法学论文写作既要对真理负责,确保准确性;又要与对手交锋,提升针对性;还要为读者服务,考虑可读性。
1、法学论文写作要尽量使用第一手材料
论文是与学者对话,论者自然会引用同行著述。在相当程度上,能否准确全面地收集和引用学者观点,是衡量一篇论文成败的标尺。然而,学者的作品基本是对于法律相关的文献材料加以研究的产物,换言之,它们相对于所研究的材料而言,均属于第二手材料。美国的Westlaw数据库将学术期刊之类都归入所谓“二手信源”(secondary sources),置于司法判例、立法过程文献等一手信源之后,就反映了这一判断。根据一手信源所做的研究,不但不容易被二手信源所误导,而且更可能有原始创新。
比如,在研究罗案的虚拟判词时,判词本身是最重要的一手信源,而判词作者的其他作品、其他学者对判词作者的评论之类,均属于二手信源。利用二手信源“扫盲”或者“探路”无可厚非,甚至必要,但是一旦初步上道,就得努力把手里的拐杖扔掉,用双脚去丈量大地,从一手信源里挖掘。同学们来自不同的部门法专业,分析判决的习惯和进路都很不一致,但是好的分析无不是立足判决本身加以深挖的结果。
2、法学论文写作要区分说理和修辞
法学论文推崇说理,排斥情绪化的表述,但是修辞并非毫无地位。有时,修辞起到增强语势、加强语意的“锦上添花”效果;有时,修辞将不便明言的推理遮掩起来,发挥“尽在不言中”的微妙效果;还有的时候,修辞可以掩饰推理的漏洞,尽管这对于论证并非好事。研究者一旦读到修辞,就要警惕修辞的作用,特别是要善于通过修辞发现“弦外之音”或者“难言之隐”,这往往是加大论证深度的捷径。
比如,在沃伦的判决中,社会科学的论述究竟是说理还是修辞?如果是说理的话,那么学者已经反复论证了其不周不当之处;而如果是修辞的话,沃伦想要掩盖的是什么?去掉修辞会对他的论证产生怎样的影响?这些问题都值得思考。
3、法学论文写作要区分生活概念和法律概念
生活概念与法律概念经常共用同一表述而含义不同。生活概念的好处在于贴近生活,易于理解,方便交流;法律概念的好处则在于准确界定所讨论事物的法律含义,有助于增强写作的严谨性。如果仅作一般叙述,或者生活概念与法律概念的含义差别不大,那么应当首选运用生活概念;反之,在关键叙述点位,或者在生活概念与法律概念的含义存在明显差距时,就要准确运用法律概念。
比如,美国法上在判断某一特征是否构成歧视的理由时,英文identifiable是一项重要的标准。这个单词在生活中的含义很简单,就是“认得出、可识别”的意思,但是在法律上就要追问:怎样才算“可识别”?如果需要通过一定的检验步骤(例如验血)才可查知,是否仍属于“可识别”?如果写论文探讨美国的反歧视法,就不能把这个概念混同于生活概念而轻轻放过,而是要准确界定它的法律含义。许多研究都从新闻或翻译之类文本中寻找素材,研究者要对其中所包含的法律概念保持足够的敏感。
4、法学论文写作要区分教义视角的论证和政策视角的论证
大致而言,法学上常用的论证或从教义立场入手,或从政策视角出发,二者必居其一。教义立场即所谓“就法论法”,这种立场假设法律体系内部是一致的——不仅可能一致,而且应该一致。所做的工作类似修剪灌木和清除杂草,目标则是开辟严整、丰产的园地。政策立场即所谓“法外说法”,这种立场假设法律内部是不一致的——或者不可能一致,或者不应该一致。灌木虽乱,却是生长的天性使然,无论怎样修剪都会再乱起来;杂草虽多,却是珍贵的基因库,如果遭遇大的天灾,就可从中寻得抗灾的基因,而常规的种籽反倒发不出芽来。显然,教义与政策的论证缺一不可,但不能混淆,正如不能把一位严谨的园丁与一位浪漫的园艺家安排到同一岗位上。
例如,在为布朗案撰写虚拟判词时,大部分虚拟法官都选择了政策视角,这也是原判中沃伦大法官的选择。但是也有法官顾虑政策视角所固有的困难,采取了教义视角,试图证明即使不引入宏大复杂的政策叙事也足以推翻种族隔离。对于这种论述的批评,或者指出其教义上即“遵循先例”的不足,或者揭开其用教义话语所欲掩饰的政策实质,但是不可混为一谈。
5、法学论文写作要区分有权解释和无权解释
大部分法学论证都涉及规范的解释,比如解释宪法、法律和法规等。学者通常区分解释的立场、方法和材料,立场决定方法的顺位,方法决定材料的选取。但是,在这些因素之外,解释还有一个根本的区分,那就是有权解释和无权解释。学者观点即使获得权力部门倾听,也仍然属于无权解释;权力部门即使势力强大,如果没有获得授权,所做的解释也是无权解释。世间已无“五大罗马法学家”,千百年来建设“新罗马”的尝试也均告崩坏;至于所谓有权者与无权者竞逐说理、“谁行谁上”的构想,也不过是“肉食者鄙”的千年一叹罢了。它至少暂时还不是生活的真相。
例如,我们所读到的布朗案的虚拟判词,大抵是将学者对于案件的观察套入判决的形式,而非“私设公堂”重审旧案。学者或许认为“按我这样判更好”,但也深知自己不是上诉法院,更不能误认为只有自己才掌握了真理,沃伦之类“肉食者”都不如自己。真实的判词是有权解释,所以是研究的对象;而虚拟的判词时无权解释,所以是研究本身。研究者不能蜕变为自己的研究对象——正如看拳赛的观众不能赤膊上阵,挥拳就打。
6、法学论文写作要注重完善细节
细节之处见品质。一篇论文所留给读者的第一印象,往往并非来自立意、架构、论证之类大的方面,而是来自格式、脚注、翻译之类小的细节。格式紊乱暗示着文章未经统稿,读者会因此怀疑文章写得支离破碎;脚注不规范意味着存在“转引改直引”的情况,读者会因此怀疑作者没有充分阅读一手材料;翻译不准确表明作者的语言能力不足,读者会进而怀疑作者缺乏其他方面的研究能力。类似的瑕疵累积起来,就可能从根本上动摇读者的信心,文章的命运也就可想而知。
比如,一些同学在报告对于虚拟判词的研读心得时,会抄错判词本身,这无疑令他的后续分析的可信度大打折扣。还有一些同学在引用外部文献时,虽然读书不少,但是写错作者和标题,这也会让听众生出“你到底读没读过”的疑窦。写作和报告都是交流,交流的前提是信任,信任的产生靠积累,积累的反面是消耗。“千里之堤,毁于蚁穴”的教训不可不察。
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