汉承秦制，汉律继承了秦律的精神，属于法家的法律。董仲舒的《春秋》决狱，从宏观的角度看，是用儒家的经义改造法家的法律，纳入了“亲亲相隐”“原心定罪”等观念，开启了法律“儒家化”的进程。如果从微观的角度看，法律的儒家化，同时也是经义的法典化，这同样是一个极其复杂的过程。
黄 铭
1985年生，江苏常熟人，毕业于复旦大学哲学学院，中国哲学博士。现为重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。主要从事经学研究，侧重《春秋》学与《礼》学。
国法与人情，血缘与恩养
董仲舒《春秋》决狱中的义理问题
* 节选自黄铭《推何演董》第五章，标题系编者所加，注释从略
丨黄 铭
董仲舒的《春秋》学对于后世的影响，除了意识形态的建构外，还有“《春秋》决狱”。《后汉书·应劭传》云：“故胶西相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《汉书·艺文志》著录有“《公羊董仲舒治狱》十六篇”。《后汉书》所言之二百三十二事，大概属于《公羊董仲舒治狱》十六篇中的内容。然而此书已经亡佚，马国翰《玉函山房辑佚书》辑得八条，根据沈家本的考订，其中可靠的材料仅有六条。这六件“疑狱”，正如黄静嘉所云：“并不是关于案情方面即事实认定之疑，而是在法律适用上之‘疑’。”之所以如此，是因为汉律来源于秦律，体现的是法家的精神。而董仲舒的《春秋》决狱，就是用儒家经义来改造汉律，由此开启了法律的“儒家化”。之后经过了晋代的“准五服论罪”，直至“一准乎礼”的唐律，法律“儒家化”方告完成。另一方面，法律的“儒家化”，也是经义的法典化。而经典解释是非常复杂的，对一特定的主题，不仅存在着同一学派内部的争论，也存在着不同经典之间的争论。经义的法典化，就是在这些争论中择取最优的解释，并将问题不断深入细化的过程。
下面我们试着从这个角度，来分析董仲舒《春秋》决狱中的一个经典案例“拾道旁弃儿养以为子”。
甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。（《通典》卷六十九 东晋成帝咸和五年散骑侍郎贺峤妻于氏上表引）
此案涉及两个问题：第一是亲属间的容隐问题，第二是异姓养子问题。首先是容隐问题。秦律规定，亲属犯罪，不能容隐，反而鼓励互相告发。如《睡虎地秦墓竹简·法律答问》云：“‘夫有罪，妻先告，不收。’妻膡（媵）臣妾、衣服当收不当？不当收。”由于连坐制度的存在，丈夫犯罪，妻子当收为奴婢，但如果妻子告发丈夫，非但自己“不收”，而且连带陪嫁的财产也不被没收。又《岳麓书院藏秦简 四》云：“父母、子、同产、夫妻或有罪而舍匿之其室及敝（蔽）匿之于外，皆以舍匿罪人律论之。”可见秦律中，夫妻、父同产之间都不能容隐，秦代没有容隐的制度。同样的，西汉初年的法律也鼓励亲属间互相告发，《二年律令》云：
以城邑亭障反，降诸侯，及守乘城亭障，诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之，及谋反者，皆要（腰）斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。其坐谋反者，能偏（遍）捕，若先告吏，皆除坐者罪。劫人、谋劫人求钱财，虽未得若未劫，皆磔之；罪其妻子，以为城旦舂。其妻子当坐者偏（遍）捕，若告吏，吏捕得之，皆除坐者罪。
由上可知，无论是谋反大罪，还是普通的抢劫罪，都连坐亲属，然而亲属若能告发，则可除罪。那么很显然，在西汉初年的《二年律令》中，没有亲属间容隐的制度。又《汉书》记载，元朔五年（公元前124），临汝侯灌贤“坐子伤人首匿，免”。则武帝时父首匿子仍不被允许。然而这种鼓励亲属告发的制度显然是违背儒家伦理的。在儒家伦理中，治国、平天下的基础在于齐家，政治的根本在于人伦。
而亲属间的相互告发会疏离骨肉，瓦解人伦，最终也会动摇政治的根基。故而董仲舒据“《春秋》之义，父为子隐”，认为“甲宜匿乙，诏不当坐”。学者多以为董仲舒所引的“ 父为子隐” 出自《论语·子路》，并非出自《春秋》。其实在《春秋公羊传》中也有“父为子隐”的事例。
【春秋经】 （文公十四年）冬，单伯如齐。齐人执单伯。齐人执子叔姬。
【公羊传】 执者曷为或称行人，或不称行人？称行人而执者，以其事执也；不称行人而执者，以己执也。单伯之罪何？道淫也。恶乎淫？淫乎子叔姬。然则曷为不言齐人执单伯及子叔姬？内辞也，使若异罪然。
【春秋经】 （文公十五年）十有二月，齐人来归子叔姬。
【公羊传】 其言“来”何？闵之也。此有罪，何闵尔？父母之于子，虽有罪，犹若其不欲服罪然。
子叔姬为鲁文公之妹，出嫁齐国，由鲁国大夫单伯负责护送。不料两人在途中淫乱，至齐国被识破，齐人把他们抓了起来，后来又将子叔姬休了，遣返回鲁国。按照《春秋》之义，淫乱是大恶，要被诛绝，如陈侯佗。但站在亲情的角度，父母更应该为子女容隐其恶。所以在遣返子叔姬的书法上，《春秋》不用被出之辞“子叔姬来归”，而是书“齐人来归子叔姬”，如普通大夫被遣返一般。《公羊传》进一步解释道：“父母之于子，虽有罪，犹若其不欲服罪然。”这即是《论语》“父为子隐”之义。此外，《春秋公羊传》中还有一组涉及亲亲相隐的事件，即鲁公子友容隐其兄公子庆父的弑君之罪。这里面的含义更加深刻。
【春秋经】 （庄公三十二年）冬，十月，乙未，子般卒。
【公羊传】 （闵公元年）孰弑子般？庆父也。杀公子牙，今将尔，季子不免。庆父弑君，何以不诛？将而不免，遏恶也。既而不可及，因狱有所归，不探其情而诛焉，亲亲之道也。恶乎归狱？归狱仆人邓扈乐。曷为归狱仆人邓扈乐？庄公存之时，乐曾淫于宫中，子般执而鞭之。庄公死，庆父谓乐曰：“般之辱尔，国人莫不知，盍弑之矣？”使弑子般，然后诛邓扈乐而归狱焉。季子至而不变也。
【春秋经】 （闵公二年）秋，八月，辛丑，公薨。
【公羊传】 公薨何以不地？隐之也。何隐尔？弑也。孰弑之？庆父也。杀公子牙，今将尔，季子不免。庆父弑二君，何以不诛？将而不免，遏恶也。既而不可及，缓追逸贼，亲亲之道也。
子般为鲁庄公之世子，公子庆父欲篡位，故而指使仆人邓扈乐杀了子般，随后又归罪于邓扈乐，将其灭口。作为执政大夫的公子季友赶到后，见“狱有所归”，考虑到庆父是自己的同母兄长，就不再追查事情的真相。《公羊传》认同季友的做法，故云：“不探其情而诛焉，亲亲之道也。”同样的，当闵公二年，庆父再次弑杀闵公时，季友又放走了庆父，《公羊传》还是认同了他的做法，云：“缓追逸贼，亲亲之道也。”分析上述三个例子，从性质上说，子叔姬的淫逸是普通的罪行，而庆父的弑君则属于后世“十恶不赦”的罪行。从容隐的主客体而言，子叔姬之事属于尊长容隐卑幼，庆父之事属于卑幼容隐尊长。可见无论何种罪行，《公羊传》都主张亲属之间双向容隐，“亲亲之道”完全凌驾于法律之上，可以说是“亲亲唯大”。《春秋繁露·王道》亦云：“鲁季子之免罪……明亲亲之恩也。”苏舆云：“免罪，谓缓追庆父。”可见董仲舒也持“亲亲唯大”的容隐观。这种容隐观到汉宣帝时期化为制度，并稍有调整。地节四年（公元前66）诏书云：
父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。
汉宣帝这道诏书首次在制度上落实了亲属容隐的原则，但学界对于容隐的具体内容有不同的理解。第一种观点认为，卑幼对于尊长所有的罪行都可以容隐；而反过来，尊长对于卑幼只有殊死罪才可以上请廷尉裁决，轻于殊死的罪行则不得容隐。那么这在性质上属于卑幼对尊长的单向容隐。如韩树峰认为：“从隐匿主体看，诏书重在强调子为父隐，孙为祖隐，妻为夫隐。虽然后者隐匿前者的限制较此前放松，但只有殊死罪才上请廷尉，决定是否从轻发落，至于其他罪行，应该与此前判罚没有区别。”第二种观点认为，卑幼对尊长的所有罪行都可以容隐，而尊长对卑幼的罪行，只有殊死罪才上请廷尉裁决，轻于殊死的罪行则可以直接容隐，不需上请。那么这在性质上属于双向容隐。如韩织阳云：“卑幼首匿尊长不负刑事责任；尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。”
我们认为，诏书的主旨在于提倡亲属间的容隐，从这个前提出发，尊长容隐幼卑的重罪，尚可上请廷尉，轻罪反而不得容隐，似乎不合逻辑，故而采用第二种观点。
另外，根据宋杰的研究，“殊死”一词既可以表示死刑，也可以指代一类罪名，“代表特殊的重大死罪，如谋反、大逆不（无）道等等”。并认为汉宣帝地节四年诏书中的“罪殊死”，就是这类重大死罪，而不是单纯指代死刑。据此来看诏书的内容，对于谋反、大逆不道之罪，卑幼对尊长可以直接容隐，而尊长容隐卑幼则需上请廷尉裁决。之所以要裁决，大概是看父母是否有失教之责。所以我们认为，诏书大体延续了董仲舒“亲亲唯大”的容隐观，只是做了一定的调整，在谋反、大逆不道等罪名的容隐上，附加了尊长的失教之责。
到了唐律，则对亲属间的容隐做了更加细致化的规定，《唐律疏议·同居相为隐》条云：
诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。
【疏】 议曰：“同居”，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。“若大功以上亲”，各依本服。“外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”，服虽轻，论情重。故有罪者并相为隐，反报俱隐。此等外祖不及曾、高，外孙不及曾、玄也。其小功以下相隐，减凡人三等。
【疏】 议曰：小功、缌麻，假有死罪隐藏，据凡人唯减一等，小功、缌麻又减凡人三等，总减四等，犹徒二年。若犯谋叛以上者，不用此律。
【疏】 议曰：谓谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐，故不用相隐之律，各从本条科断。
首先，唐律延续了亲属之间双向容隐的大原则，即《疏议》所说的“反报俱隐”。同时引入了丧服制度来区分不同的容隐等级：先将亲属分为两大类，一为同居共财的亲属（不论有服无服），一为不同居的亲属；又将不同居的亲属分为大功以上和小功以下两个部分，其中外祖父母（小功亲）、外孙（缌麻亲）、庶孙妇（缌麻亲）、夫之兄弟及兄弟之妻（嫂叔无服），因为服轻而情重，也被视为大功以上之亲。容隐的规则是：同居共财的亲属，以及不同居的大功以上亲属相互容隐则无罪；不同居的小功以下亲属相互容隐，则做减罪的处罚，较一般的隐匿罪减三等。这个规定细化了不同的容隐义务，以大功以上和小功以下作为分野，也契合亲疏远近的人情差异。更重要的是，规定了谋叛以上的罪行，一律不得相隐。对比汉宣帝地节四年诏书，卑幼可以容隐尊长的殊死罪，尊长容隐卑幼的殊死罪可以上请廷尉，显然唐律加强了国法的权威。
《唐律疏议·名例律 》
在亲亲相隐中，国法与人情始终是一个矛盾，首匿连坐是一个极端，“亲亲唯大”是另一个极端。唐律采取了折中的方案，即通过排除谋叛以上的罪行，来调和国法与人情的矛盾。但是以罪之大小作为判定容隐的标准，在义理上是不完美的，以《孟子》中假设的瞽瞍杀人案来推论，杀人罪轻于谋叛，那么舜作为天子可以直接容隐父亲的罪行，不需要放弃天子之位，“窃负而逃”。但是在《孟子》中，舜要先“弃天下”才可以容隐其父，说明国法与人情的选择不在于罪行的大小，而是取决于容隐者的身份。具有政治身份的人，应该以国法为重，大罪、小罪皆不可容隐；不具有政治身份的百姓，则以人情为重，大罪、小罪皆当容隐。这一点在公羊学中也有体现，即鲁公子友对其兄公子牙的有限容隐。
【春秋经】 （庄公三十二年）秋，七月，癸巳，公子牙卒。
【公羊传】 何以不称弟？杀也。杀则曷为不言刺之？为季子讳杀也。曷为为季子讳杀？季子之遏恶也，不以为国狱，缘季子之心而为之讳。季子之遏恶奈何？庄公病，将死，以病召季子。季子至而授之以国政，曰：“寡人即不起此病，吾将焉致乎鲁国？”季子曰：“般也存，君何忧焉？”公曰：“庸得若是乎？牙谓我曰：‘鲁一生一及，君已知之矣。’庆父也存。”季子曰：“夫何敢？是将为乱乎？夫何敢？”俄而，牙弑械成，季子和药而饮之，曰：“公子从吾言而饮此，则必可以无为天下戮笑，必有后乎鲁国。不从吾言而不饮此，则必为天下戮笑，必无后乎鲁国。”于是从其言而饮之。饮之无傫氏，至乎王堤而死。
公子牙，今将尔，辞曷为与亲弑者同？君亲无将，将而诛焉。然则善之与？曰：然。杀世子、母弟，直称君者，甚之也。季子杀母兄，何善尔？诛不得辟兄，君臣之义也。然则曷为不直诛而酖之？行诛乎兄，隐而逃之，使托若以疾死然，亲亲之道也。
公子牙想要拥立公子庆父为君，故而试图弑杀子般，然而刚准备好了器械，即被公子友诛杀。公子友是公子牙的同母弟，似乎应该容隐其罪。但由于公子友是执政大夫，这个身份决定了他首先应该恪守君臣之义，“诛不得避兄”，只能在刑杀的方式上做变通，即不以为“国狱”，而是私下毒杀，进而保全了公子牙的后人。这种处理方式也得到了《公羊传》的肯定，认为是“亲亲之道也”。我们看到，执政大臣的容隐是极其有限的，只能在遵守国法的大前提下，略微行使“亲亲之道”。
另一方面，上文论及公子友处理公子庆父的两次弑君，是“不探其情而诛焉”以及“缓追逸贼”，人情超越了国法，《公羊传》亦云“亲亲之道”。这里面有显著的矛盾。正如龚自珍所云：“庆父弑二君，罪百于牙。酖牙也是，则逸庆父也非；逸庆父是，则酖牙也非。”所以从何休开始的公羊学家们，都在不同程度上否定了公子季友“不探其情而诛”以及“缓追逸贼”的合理性，认为这两处“亲亲之道”的传文，实为“亲亲之过”。如何休云：“论季子（不探其情而诛）当从议亲之辟，犹律亲亲得相首匿，当与叔孙得臣有差。”叔孙得臣的罪行是得知公子遂要弑杀子赤，知贼不言，故被诛绝。公子友容隐庆父，并不是全然无罪，而是“与叔孙得臣有差”。何休解释“有差”，还是从亲亲相隐的角度考虑，认为得臣与公子遂没有亲属关系，而公子友与庆父为同母兄弟，所以公子友可以比附于汉律“亲亲得相首匿”来减罪，从而与得臣之罪“有差”。陈立则把何休的逻辑说得更加清楚，云：“注云‘有差’，亦止谓差于得臣耳。弑君之贼，虽曰亲亲，究难舍纵。季子之不探其情，似亦未能全谓无过。”刘逢禄则完全切断了公子季友与“亲亲相隐”之间的联系，认为：“得臣党遂弑赤，季友知贼不诛，坐视子般、闵公之弑，以成其立僖公之功。《春秋》褒其功而诛其意，于不书葬闵公、杀庆父见之。弑君之贼，吾闻大义灭亲矣，未闻亲亲得相首匿也。”刘逢禄立意非常严正，认为公子友放走庆父有大罪，甚至说他坐视国君被弑。之所以没有被治罪，因其有拥立僖公、安定鲁国的功劳，功大于过，故而《春秋》为之避讳。综上所述，将公子友容隐庆父的“亲亲之道”，定性为“亲亲之过”，是没有问题的。但刘逢禄的出发点是，凡是弑君之贼，都不得援引亲亲首匿之律。我们必须加一个限定，即对于执政大臣来说，弑君罪不能容隐，但对于没有政治身份的百姓而言，则可以容隐弑君罪。《公羊传》中吴公子札的事迹可以印证这个观点。
【春秋经】 （襄公二十九年）吴子使札来聘。
【公羊传】 吴无君、无大夫，此何以有君、有大夫？贤季子也。何贤乎季子？让国也。其让国奈何？谒也、馀祭也、夷昧也，与季子同母者四，季子弱而才，兄弟皆爱之，同欲立之以为君。谒曰：“今若是迮而与季子国，季子犹不受也。请无与子而与弟，弟兄迭为君，而致国乎季子。”皆曰：“诺！”故诸为君者，皆轻死为勇，饮食必祝，曰：“天苟有吴国，尚速有悔于予身。”故谒也死，馀祭也立。馀祭也死，夷昧也立。夷昧也死，则国宜之季子者也。季子使而亡焉。僚者，长庶也，即之。季子使而反，至而君之尔。阖庐曰：“先君之所以不与子国而与弟者，凡为季子故也。将从先君之命与，则国宜之季子者也。如不从先君之命与，则我宜立者也。僚恶得为君乎？”于是使专诸刺僚，而致国乎季子。季子不受，曰：“尔弑吾君，吾受尔国，是吾与尔为篡也。尔杀吾兄，吾又杀尔，是父子兄弟相杀，终身无已也。”去之延陵，终身不入吴国。故君子以其不受为义，以其不杀为仁。
吴公子札有贤才，同母兄谒、馀祭、夷昧都想让国于札，故而约定了兄终弟及之制，并且都“轻死为勇”，期盼早日将吴国交于公子札。不料到最后，庶长兄僚趁公子札出使外国的空档继承了君位。公子札归国后，即君事吴王僚，而谒之子阖庐不服，弑杀了吴王僚，并想让位于公子札。这时候公子札面临两难：依据国法，阖庐是弑君贼，必须诛杀；依据亲情，则阖庐是侄儿，不忍诛杀。要解决国法与人情的两难，公子札只能抛弃政治身份，才能成全亲亲之恩，所以“去之延陵，终身不入吴国”，这和《孟子》中舜放弃天子之位“窃负而逃”是一致的。
所以综合鲁公子友与吴公子札的事迹，亲亲相隐在公羊学中有比较完善的解释，即有政治身份之人应当完全以国法为重，不得容隐亲属任何罪行；而无政治身份之平民，则可以完全容隐亲属。相对而言，董仲舒所持的“亲亲唯大”的容隐观是比较简单而又激进的。然而对于鼓励告发，不准容隐的秦汉律而言，矫枉必须过正。同时在经义法典化的过程中，唐律也没有回归正确的经义，而是选择了更具操作性的方式，即区分罪行的轻重来规定容隐的界限，更加注重国家的权威。
本案的第二个焦点，是异姓养子问题。“甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子”，则甲乙之间并无血缘或者宗法上的联系。董仲舒援引《诗经》“螟蛉有子，蜾蠃负之”，认定异姓养子等同于亲子。但董仲舒的观点与《公羊传》相左，《公羊传》明确反对“异姓为后”。
【春秋经】 （襄公五年）叔孙豹、鄫世子巫如晋。
【公羊传】 外相如不书，此何以书？为叔孙豹率而与之俱也。叔孙豹则曷为率而与之俱？盖舅出也。莒将灭之，故相与往殆乎晋也。莒将灭之则曷为相与往殆乎晋？取后乎莒也。其取后乎莒奈何？莒女有为鄫夫人者，盖欲立其出也。
【春秋经】 （襄公六年）莒人灭鄫。
鄫国国君两次娶妻，前夫人生了世子巫，后夫人唯有一女，嫁回到莒国，生有一子，于鄫君为外孙。鄫君宠爱后夫人，故舍弃世子巫，立外孙为后。《春秋》认为，异姓为后，等同于灭国，故书“莒人灭鄫”。因为在人伦中，“亲亲”与“尊尊”是最重要的原则。“亲亲”即血缘纽带，“尊尊”则涉及父系宗法。而且在“为后”问题上，“尊尊”高于“亲亲”，外孙虽有血缘之亲，然而属于异姓，所以不能“为后”，更不用说路上捡来的婴儿。
那么董仲舒是否忽视了异姓不可为后的义理呢？引用此案的贺乔之妻于氏云：“夫异姓不相后，礼之明禁，以仲舒之博学，岂暗其义哉！盖知有后者不鞠养，鞠养者非后，而世人不别。”于氏认为，董仲舒并不否认“异姓不相后”的礼制，而是区别了“鞠养”与“为后”两个概念，只要“鞠养”而不“为后”，就可以认定为亲子。然而我们认为，董仲舒在《春秋决狱》中默认了异姓可以为后。首先在本案中，除了强调乙是“道旁弃儿”外，董仲舒还强调了“甲无子”。“ 甲无子”而收养乙，就是默认了乙为甲后。其次，在父子关系的认定上，董仲舒认为，养育之恩高于血缘关系。因为在“乞养子杖生父”案中，董仲舒认为：“甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣！”既然父子关系最终决定于养育之恩，那么养父与养子的父子关系就能成立，异姓之子也可以为后。所以根据上面两条理由，我们认为，董仲舒抬高了养育之恩的地位，进而认同了“异姓为后”，但这与《春秋》大义是矛盾的。
董仲舒画像
对于法律儒家化或者经义法典化而言，这个矛盾是需要弥合的，大体来说有三种路径：第一种是在传统的服术中处理养恩，进而否定“异姓为后”。第二种是在肯定“异姓为后”的前提之下，妥善处置本生父母的服制，即改造董仲舒“（生父）不能养育，于义已绝”的说法。第三种则是区分不同的收养情景，进而规避“异姓为后”问题。这几种说法都保存在了《通典·异姓为后议》中。
第一种路径，限制养恩的上升，否定“异姓而后”。在传统经学体系中，儒家的人伦关系通过丧服制度显现，人伦关系的内在原则就是“服术”。《礼记·大传》云：“服术有六：一曰亲亲，二曰尊尊，三曰名，四曰出入，五曰长幼，六曰从服。”其中“亲亲”与“尊尊”是主导性原则，“亲亲”侧重血缘亲情，“尊尊”侧重父系宗法以及君臣之义。父母的生恩是“亲亲”“尊尊”两大原则的集中体现。更为重要的是，父母的养育之恩已经包含在生恩之中了，所以养育之恩不能成为一种普遍的“服术”。只有在“继父、继子”这对关系中，养恩才取得了相对独立的地位，然而也受到了生恩的严格限制。《仪礼·丧服》云：
（齐衰不杖期章）继父同居者。
传曰：何以期也？《传》曰：夫死，妻稚子幼，子无大功之亲，与之适人，而所适者亦无大功之亲，所适者，以其货财为之筑宫庙，岁时使之祀焉，妻不敢与焉，若是则继父之道也。同居则服齐衰期，异居则服齐衰三月。必尝同居然后为异居，未尝同居，则不为异居。
由上可知，继父名分之成立，有诸多条件：第一是年龄限制，即“子幼”，按照郑玄和贾公彦的解释，指子未满十五岁。因为十五岁后能独立谋生，不必随母改嫁。第二是双向困厄的限制，即继父、继子都没有大功以上亲属。由于大功以上的亲属有共财之义，继父、继子都没有大功以上亲属，表明他们都是孤苦之人，别无所依，才被允许互相扶持。第三，继父不但养育继子本人，而且为继子建造宫庙，使其能够祭祀生父。满足了以上三点，才有“继父同居者”的名义。换句话说，不忘生父，方有继父。而且回报继父与生父的恩德，也分为不同的方式：对于生父是注重祭祀，服斩衰服；对于继父则局限于生时的赡养，却没有死后的祭祀，丧服也最多服齐衰不杖期。所以继父的服制虽然是因养育之恩而设的，但还是要屈从于“亲亲”与“尊尊”。除了继父之外，没有其他亲属是纯粹因养恩而制服的了。
以上是传统丧服制度中处理养恩的方式，而继父与养父都属异姓之人，故而有的学者试图用继父服制来消解“异姓为后”问题。魏时或为《四孤论》曰：“遇兵饥馑有卖子者；有弃沟壑者；有生而父母亡，无缌亲，其死必也者；有俗人以五月生子妨忌之不举者。有家无儿，收养教训成人，或语汝非此家儿，礼，异姓不为后，于是便欲还本姓。为可然不？”军谋史于达叔议曰：“此四孤者，非其父母不生，非遇公妪不济，既生既育，由于二家，弃本背恩，实未之可。子者父母之遗体，乳哺成人，公妪之厚恩也。弃绝天性之道，而戴他族，不为逆乎！郑伯恶姜氏，誓而绝之，君子以为不孝，及其复为母子，《传》以为善。今宜为子竭其筋力，报于公妪育养之泽，若终，为报父在为母之服，别立宫宇而祭之，毕己之年也。《诗》云‘父兮生我，母兮鞠我’，今四子服报如母，不亦宜乎！爱敬哀戚，报惠备矣。”
崔凯《丧制驳》曰：“以为宜服齐衰周，方之继父同居者。”于达叔认为，“四孤”被人收养，可以把所受的恩德分为生恩与养恩，报答本生父母以生恩，报答养父母以养恩。而且生恩更加重要，比如养父母只能称为“公妪”，又引用了郑庄公与武姜的事迹来证明生恩不可绝。所以对本生父母的服制、祭祀不能改变，而“公妪”的养育之恩只能报以父在为母的齐衰杖期服，以及“别立宫宇而祭之”。我们认为，于达叔区分生恩与养恩的思路是对的，但具体的做法欠妥。因为纯粹的养育之恩的极限是继父的齐衰不杖期服，而于氏提出的父在为母的齐衰杖期，已经属于“亲亲”之服了；而且“别立宫宇”祭祀“公妪”，显然是反向运用了继父服制中的“别筑宫庙”祭祀生父，会造成祭祀系统的紊乱，是不可取的。故而崔凯将养父母的服制，由“父在为母服”纠正为“继父同居者”之服，同时也自然取消了“别立宫宇”祭祀养父母的制度，这样就彻底贯彻了通过限制养恩来取消“异姓为后”的思路了。
限制养恩虽然符合经义，但是无法回应现实，魏晋时期有大量抬高养恩的言论，如王朗云：“收捐拾弃，不避寒暑，且救垂绝之气，而肉必死之骨，可谓仁过天地，恩逾父母者也。”贺乔之妻于氏云：“鄙谚有之曰：‘黄鸡生卵，乌鸡伏之；但知为乌鸡之子，不知为黄鸡之儿。’”又云：“父母之于子，生与养其恩相半，岂胞胎之气重而长养之功轻？”而且从人道主义的角度来看，“四孤”依赖领养才能生存，而养父母也有自身的考量，如果养育而无父子名分，就会使养父母在决定是否收养时产生犹豫，反而影响了“四孤”的生存，故而产生了第二种路径，即在肯定养恩具有优先性的前提下，适当安顿本生父母的服制。如吴商将“异姓为后”与女子出嫁相比附：
后汉吴商《异姓为后议》曰：“或问‘以异姓为后，然当还服本亲。及其子，当又从其父而服耶？将以异姓而不服也？’答曰：‘神不歆非族，明非异姓所应祭也。虽世人无后，并取异姓以自继，然本亲之服，骨血之恩，无绝道也。异姓之义，可同于女子出适，还服本亲，皆降一等。至于其子应从服者，亦当同于女子之子，从于母而服其外亲。今出为异姓作后，其子亦当从于父母服之也。父为所生父母周，子宜如外祖父母之加也。其昆弟之子，父虽服之大功，于子尤无尊可加。及其姊妹，为父小功，则子皆宜从于异姓之服，不得过缌麻也。’”
吴商认为，按照经礼，异姓不能为后，但是世人有无子而取异姓为后者，那么只能从权变的角度默许这种现象。重点在于处理异姓养子与其本亲的关系。吴商把“异姓为后”与女子出嫁相比附。女子在家从父，既嫁从夫，由于身份发生了变化，又因“妇人不贰斩”，所以在出嫁后，为夫服斩衰，而为父母降一等至齐衰不杖期，此为女子的“出降”。吴商认为，出后异姓者对待本生父母也可以“出降”一等至齐衰不杖期。同时，出后所生的儿子，对待父亲的生父，也只能比附为外祖父母而服小功。
然而将男子比附为女子，终究不伦不类，故而又有将“异姓为后”比附成“为人后者”的思路。宋庾蔚之曰：“四孤之父母，是事硋不得存养其子，岂不欲子之活？推父母之情，岂不欲与人为后而苟使其子不存耶？如此则与父命后人亦何异？既为人后，何不戴其姓？‘神不歆非类’，盖舍己族，而取他族为后。若己族无所取后而养他子者，生得养己之老，死得奉其先祀，神有灵化，岂不嘉其功乎！唯所养之父自有后，而本绝嗣者，便当应还本其宗祀；服所养父母，依继父齐衰周。若二家俱无后，则宜停所养家，依为人后服其本亲例，降一等；有子以后，其父未有后之间，别立室以祭祀是也。”
后汉吴商《异姓为后议》（四库全书本）
庾蔚之首先确定了“异姓为后”的合法性，从“四孤”的父母看来，孩子的生存是第一位的，那么出后异姓就等同于取得了生父母的同意。另一方面，从养父母的角度看来，本族中没有合适的“为人后者”，收养异姓之子来“养老”“奉祀”，也是非常自然的事情，所以“神不歆非族”的原则是可以忽略的。更为重要的是，庾蔚之认定养父母的地位高于生父母，只有在养父母有子，生父母无子的情况下，养子才能复姓归宗。如果两家都无后，养子必须停留在养父母家。我们甚至还可以推论，在两家都有后的情况下，养子也必须停留在养父母家。表现到丧服制度中，如果养子复姓归宗，则为本生父服斩衰，为养父母服齐衰不杖期，比照同居继父之服；如果养子停留养父母家，则为养父服斩衰，为本生父母降服至齐衰不杖期，比照为人后者为本生父母之服。
为人后者与女子子适人者，对于父母都有“出降”。庾蔚之在“异姓为后”议题上，强调养父母的优先地位，并用“出降”原则来对待本生父母。相比女子子适人者的“出降”，“为人后者”的“出降”，不需要在性别上化男为女，似乎是更加合理的一种比附。但是“为人后者”的“出降”是有前提的，即本生父与所后父同属一个宗族，故《丧服传》云：“同宗则可为之后。”而且本生父是小宗，所后父是大宗，大宗宗子是始祖的代表，是高于小宗的，因此大宗才可以取小宗之子过继。为人后者为所后者服斩衰，而“出降”本生父母，也是因为“持重于大宗者，降其小宗也”，所以为人后者的“出降”，是宗族内部上下秩序的体现。然而在“异姓为后”中，本生父与养父显然不是同宗关系，更不是大宗与小宗的关系。庾蔚之判定养父母高于本生父母，是认为“生生大德”可以取代本族宗法，将“异姓为后”视为“父命后人”。我们认为，这相当于本生父母放弃了本族的宗法。如果是这样，那么即便是养父自有子而生父无后，养子也不应该复姓归宗，而庾蔚之却认为养子应当复姓归宗。这就说明生父母没有完全放弃本族宗法，所以庾蔚之的说法前后矛盾。更何况养父母方面还有“神不歆非族”的禁忌，不能用“神有灵化，岂不嘉其功乎”这种抒情的语言一笔带过。
所以“异姓为后”问题，既不能完全否定，也不能从正面证明其合法性，只能采取规避义理冲突的思路，即区分养子的“有识”与“未有识”。王修议曰：“当须分别此儿有识未有识耳。有识以往，自知所生，虽创更生之命，受育养之慈，枯骨复肉，亡魂更存，当以生活之恩报公妪，不得出所生而背恩情。报生以死，报施以力，古之道也。”
“异姓为后”涉及三方面的意愿，即本生父母、养父母、养子本人。本生父母有本族的宗法限制，养父母又有“神不歆非族”的禁忌，在义理上都有难题。只有养子本人的“未有识”才能规避义理冲突。所以王修认为，如果收养时养子“有识”，养子只能报答养父母的“生活之恩”，不能“为后”；如果养子“未有识”，那么“异姓”问题可以规避，也就可以“为后”。
王修的思路是可取的，但化为法典，还需要考虑周全，如“未有识”的判断标准是什么？如果本生父母日后相认，如何处理养子的归属？收养女婴是否有不同的规定等，唐律都做了细致的规定。《唐律疏议·养子舍去》条云：
即养异姓男者，徒一年；与者，笞五十。其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。
【疏】议曰：异姓之男，本非族类，违法收养，故徒一年；违法与者，得笞五十。养女者不坐。其小儿年三岁以下，本生父母遗弃，若不听收养，即性命将绝，故虽异姓，仍听收养，即从其姓。如是父母遗失，于后来识认，合还本生；失儿之家，量酬乳哺之直。
首先，唐律在原则上禁止“异姓为后”，规定养异姓男者徒一年，与者笞五十。其次，由于女子“外成”，无关乎“为后”问题，所以收养异姓女子者不受处罚。再次，“生生”为大德，基于人道主义的收养也是必要的，应该允许在特定情况规避“异姓为后”的禁忌，即三岁以下小儿意识模糊，不知亲生父母，故可以从养父之姓。从养父之姓是比较模糊的说法，并不等于“异姓为后”，有两种需要考虑的情况：第一，如果养父自有子，那么养子自然不能“为父后”。第二，如果养父无子，那么从养父之姓就是“为后”，但还要考虑本生父母来相认时，养子的归属问题。
由于“异姓为后”只是规避义理冲突，没有完整的合法性，一旦本生父母来相认，就不能规避问题了，养子必须回归本生家庭，养父母只能获得金钱上的补偿。而且养子的回归是无条件的，并不需要考虑养父与生父各自有后、无后的问题。
所以唐律是完全将血缘关系置于异姓养恩之上，只留了很小的规避空间。其实董仲舒本人也反对“异姓为后”，认为“在不可以然之域也”。而“在不可以然之域”是“经权”关系中的一个概念，恰好可以用“经权”这对范畴来解读“异姓为后”的问题：否定“异姓为后”属于“经礼”；肯定“异姓为后”，则是“ 反经”而“在不可以然之域也”，所以不属于“行权”；依据养子的“有识、未有识”来规避义理冲突，并规定本生父母一旦相认，就必须复姓归宗，则是“反经”而在“可以然之域”，既充分顾及到人道主义收养，又将其对于“亲亲”“尊尊”的损害降到了最小，最终“有善”，符合“行权”的规定。综上，董仲舒在《春秋》决狱中，本着“推恩者远之而大，为仁者自然而美”的精神做出的判决，会在义理上留下一些弊端，比如“异姓为后”问题，但在后来的经义法典化的过程中，这些弊端被妥善地解决了。
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汉承秦制，汉律继承了秦律的精神，属于法家的法律。董仲舒的《春秋》决狱，从宏观的角度看，是用儒家的经义改造法家的法律，纳入了“亲亲相隐”“原心定罪”等观念，开启了法律“儒家化”的进程。如果从微观的角度看，法律的儒家化，同时也是经义的法典化，这同样是一个极其复杂的过程。体现在经典有不同的解释系统，经义化为法典一定要选择最为合理严正的经典解释，而且要兼顾现实的可操作性，甚至有时候会适当牺牲经义的合理性来照顾操作性。时存在着过于“尚质”的倾向，比如董氏为了达到“轻刑”的目的，承认了“异姓为后”，又认定养育之恩高于血缘之亲等，留下了巨大的义理问题。而在“亲亲相隐”“原心定罪”等议题上，董仲舒的观点又过于简单，不如何休严密。可以说，董仲舒的《春秋》决狱，存在着“矫枉过正”的弊病。
在经义法典化的过程中，纠正董仲舒的流弊，大概有两种路径：一是《春秋》学内部的调整，比如在“原心定罪”的问题上取何休的解释。另一个路径是以《丧服》学来纠偏，比如否定“异姓为后”等。法律“儒家化”的过程中，经历了《春秋》决狱、准五服定罪等阶段，最终完成于“一准乎礼”的唐律。其中《春秋》决狱确定了大原则，但本身又是粗疏的，而丧服制度是非常细致的，公羊学与《丧服》学的融合，最终成就了法律的“儒家化”。
黄铭《推何演董——董仲舒〈春秋〉学研究》 三联书店，2023年3月
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推何演董
董仲舒《春秋》学研究
黄 铭 著
“古典与文明”丛书
精装，360页，定价：68元
ISBN：978-7-108-07465-2
生活·读书·新知三联书店，2023年3月
董仲舒是中国思想史上不可回避的重要人物，作为西汉大儒、《春秋》公羊学的代表人物，他开创的以天人之道为核心的经学体系，为“大一统”秩序奠定了坚实的思想基础。
本书围绕董仲舒的《春秋》学展开，作者基于《公羊传》及何休《春秋公羊解诂》的内在理路，推演展示董仲舒《春秋》学的诸多面向，包括董仲舒《春秋》学中的“天”哲学，他对《春秋》之“辞”的“方法论”式论述、对“大一统”与天人灾异的思考等；进而分析董仲舒如何以《春秋》“微言大义”，发明君臣伦常、推行改制思想，以达至“复古更化”的终极关切。在阐明董仲舒《春秋》学的宏观意识形态建构外，也关注其“《春秋》决狱”对中国法律“儒家化”进程的开启。
转自：“三联学术通讯”微信公众号
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