来源：《中国社会科学文摘》2022年第8期P119—P120
作者单位：天津大学法学院，摘自《法学研究》2022年2期，王博摘
改革型地方立法 变通的比较分析
从经济特区法规到海南自贸港法规和浦东新区法规，全国人大及其常委会共作出七次立法变通授权。在时间分布上，各次具体授权几乎都发生在改革关键期。关于制定经济特区法规的五次授权，集中发生在改革开放初期的探索阶段，而关于制定海南自贸港法规和浦东新区法规的授权，则是以全面深化改革为背景。在地域分布上，七次授权的对象全部集中在作为改革开放前沿的东南沿海地区，其中海南省获得了两次立法变通授权。尽管获得授权的立法主体涵盖省市两级，能够实际变通立法的区域，却只有海南省，深圳、厦门、汕头、珠海四市和上海浦东新区。
我国立法法规定的地方立法变通机制，只有经济特区立法和民族自治地方立法。这二者都受法制统一原则的约束，规范属性却有不同。前者源自全国人大及其常委会为促进改革而作出的授权，后者则是宪法为民族区域自治创设的制度保障，“主要是为了保证民族区域自治机关行使自治权，体现的是宪法规定的‘各民族一律平等’原则”。前者的合宪性具有可辩驳性，后者的合宪性不证自明。正如学者所言：“宪法的正当性、最高性与根本性不是源于自我宣示，而是基于一次政治决断。”从本质上讲，宪法条款作为制宪者政治决断的体现，在正当性上不可置疑。民族自治地方自治条例和单行条例的变通性，均源于制宪决断，其背后有着对历史、政治、社会等方面因素的慎重考虑。
特区、新区、自贸区、自贸港等特殊经济区域在世界上广泛存在，俄罗斯、哈萨克斯坦、菲律宾、印度、越南、缅甸、墨西哥、南非等国还专门制定了特殊经济区域法，但这些地方性区域既不是正式的行政区域，也不享有地方立法权或立法变通权，通常只是施行国际贸易方面的优惠政策，以吸引投资并促进发展。
综上，我国的改革型地方立法变通机制，是基于改革试验目的而创设的，在宪法地位上与我国民族自治地方的立法变通不能相提并论。在域外，只有法国的试验性地方立法变通与之相近。如果将紧急状态排除在外，在世界范围内罕有宪法允许特定国家机关作出变通法律的授权。
法制统一作为立法变通的总约束
法制统一关联着众多宪法条款，是建构国家、地方与个人之间多维关系的重要准据。立法变通问题除涉及法制统一外，还涉及基本权利和国家结构等宪法议题。基于法制统一来评判地方立法变通，其重要性和复杂性可见一斑。法制统一、平等和单一制三大原则都是我国宪法的构成性要素，它们的重合理应具有加权效果。鉴于这三者在宪法上紧密相关，也可认为广义上的法制统一兼含平等和单一制两项内容。
法制统一与立法变通具有内在的紧张关系。从本质上讲，变通是一种经过授权的直接抵触。抵触通常是指“下位法的规定违背了上位法的原则和条文”，“违反上位法条文者”为直接抵触，“违反上位法的立法目的、基本原则和精神的”为间接抵触。学界提出损害说的理论根据正在于此。损害说认为，全国人大及其常委会授权某些地方在特定情形下变通法律或行政法规的具体规定，不仅放弃了对法制统一的维护职责（如监督和撤销），也违反了对法制统一最基本的消极尊重义务。笔者认为，该说在法学认识论和方法论上忽视了以下三点。
首先，法制统一作为一个原则性条款，在规范构造上集重要性、抽象性和弹性于一身。它是一个复合性的原则集合，源于并从属于法治原则，且与平等原则和单一制原则相交叠，本身又由禁止抵触、普遍守法、违法必究、反特权等具体原则所填充。其次，宪法中确实存在与法制统一相竞争的原则、任务和目标。例如，为实现国家统一而设立特别行政区制度，为解决民族问题而规定民族区域自治，这些制度安排都与法制统一存在不同程度的张力。法制统一尽管重要，但并非唯一、排他或压倒性的原则，它必须与对立性原则、任务或目标相互竞争，从而确定其可以得到适用的范围和程度。最后，适用法制统一原则的典型方式是权衡。如果忽视权衡的必要性，则任何变通授权（即使由宪法本身作出）都会丧失合宪的空间。改革型地方立法变通机制处在法制统一原则和改革国策的张力中，必须经过宪法权衡之后才能具体判定其合宪与否。
立法变通与法制统一的宪法权衡
从目的与手段的关联性来看，改革型地方立法变通能够发挥以下功能，从而证成其自身的适当性。一是试错功能，即在较小地域范围内尝试新的法律机制和措施，通过试验不同方案并不断修正错误，以积累可复制的成功经验，为全国改革开放提供最优方案。二是示范功能，即直接证明改革试验中新机制的科学性和有效性、间接证明改革开放国策的正确性，以消除人们对于改革的担忧、怀疑或不安，为新机制的推广乃至全国的改革开放提供政治支持。三是窗口功能，即过渡和缓冲整个国家与世界的接轨进程，将改革措施对既有社会经济秩序的冲击降到最小，以确保改革开放的稳定性。过去的四十余年间，全国人大及其常委会作出的七次立法变通授权和据其制定的三类变通性法规，都发挥着上述功能，只不过不同时期的立法变通在功能上有不同侧重。
必要性原则的作用是，防止立法变通对法制统一的“限制”超出必要范围。如果存在两类对改革国策具有相同或类似促进作用的变通措施，国家应从中选择对法制统一“限制”较轻者。在我国以往的理论研究和实践中，立法变通授权极少从必要性角度得到审视，这是出现过度授权现象的重要原因。
均衡性原则的适用，旨在防止为达成很小的改革目标而过度变通（显失均衡）。适用均衡性原则的权衡，必须在立法变通个案中进行。在权衡前，还需要明确改革国策和法制统一原则各自的抽象分量。
改革型地方立法 变通机制的重构
从整体上看，对改革型地方立法变通的监督和控制，应当属于相关授权决定的必备内容。未来，可以借鉴《立法法》第13条，规定经济特区法规、海南自贸港法规、浦东新区法规，以及其他经授权制定的服务于改革试验的法规，拟对法律或行政法规作出变通规定的，应当：（1）进行事前可行性论证，并在提交备案时说明变通的情况和理由；（2）明确规定变通期限，且变通期限通常不得超过5年；（3）在到期前进行效果评估，有条件的地方可以进行中期评估，并及时优化和调整变通规定；（4）对于经实践证明可行的制度举措，及时向全国人大及其常委会或国务院报告，并建议对法律或行政法规的相关条款进行修改。对于经实践证明不可行的变通性规定，适时停止施行。
针对改革型地方立法变通设置限制机制，能在较大程度上缓和立法变通与狭义的法制统一之间的张力，但不能消除平等方面的疑问。对于未获授权的区域而言，特定地域对立法变通资格的垄断是颇可质疑的。在全面依法治国的背景下，全国人大及其常委会的授权本身也应当有客观的标准、公平的理由和开放的程序，以减少授权的任意性、随机性和排他性。基于对平等原则的考量，最理想化的方案应是：所有享有地方立法权的主体，都应平等享有获得立法变通授权并进行改革试验的机会。普通地方立法权和改革型地方立法变通权的配置，都应考虑平等原则。前者已在2015年立法法修改后实现了“普惠式的重新布局”，后者也不应由个别地方长期地概括垄断。在经济特区立法工作开展多年以后，全国人大常委会继续增容变通立法的主体，这在某种意义上正是走向普遍平等赋权的开端。
既然立法变通有利于地方发展，又能促进全国性改革，那就没有理由不继续增设特区新区并授予其立法变通权。只不过，享有立法变通权的主体激增，会在实践中加大维护法制统一的难度，有必要通过合理的组织程序来保证地方试点的良好秩序。在此方面，法国宪法所规定的地方试验机制值得借鉴，即所有地方都有权基于试验目的而临时变通法律或行政法规的规定，但应遵守法律规定的条件和程序。我国若采行这一重大机制，就不能仅通过修改立法法来赋予其形式正当性，而有必要修改宪法。
转自：“中国学派”微信公众号
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