入“法官职权探知”的内容，以克服因为当事人举证能力不足，或者举证能力不平衡而导致的事实探知障碍。肖建华认为：“在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。”熊跃敏认为：“如果说，强化当事人程序主体地位的审判方式改革带给我们的是对程序公正价值的体认，那么协同主义模式下对法院职权的强调则是对当事人提供实质性程序保障的必然要求。”
转自：“中国学派”微信公众号
如有侵权，请联系本站删除！
