以下文章来源于上海司法研究所 ，作者上海司法研究所
陈洪杰著：《因法之名:司法的程序沟通原理》
来源：全文转载自公众号“雅理读书”。
著 者：陈洪杰
▣司法的程序沟通的司法进路、主体性原理
▣司法治理的现代性演进
▣司法如何进一步改革
作者简介
陈洪杰（1979- ），男，浙江温岭人，厦门大学法学博士。主要工作经历：曾任上海财经大学法学院讲师、上海师范大学法律系副教授、南京大学法学院副研究员、现为上海政法学院司法研究所研究员。主要研究方向：宪法体制与司法制度、诉讼法学、法社会学。主要研究旨趣：追溯法律体制和权力的精神史。
自序
在我们所处时代若干代人的学术成长经历中，有两位北大学者可能是绝大多数后来者都无法轻易绕开的知识启蒙者。我也不例外的被两位前辈能量巨大的学术辐射所泛起的层层涟漪所波及，并有幸被带入了一场深刻影响自己人生际遇的学术之旅。
对于当时的法学入门者来说，首先受到视听冲击和知识震撼的多半是“守门老鹤”的讲座，我至今还记得自己当年地方院校法科一小本，一脸茫然地被学院组织起来听讲座，那是生平第一次见识学术讲座也可以这么有趣地讲故事。老师在台上，风度翩翩，带着特有的儒雅，以英国司法史为背景，侃侃而谈“法袍”这一司法符号背后所蕴含的权力制度原理和法律文化象征，同时也颇为辛辣地反思、批评当时我国的司法现状，针砭时弊，让人大开眼界。
在当时，这样一种“它山之石、可以攻玉”的思考进路在司法研究领域可以说是开风气之先的。但北大最有魅力的地方却并不仅仅在于其敢于批判，更在于其能够自我反思。十余年后，北大青年博士于明以一部出版时定名为《司法治国——英国法庭的政治史（1154-1701）》的博士毕业论文颇为颠覆性地重构了启蒙学者曾经成功讲述过的英国司法史故事，让我们得以领略“他山之石”的另一番复杂图景。这其实也是学术的魅力所在，任何人的有形生命终究是有限的，但他的学术生命却可以在一代又一代后来者的学术记忆中沉淀并且延续下去，薪火相传、历久弥新。就此而言，这本小书也可以算作参与构成这个学术共同体记忆的载体之一，而其中的第十二章《“王在法下”与现代法治》更是一个承载个人记忆，对这场由启蒙老师敲响开场锣鼓、近二十余年光影交织学术大戏的小小注解。
听过了“守门老鹤”的讲座，如果没有在民间狂热“粉丝”的力荐下读一读苏力老师的《法治及其本土资源》，或者至少知晓一点“秋菊的困惑”（这个问题我也带到了本书的讨论中，并尝试在与李雪莲的相互观照中重构理论叙事），那恐怕也不能说读对了法学院。诚所谓“有文不识朱苏力，读遍文献也枉然”！相较于“守门老鹤”的儒雅气质，苏力老师的文青气质更是有让文科“宅男”着魔的无边神力。尽管苏力老师的思考进路经常因为与“主流”思考方式格格不入而饱受争议：比如，在对待“法治”问题上，苏力就认为既然没有什么“人造”理论先天就是真理，那么“法治”为什么一定就必然是对的？在苏力的思考中，“法治”并不是“定于一尊”的普适命题，而是可追问的，甚至在一次会议席间，苏力说：“他们不就想说我‘反法治’么，我不认为“反对/反思法治”就一定是错的，作为一种理论立场，这完全是可欲的”；再如，在更微观一点的问题上，像著名的“陕西黄碟案”，当大家纷纷从隐私权和公民自由的角度声援当事人时，苏力却颇不“招人待见”地从警方采取职务行为的规范性基础角度展开分析，为警方行为提供“合法律性”论证……。这样一种不吝挑战“共识”的思考进路自然是褒贬不一的。
（图为朱苏力老师）
不过，这其实才是学术的本质所在，没有谁可以假装自己始终站在“真理”一边，也没有什么理论命题或者所谓的事实真相是不可追问的。只要是真诚而严肃的思考，都是思想共同体的宝贵财富。而总是能够抓住争议问题中最要害部分的苏力的思考始终都是这个时代不容忽视的巨大存在，就像矗立在“魔都”金融中心被戏称为“厨房三宝”的地标性建筑群，你可以不待见它，但你不能无视它。
而在我开始自己的职业生涯之后，很多思考也都是努力以苏力老师的问题线索作为向上攀登的脚手架，并藉此形成自己的思考轮廓。尽管不同于苏力老师通常意义上的拥趸或粉丝，我在处理具体理论问题时经常与苏力老师观点相左，本书的很多章节在立论上都与苏力老师存在明显的立场分歧，但这确实是我凭借自己有限的学术理解向激励了一代代年轻学人的苏力作品致敬的一种方式，哪怕这种致敬更多只是微不足道的自说自话。
这部书稿还有一个重要的思考起点，那就是卢曼对法律悖论的揭示：按照我们传统的法律理论，法治的主要张力就在于以形式逻辑区分合法与非法，而所有的法律理论或者法学方法论在基本理论立场上其实都是试图从某个基础价值（或是终极命题）出发来说明这一区分在面对复杂的社会沟通实践时何以是可能的。但卢曼却指出，任何社会系统的沟通只要在符码化（比如，合法/非法就是典型的二元沟通符码）的层次上进行操作，就无法逃脱自我套用和自我矛盾的吊诡，对于系统而言，这种悖论是不可消除的，只能被有限度地掩藏起来。法律系统的符码化沟通同样生产着合法即非法的悖论，因此也就不可避免会使用套套逻辑对之加以掩藏。比如，法律实证主义的基础命题——法律就是法律——就是一个典型的自我套用的套套逻辑（合法就是合法），但这又是建立在掩藏“恶法亦法”之“吊诡”基础上的，因为“恶法亦法”的符码化表达实际上就是“非法即合法”。在这里，“合法就是合法”是因为其悖论式地掩藏了“非法即合法”。
（图为尼克拉斯·卢曼）
可以想象，这样一种崭新的思考进路对传统法学方法论相关论争所带来的理论冲击是颠覆性的，这也“蛊惑”着我像“飞蛾扑火”一样扑向卢曼的思想“黑洞”。这是内心带着无比敬畏和惶恐的探索之旅，正如国内卢曼研究的青年翘楚陆宇峰曾经在一次闲谈中说起过的，卢曼思想的知识门槛是很高的。而我其实并不十分确信，以自己有限的智识能力是否够得上这个门槛。但攀登思想高峰的尝试和努力是不需要理由的，因为山就在那里。
或许可以聊以自慰的是，卢曼《法社会学》的译者宾凯老师曾经在译后记中转述卢曼的看法，沟通的过程是偶在的，至于下一个沟通中意义会如何分叉，这是事先无法预测的。这也就是说，谁也无法垄断意义的生产，在一个沟通连着另一个沟通并且不断发生意义分叉的系统演进过程中，我们如何在无尽开放的沟通可能性中锻造属于自己的意义之链，这既是每一个沟通参与者都可以努力尝试去做的，同时也是中国遭遇世界最值得期待的复杂偶在性。
2021年6月26日于上海蜗居面壁书桌
致谢
在这个学术出版空前繁荣的大时代，一本小书的问世就像春暖花开这样的自然事件一样稀松平常。但即便是寂静山谷里无人问津的野百合，也是藉由上天眷顾的种种因果善缘才能迎来属于自己的春天。对于一个以码字为生计的学人而言，能够以相对体系化的方式对过去十余年学术道路上的摸爬滚打做一个小小的总结，同样也是受益于诸多的人、事因缘。只有心怀感恩，才不至于辜负了春天的意义。
首先需要感谢的是赞助书稿出版的项目基金：上海市教委科研创新计划重大项目（项目编号：2017-01-07-00-02-E00048）以及上海师范大学第九期校级重点文科“法律史学科”项目。我的学术生涯一直以来的“短板”是不善于“写本子”、报项目，一度甘于当个“小打小闹”的学术“个体户”，上述项目主持人的慷慨相助，让我既可以免去“写本子”之苦，又能获得资金资助了却出版专著的心愿，实在是雪中送炭，在此谨致谢忱！另外，在书号资源日益紧张的今天，母校厦门大学出版社的师友高效地玉成此书，让我也可以有一块压箱底的“板砖”，在此要特别感谢厦大社的施高翔老师和甘世恒老师一直以来的无私帮助。
同时我也应该感谢我任现职之前先后任教的两家工作单位：上海财经大学法学院与上海师范大学哲学与法政学院。尽管在当下的学术评价体制下，谁也不能免俗地用量化指挥棒来引导学术生产，但两家单位的学院领导都格外宽容了我没有完成一些量化指标下的规定动作，这使我在过去的十余年间，能够比较从容地把自己零碎的想法一点点打磨成型。尤为感谢两位院长：郑少华教授和蒋传光教授的包容理解！
这本小书汇集了我自2009年任教职以来围绕司法方法论在不同问题方向上展开的思考，颇为幸运的是，在发表竞争日趋激烈甚至残酷的环境下，一些心得体会能够陆续在各类严肃的学术刊物上得以发表。在这里，尤为值得感谢的是那些默默为文章的审读、修改和校对付出宝贵时间、精力的编审老师。在“僧多粥少”的期刊界，这些前辈师友异常宽容、大度地把极其稀缺的版面资源分配给我这样一个素未谋面的无名小卒，有的刊物还长期邀请我担任匿名审稿人，这是何等的雅量和气度！希望自己的努力和坚持并不至于辜负了各位师友们的厚爱和信任。
在所有这些诚惶诚恐的得失感念背后，更需要感谢的当然是我在求学生涯中所遇到的那些令人尊敬的师长们：孙建江博士是我在宁波大学就读时的授业老师，孙老师在我后来深造求学的关键时点上鼎力相助，让我少走了很多弯路；我的硕士生导师张榕教授和博士生导师齐树洁教授以其深厚的学养引领我走上学术的道路，他们在司法体制领域的拓展性研究始终给我以无尽的启发，同时更是在一些重要事件上给予我最坚定地支持；李琦教授“学术应该追问元问题”的教诲至今犹在耳边；徐国栋教授求真、求精、不断超越自我的学术追求更是我一直以来学习的榜样……
另外，学界前辈的关爱和鼓励也是我能够在这条苦中作乐的道路上一直坚持下去的巨大动力。王福华教授、李峰教授、吴英姿教授、段厚省教授、吴泽勇教授等学界前辈在很多关键的时点上不吝给予我无私地帮助和引导，让我有信心度过一个又一个难关，获得内心的平静，同样也希望自己的努力可以不至于辜负了各位前辈的期许。当然，在工作和学术经历中值得感谢的前辈其实很多很多，李清伟教授、马洪教授、周杰普教授、宋晓燕教授、马英娟教授等工作领导都曾给予我各种帮助，这个感谢名单可以很长很长，请恕我不一一列举，一切尽在不言中吧。而诸多年岁相仿、研究领域相互交集的学界同仁、朋友更是我宝贵的精神财富，有时候，因为一篇小文章就可以结识一位有共同研究旨趣的学术友人，这种心领神会的交流总是可以让我们赖以谋生的学术体制也因此而令人恍惚地增添了些许不那么“内卷”的欣喜感。
最后，我还要感谢我的家人。生活的一切始于家庭，也终将归于家庭，人生所有的志得意满也好，淡泊明志也罢，其实都只不过是为了给自己那颗欲望无穷却又不得不备受各种得失煎熬的小心灵一点勉为其难的慰藉而已。如此说来，能够拥有给自己带来心灵平静的家人何尝不是人生的至福！尽管我们之间同样也不乏因为相互理解不一致而存在各种别扭与不和谐，但爱的纽带总是能让我们互相包容，共同分享、承担生活中的种种美好与不如意。
目录
第一编 法律沟通的悖论
第一章 法律如何治理：后形而上法哲学反思
一、“法律之治”的张力与限度
二、法律的确定性问题与合法性风险
三、合法性的困境：在“是”与“应当”之间
四、法律何以合法：“形式”与“实质”之辨
第二章 规则何以自治：“规则之治”的系统论阐释一、“规则之治”的实践困境
二、法律沟通的悖论与法律的功能定位
三、法律何以能反事实地稳定规范性预期
四、法律的另一种可能性
五、反思作为“法律自治”操作性策略的“规则之治”
第三章 法治如何实践：关于“法律人之治”的法哲学追问
一、“法律人之治”与“法律人思维”：一个关于知识与权力的断言
二、何谓“法律人思维”：苏力反对与赞成的
三、法律人如何作判断：理论立场与知识谱系
四、司法如何决策：基于合法性视角
五、法律合法性预期的商谈式建构：从卢曼到哈贝马斯
六、未竟的“法治”：“法律人之治”的迷思
第四章 法律国家主义的困境：一个关于“秋菊/李雪莲”的知识隐喻
一、法律作为社会交往机制：从“秋菊打官司”说起
二、法律作为国家权力策略：法律如何进入“法律不入之地”
三、法律作为社会行动策略：法律国家主义的现实挑战
四、法律国家主义叙事的社会抗争隐喻：当“秋菊”遇见“李雪莲”
五、反思法律国家主义：一个关于“治理”的知识隐喻
第二编 法律自我再生产的司法进路
第五章 法律的司法续造
一、从泸州遗赠案说起
二、“事实-法律”涵摄过程的两种逻辑
三、法律解释的方法：法条主义与整体性阐释
四、遗赠案的价值冲突与整合——以德国法院立场的流变为例
五、中庸之法
第六章 法律确定性的司法生产
一、司法个案中的法律及解释
二、确定性命题：破与立的理论简史
三、中国语境下的确定性问题：法律解释学的限度
四、法律商谈：从独白到对话
五、裁判可接受性：一个中国式的问题考察
第七章 超越共识难题：法律商谈的司法进路
一、共识难题：一个经验的观察
二、“寻求共识”抑或“诉诸强制”——以冲突的社会控制为分析线索
三、何种共识？何者之共识？——裁判可接受性命题在当代中国之展开
四、共识何以可能：方向及路径
五、未竟的商谈
第三编 司法沟通的程序主体性原理
第八章 民意如何审判：一个方法论上的追问
一、司法如何面对民意
二、司法如何认知民意
三、司法如何决断民意
四、民意如何嵌入裁判结构
第九章 从“程序正义”到“摆平正义”：法官的多重角色分析
一、法院是什么
二、关于法官角色功能的两种理论建构
三、实用主义的悖论
四、法院的主体性建构
第十章 司法的“父爱主义”反思
一、司法的价值理想与现实挑战
二、“形式”与“实质”之辨：法教义学的张力与局限
三、司法的“善治”之道：反思“法律父爱主义”
四、司法决策如何应对社会异议风险
第十一章 司法决策如何进行后果考量
一、“后果主义”的决策逻辑
二、“后果主义”的后果：以“李昌奎案”为例
三、“后果主义”如何成为一种“制度模式”
四、后果考量在何种意义上是可欲的
第四编 司法治理与现代性
第十二章 “王在法下”与现代法治
一、西方作为他者：西方经验的中国理解
二、“王在法下”的政治功能主义诠释：重读“英国故事”
三、“法治”的政治实践：基于历史视角的比较阐释
四、现代性的挑战
第十三章 现代性视野下司法的信任危机及应对
一、转型中国与司法的现代性挑战
二、信任何以可能：司法的道德化策略及其方法论检讨
三、不是道德，又会是什么：现代性社会的信任悖论
四、司法如何重建信任：方向及路径
五、信任的隐喻
第十四章 从技术智慧到交往理性：智慧法院的主体哲学反思
一、法院的主体性之问：在政治与法律之间
二、主体哲学视野下的“智慧法院”建设
三、“智慧法院”的主体性反思：以“类案检索机制”为例
四、法院如何成其为法院：在“自我”与“他者”之间
五、技术、社会与人的历史辩证法
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