财务资助行为的体系化规制
——兼评释2021《公司法（修订草案）》第174条
作者：沈朝晖，清华大学法学院长聘副教授、博士生导师。
来源：《中国政法大学学报》2022年第5期。全文转载自公众号“中国政法大学学报”。
【摘要】2021年《公司法（修订草案）》第174条引入了禁止财务资助制度，并构建了“原则禁止-附条件例外-一般例外-法律责任”体系。禁止财务资助制度的立法旨意是预防公司控制权人滥用权限，使用公司资产为股东或潜在股东取得本公司股份进行不当的利益输送；防止公司不正当影响公司的股价；防止通过循环增资而虚增公司资本的欺诈行为。在原则禁止的基础上，第174条引入的一般例外采取股东会程序控制与资本比例二者并用的事前规制方式以调控财务资助行为，未采纳实质控制的事后规制方式作为一般例外。第174条引入的附条件例外为境外公司法所普遍采纳的员工持股计划和金融机构正常经营业务两个具体事由例外。在体系上，第174条总体上是周密的，但仍有进一步精细化的空间，包括股东会程序的细化、附条件例外中的额外条件、相关主体的异议权、法律责任等。
【关键词】财务资助 股份取得 资产维持 债权人保护
本文所分析的公司提供财务资助的行为是指公司为他人取得本公司股份或控股公司股份而提供财务资助的行为，包括贷款、担保、债务减免等使公司资产向公司股东或潜在股东流出的行为。为他人取得本公司或控股公司股份（以下统称“取得本公司股份”）而提供财务资助的行为，是高度可疑的行为，因其对本公司可能存在的不公平、利益输送和公司资产被公司控制人所滥用的高风险而在公司法原则上被禁止。中国2021年《公司法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）第174条将散落在中国证监会规章中的禁止财务资助制度进行高度概括，提升到公司法层面，该制度的效力层级得到提升，体系化程度也与国际接轨。《修订草案》第174条分为3款：“（第1款）公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助。公司实施员工持股计划或者金融机构开展正常经营业务的除外。（第2款）为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。（第3款）违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”这三款体系清晰：首先是原则禁止公司对他人取得本公司或控股公司股份提供财务资助，其次是两类附条件例外的情形，即员工持股计划与金融机构开展政策经营业务，接着第二款是不针对任何具体情形的一般例外，最后第三款是违法财务资助的民事法律责任。修订草案已初步构建禁止财务资助制度的“原则—具体例外—一般例外—法律责任”体系层次，但仍有完善与修改空间。本文将结合比较法，对此进行分析。
一、禁止财务资助制度的规范意旨与入法理由
禁止公司为他人取得本公司或控股公司股份提供财务资助的制度源自英国。该制度产生的时代背景是针对二十世纪二十年代的上市公司杠杆收购，特别是收购人与公司管理层合作对上市公司进行的管理层收购。在这种收购模式中，收购人（含管理层）利用被收购公司的资产去偿还收购的融资，这是一种“空手套白狼”的高风险、高收益并购。如果并购后的整合成功，收购人获得高额收益。如果并购后的整合失败，则收购人只损失很小的投资额，被收购公司陷入资不抵债，被收购公司的少数股东与债权人利益被严重侵害。
禁止财务资助制度的规范源自于杠杆收购，但它又超越了杠杆收购的场景，经过立法者从具体到一般的提炼，抽象成为一个一般性的公司制度，原则上禁止公司为他人取得本公司股份提供财务资助，不限于公司控制权转让的股份收购场景，并形成了“原则禁止—例外允许”的体系化制度。
（一）规范意旨
禁止公司为他人取得本公司或控股公司股份提供财务资助的规范意旨有若干。第一，禁止财务资助制度是预防性制度，它的规范意旨是预防公司控制权人（包括控股股东、实际控制人、董事等）滥用权限，使用公司资产为股东或潜在股东取得本公司股份进行不当的利益输送，使得股份的卖方或者买方获得了利益，公司、公司的其他股东、公司的债权人没有获得利益。公司资产的不当使用，即公司的资产被用于他人的利益而不是公司利益的公司资产不当使用行为，这不仅伤害了公司债权人，而且在两权分离的情况下，伤害了股东利益。违法财务资助行为，本质上属于董事违反受信义务的行为。财务资助行为的规制思路，与董事违反受信义务的其他行为的规制思路一致。立法上将财务资助行为单独列明为一种高度可疑的违反受信义务的行为，属于董事忠实义务的精细化立法，一是，可以提醒董事履职时关注此类行为。二是，可以唤醒股东、债权人的维权意识。人们常常将禁止财务资助的理由归结到资本维持原则，其实禁止财务资助与资本维持原则没有直接关系。资助公司向被资助对象（公司股东或公司的潜在股东）提供财务资助，是公司资产向股东的流出。公司资产无对价地向股东流出，则构成实质意义上的公司“分配”，应遵守公司分配的相关规范。然而，财务资助是公司与被资助对象之间的有偿交易，例如，公司向被资助对象贷款，被资助对象在到期后是要向公司还本付息的，公司还可能因此获利。实质上，资助公司提供财务资助之后，公司资产形态发生变化，由现金或其他流动性较好的资产转化为被资助对象的信用承诺，资产形态发生变化，但不直接损害公司资本，与公司资本维持原则无关。另外一种说法是，公司的财务资助行为属于公司变相回购，这也许也是一种误读。公司回购是公司回购发行在外的股份，而财务资助则是公司资助他人购买本公司股份，二者有类似之处，但财务资助区别于回购的地方在于前者所资助的对象不一定是公司的代理人。所以，禁止财务资助的规范目的是规制公司控制权人对公司资产的滥用行为，预防性地在事前规制公司控制权人滥用控制权的行为与掏空公司资产的行为，保护公司资产不被不当减损，属于公司资产维持，而非公司资本维持。第二，禁止财务资助制度的规范意旨还包括防止公司不正当影响公司的股价，维持股份自由交易的市场化定价，让股份交易市场价格真实地反映公司价值，不允许公司使用自身资产去干预股价。第三，取得公司股份包括买方从股东手中收购股份，也包括从公司取得新发行的股份。前者为股份的继受取得，后者为股份的原始取得。禁止财务资助制度包括继受取得，也包括原始取得。公司对于股份原始取得提供财务资助，这样的财务资助交易构成公司的循环增资，为虚假出资行为。在公司资本形成时，该制度禁止公司提供财务资助，是公司资本真实的有力保障。该制度的意义超越了遏制杠杆收购。
（二）入法理由
我国在中国证监会的规章层面，其实有比较完善的的财务资助规制制度。一是禁止提供财务资助，包括保底保收益的承诺、垫付费用、补偿等。上市公司非公开发行股票实施细则2020第29条规定，“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象做出保底保收益或变相保底保收益承诺，也不得直接或者通过利益相关方向发行对象提供财务资助或其他补偿。”在2019年《再融资业务若干问题解答》问题10（关于非公开发行股票中各认购对象的认购资金来源，发行人和中介机构应当如何进行信息披露或核查）指明：“关于非公开发行股票的董事会决议确定认购对象的，发行人应当披露各认购对象的认购资金来源，是否为自有资金，是否存在对外募集、代持、结构化安排或者直接间接使用发行人及其关联方资金用于本次认购的情形，是否存在发行人及其控股股东或实际控制人直接或通过其利益相关方向认购对象提供财务资助、补偿、承诺收益或其他协议安排的情形”。2020年《上市公司证券发行管理办法》第73条规定，“上市公司和保荐机构、承销商向参与认购的投资者提供财务资助或补偿的，中国证监会可以责令改正；情节严重的，处以警告、罚款。”2018年《证券发行与承销管理办法》第17条规定，“发行人和承销商及相关人员不得泄露询价和定价信息；不得以任何方式操纵发行定价；不得劝诱网下投资者抬高报价，不得干扰网下投资者正常报价和申购；不得以提供透支、回扣或者中国证监会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票；不得以代持、信托持股等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益；不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或补偿；不得以自有资金或者变相通过自有资金参与网下配售；不得与网下投资者互相串通，协商报价和配售；不得收取网下投资者回扣或其他相关利益。”二是，在上市公司或非上市公众公司的收购场景，《上市公司收购管理办法》第8条规定，被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的利益。
我国关于禁止财务资助制度的规定存在两大问题。第一，我国的禁止财务资助制度缺乏统一性。我国财务资助制度的相关规定仅散落于《证券发行与承销管理办法》《上市公司收购管理办法》等证监会行政规章以及《上海证券交易所股票上市规则》等证券交易所规则中，各个行政规章与交易所规则所规定的财务资助含义、规制对象、规制范围等内容也不尽相同。第二，我国的禁止财务制度存在缺乏体系性、法律责任规定强制性不足、利益相关人的救济权缺失等问题。相较于法定资本制度下围绕虚假出资、抽逃出资等情形建立的民事与刑事责任制度，相关主体就违反财务资助规定所需承担的法律责任不可谓不轻，由此带来了较低的违法成本。修订草案将证监会规章层面的财务资助制度提高到公司法层面，进行统一立法，增加违法成本，值得肯定。
二、财务资助行为的一般禁止
针对财务资助行为，公司法宜采取“原则禁止、例外允许”的体系，而非“原则允许、例外禁止”。因为若采后一种立法体系下，当事人很容易围绕相关例外进行规避，而只有在原则上禁止此种可能滥用公司资产、违背受信义务的行为，才能构建法网恢恢疏而不漏的规制体系。例如，澳大利亚《公司法》第260A条规定，除非提供资助并不会对公司或其股东的利益或公司支付债权人的能力造成实质损害，或符合法定的豁免情形，或依法经股东大会批准，禁止公司在财务上资助他人取得（Acquire）（包括发行、转让或其他任何形式）公司或公司控股公司的股份或股份单位。新加坡《公司法》第76（1）节规定，上市公司、控股公司或最终控股公司（Ultimate Holding Company）为上市公司的公司，不得直接或间接地基于为任何人取得（在获得财务资助之前或同时取得）或拟取得股份的目的或相关目的而提供财务资助，该股份为公司股份或股份单位（Units of Shares）或控股公司或最终控股公司的股份或股份单位。中国香港《公司法例》第274节规定，一般禁止情形包括：禁止为购入股份而提供资助，即如任何人正进行购入或正建议购入公司的股份，在该项购入进行之前或同时，该公司或其任何附属公司不得为该项购入而直接或间接提供资助；禁止为减少或解除因购入而招致的债务提供财务资助，即某人已购入公司的股份且任何人为该项购入而招致债务，该公司或其任何附属公司不得为减少或解除该项债务，而直接或间接提供资助。
（一）概念界定
财务资助的概念有三层涵义。“资助”指的是援助、帮助行为，即由于公司的援助、帮助行为而使得股份取得行为得以完成。“财务”指的是公司所提供的援助是财务方面的，包括赠与、借贷、发行债务证券（Debenture）、对他人债务提供担保或补偿（Indemnity）等积极方面，也包括公司承担债务、免除他人债务等消极方面的财务资助。财务资助的列举是不完全列举。法院可深入探究公司交易的商业实质，以实质重于形式的标准，判断公司的某一个交易或行为是否导致公司的资产减损，变相资助他人取得本公司股份。中国香港《公司条例》第274（1）节规定“任何公司在以下情况下提供的任何其他资助——公司净资产会因提供该项资助而出现相当程度的减少；或该公司没有净资产”；新加坡《公司法》第76（2）节也有类似的规定。那么，哪些不是财务资助呢？例如，公司允许股东分期缴纳股份认购款，不属于财务资助。
在类型上，财务资助分为直接资助与间接资助。直接资助是资助公司对股份购买方的直接资助，资助交易发生在公司与被资助对象之间。间接资助是指资助公司通过第三方对股份购买方进行资助。在界定财务资助时，资助是提供给股份的买方或者卖方，甚至财务资助的受益者是其他方，对财务资助的界定都不重要；只要财务资助的目的是股权的取得或购买。财务资助的表现形式既包括公司用资产去资助买方或卖方，也包括为股份交易合同提供担保，作出担保买方会支付价款的意思表示。
被禁止的财务资助行为与取得公司股份有关联。“股份”（Shares）概念包括股份自身，也包括当股份作为信托财产时的受益权单位。股份是权益证券，包括可转换为股的可转换债券，但不包括债券，换言之，公司资助他人取得本公司所发行的债券，不属于财务资助禁止制度的适用范围。被禁止的财务资助行为可以是发生在股份取得之前，也可以是股份取得之后。财务资助可以是给予股份的卖方，也可以是给予股份的买方，也就是财务资助是发生在公司与股份的卖方，也可以是发生在公司与股份的买方。例如，在澳大利亚的一个案例中，财务资助的形式是公司豁免了股份卖方对公司承担的债务。从财务资助包括直接资助与间接资助也可以推断出，对股份卖方的资助也属于被禁止的财务资助，因为如果公司对卖方进行资助，也是属于间接地资助了买方。
禁止资助他人购买本公司股份，或者本公司的控股公司的股份，不禁止公司资助他人取得子公司的股份。公司收购分为直接收购和间接收购。直接收购是指收购人直接购买目标公司股东所持有的本公司股份，若目标公司为上市公司，收购人对上市公司进行直接收购容易引发关注，故有人发明了间接收购。它是收购人收购目标公司的控股公司，通过控制目标公司的控股公司达到间接控制目标公司的目的。正因为收购包括直接收购和间接收购，禁止财务资助制度既禁止公司资助他人取得本公司股份，也禁止公司资助他人取得本公司的控股公司的股份。但公司资助他人取得本公司子公司的股份并不禁止。
（二）适用范围
禁止财务资助制度是普遍适用于所有类型的公司，还是只适用于上市公司或公众公司呢？2006年英国公司法修改的重要宗旨是优先考虑小型公司或私人公司以及减少对公司自治的人为干预，因此最终将私人公司从财务资助禁令中予以排除。《英国公司法》第678条只禁止对取得公众公司股份的资助。第682（1）（a）规定了私人公司豁免。当然，如果一个人正在或打算取得一家公众公司的股份，即便其子公司是一家私人公司，该私人公司依然不能提供财务资助；或者如果一个人正在或打算取得一家私人公司的股份，即便其子公司是一家公众公司，该公众公司也不能提供财务资助。立法目的是原则禁止对取得公众公司的股份提供直接或间接资助。澳大利亚公司法的禁止财务资助制度适用于公众公司和私人公司。新西兰禁止财务资助的相关规定都是适用于公众公司和私人公司，并没有差异性的规定。新加坡禁止财务资助相关规定不区分公司类型；为降低私人公司的成本，2015年公司法修正案中正式将私人公司从禁令中予以移除，故2015年公司法中的财务资助禁令仅适用于公众公司。中国香港《公司条例》中的禁止财务资助制度适用于所有公司形式。但它对于上市公司提供财务资助设置了更高的要求，要求只有在“该公司拥有没有因提供有关资助而减少的净资产”或“该等净资产因此而减少，而在减少的范围内，有关资助是从可分配利润中获得提供的”，才可以适用第279-281条中关于贷款业务为通常业务的公司以及员工持股计划的例外情形。可见，对于曾经在禁止财务资助制度中对私人公司和公众公司进行差异化管理的法域（例如英国和新加坡），在最新的公司法中都将私人公司从禁令中予以排除出去，其排除原因更多的是从减少中小企业成本角度考虑（绝大数中小公司是私人公司）。但是，诚如有学者所指出的那样，对于私人公司绝对自由去提供财务资助也同样存在着一个风险，在提供财务资助中权力滥用的可能性更倾向于在私人公司中发生，因为私人公司一般缺乏公众监督。因此有学者建议应该以一种现代化方式（例如仅仅保留通过一项特别决议的要求）予以保留。此外，由于各国都存在着私人公司和公众公司相互转化的机制，除非该公众公司是上市公司，一般将公众公司转化为私人公司是比较容易的。将私人公司完全排除在财务资助禁令之外，会使得整个禁止财务资助制度存在着一定的被规避空间。
（三）为了他人取得本公司股份的目的：目的测试
禁止财务资助制度所调整的财务资助特指为了资助他人购买本公司或本公司控股公司的股份，如果被资助对象使用公司资助去从事购买公司股份之外的其他行为，则不属于禁止财务资助制度的调整范围。比较法上，《英国2006年公司法》第678（2）节、第678（4）节、第679（2）节和第679（4）节规定，如果公司提供财务资助的主要目的不是为任何该取得的目的而提供资助，或者为了股份取得的目的而提供资助，只是公司某个更大目的的附带部分，并且资助是为了公司利益而善意地提供；或者，如果公司提供资助的主要目的不是为取得公司或其控股公司股份的目的而减少或清偿某人产生的任何责任，或者减少或清偿任何该责任，只是公司某个更大目的的附带部分，并且财务资助是为了公司利益而被善意地提供。根据《新加坡公司法》第76（1）节，禁止公开公司为他人取得本公司股份或股份的单元而提供财务资助。第76（3）节规定，当公司提供财务资助的目的之一是股份取得，或者股份取得的目的是财务资助行为的实质目的（Substantial Purpose），则构成财务资助的目的是股份取得；第76（4）节所规定的财务资助与股份取得二者有关联（Connection）是指如果公司知晓财务资助是会用于股份取得，或者股份取得已发生，财务资助被用于去支付尚未支付的股份取得价款。中国香港《公司条例》第278节规定，如符合以下条件，则不禁止公司为购入其股份或其控权公司的股份而提供财务资助：该公司提供资助的主要目的，并非是为购入其股份或控权公司的股份，并非为减少或解除为该购入而招致的债务；或者，为股份取得而提供财务资助，仅属该公司某些其他较大目的之附带部分；且资助是真诚地为了该公司的利益而提供的。
在体系上，目的测试是属于禁止财务资助的构成要件还是例外情形呢？有学者认为，英国公司法的目的豁免属于禁止财务资助的一般例外。笔者更倾向于认为目的要件在体系上属于财务资助禁止的构成要件，而非例外。例外往往意味着授权与合法，而如果公司提供财务资助的目的不是与股份取得相关联，则这样的财务资助受其他法律所调整，不一定是合法行为，还需要看其他法律的相关规定，例如公司向董事提供贷款等财务资助。这样的话，英国公司法则未明确地为禁止财务资助在成文法上提供一般例外，仅仅在禁止的财务资助中可以反推出“目的”例外。
中国《公司法（修订草案）》第174条第1款第1句规定，“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助。”“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份”的表述与境外的“禁止公司为他人取得本公司或本公司控股公司的股份”的表述二者的实质意义是一样的。该规定也采纳了目的测试，禁止的财务资助是为了他人取得股份而提供的财务资助。财务资助的形式包括赠与、贷款、担保以及其他财务资助；该规定虽然没有列举减免债务等消极的财务资助，但是“其他财务资助”的表述既可以涵盖积极方面的财务资助，也可以涵盖消极方面的财务资助。总体上，第174条该句的表述是周密的。
三、禁止财务资助制度的一般例外
一律地禁止公司提供财务资助，容易打击一些诚实的或对公司有利的交易。例如，公司将资金借贷给他人在二级市场购买本公司股份，如果贷款有很好的担保，或者债务人的信用很少，公司借贷的利率也丰厚，这样的财务资助的结果是公司获得利益，相应的公司的股东及债权人也获利。对财务资助有所规制的各司法辖区普遍性地规定了禁止财务资助的例外群。根据是否列出具体的资助情形，禁止财务资助制度的例外分为一般例外与具体例外。
下面先分析一般例外。欧盟2012年修订重排后的《公司法第二指令》第25条第2-5款规定，禁止财务资助制度的一般例外为：如果符合下列条件，允许一家公司为了第三方获取该公司的股份而直接或间接提供资金或贷款或担保：以公允市场条件进行；向股东会进行充分报告并经股东会决议，报告还应该提交给登记部门；财务资助累计总量在任何时候都不能导致公司净资产的减少至低于认购资本加法律法规不允许分配的准备金的数额之和。尽管目前欧盟《公司法第二指令》已经给予成员国一个弹性管理的机制，但从德国、法国、西班牙等国情况来看，基本上还是维持着原有的较为严厉的资本管理措施。
禁止财务资助制度的继受法域，往往对禁止财务资助制度的一般例外作出明确规定。体系较为清晰的是澳大利亚公司法，它为禁止财务资助制度提供了层次分明的一般例外。第260A节规定了两类一般例外：一个是提供该资助行为没有实质性损害到公司或其股东的利益或公司对债务人的偿付能力；另一个是股东会批准。根据《新西兰公司法》第76（1）节，该国存在三类一般例外：一是所有股东已经书面同意提供财务资助；二是董事会判断对未获资助的股东是有利的，且资助是公允合理的；三是至今财务资助累积总额不超过公司披露在相关报告或报表总的发行股份所受到的金额以及准备金的合计金额的5%，且公司收到了与该财务资助相关的公允价值。上述三类例外都要求还应履行一定的程序：董事会为了公司最佳利益通过决议，充分说明董事决策的根据，并签署偿债能力声明。新加坡公司法规定了四类一般例外。根据《新加坡公司法》第76（9A）节、第76（9B）节、第76（9BA）节的规定，一是比例限制，该财务资助金额与本例外下公司为未偿还款项提供的其他财务资助金额的合计，不超过最近财务报告所披露的公司总付讫资本以及公司储备金之总计的10%，并以公允价值进行财务资助交易；二是全体股东表决；三是特别决议，拟提供资助的母公司为上市公司或者最终控股公司在新加坡，上市公司或控股公司应当通过一项特别决议，并应当将交易所涉文件或声明送达公司以及上市公司或控股公司的每一位股东，程序较为复杂；四是“无实质损害”的例外，其条件是提供该资助不会实质损害公司、股东的利益或公司对其债权人的偿付能力。上述几类例外情形均要求向股东充分披露，董事会决议批准并作出偿付能力声明，并向登记官提交相关材料。中国香港《公司条例》第622章规定了若干一般例外，并同时适用于所有公司。一是资本比例豁免情形，须符合以下条件：董事会作出决议；董事作出就提供该项资助作出法定内容的偿付能力声明；该项资助加上任何其他根据本条提供但尚未偿还的资助的总数，不超过该公司的已缴股本及储备（以公司最新经审计的财务报表内披露者为准）的5%；该项资助是董事作出偿付能力声明的日期后的12个月内提供的。二是全体股东批准作为禁止财务资助的一般例外：公司所有股东书面决议批准提供该项资助，其他条件与第一种情形中除资本比例条件之外的其他条件一致。三是，股东会普通决议批准作为禁止财务资助的一般例外：除董事会作出决议以及偿付能力声明外，还需向每位股东送交董事的偿付能力声明以及关于该项资助的相关解释材料；股东大会作出批准决议；该项资助是股东大会通过决议的日期后的28日或之后且董事作出偿付能力声明的日期后的12个月内提供的。
据归纳，各司法辖区关于禁止财务资助制度的一般例外大体可分为三种模式。模式一为“无实质损害”模式。这种模式允许公司提供的财务资助是不会严重损害公司利益、股东利益，或公司对其债权人的偿付能力的情况下提供的财务资助，且可不经过公司股东大会或股东的审批。该模式由澳大利亚公司法在1998年创设，目前主要是在澳大利亚、新西兰、新加坡所适用。模式二为股东批准模式。这种模式将公司提供财务资助作为一项股东会授权事项进行管理，在灵活性和保护股东利益方面进行了比较好地平衡，最早由英国1981年公司法针对私人公司引入，即所谓的“洗白”程序；目前为欧盟、澳大利亚、中国香港、新加坡、新西兰、百慕大所采纳。但对于股东审批的要求，各司法辖区并不一致，有的要求按照正常的股东大会流程审批特殊决议即可，有些要求全体股东一致同意。模式三为资本比例模式。这种模式授权公司在不超过公司总实缴资本及公司储备金之总计的一定比例内提供财务资助，不需要经过公司股东大会或股东的审批，但须向公司股东进行通知。目前主要是新加坡、新西兰和马来西亚采取了该模式，但它们在比例标准上存在着一定的差异，新加坡和马来西亚的比例标准是10%，新西兰的比例标准是5%。
（一）实质标准：不得对公司利益造成实质损害
实质标准是指如果财务资助不对公司利益、股东利益或公司偿债能力构成实质伤害，则公司法允许董事会为他人取得本公司股份提供财务资助。实质标准可以从正面界定或反面界定两种方式。正面界定是是指财务资助交易对公司而言是公平合理的。反面界定是指财务资助行为对公司而言未未对公司、股东、债权人利益造成实质损害。这在澳大利亚公司法上是独立的例外情形，不再需要其他条件。《澳大利亚公司法》第260A节规定，公司的财务资助行为不得对公司利益、股东利益、公司的清偿能力构成实质损害（Material Prejudice）。《新加坡公司法》第76（9BA）节规定了财务资助的一般例外之一：提供财务资助不得实质性损害公司利益、股东利益或者公司的偿债能力；经过董事会决议，董事会认为公司应该提供财务资助，财务资助的条款与条件对公司是公平与合理的；董事会决议列明董事会决策的基础；董事会决议提交公司登记部门。实质标准的法理是，董事对公司负有受信义务，董事的行为不得损害公司利益，这是受信义务的基本原理；董事会关于提供财务资助的决议或行为，也可以由董事会的受信义务要求中推导出实质公平标准。董事使用公司资产对他人取得本公司股份提供财务资助，同样不得损害公司利益。那么，什么情况下的财务资助行为构成对公司的实质损害？例如，公司对一个濒临破产的公司进行财务资助，这是典型的对公司造成实质损害。有的时候很难判断。在Charterhouse Investment Trust Ltd v Tempest Diesels Ltd案中，Hoffmann法官认为，为了判断是否构成实质伤害，必须从整体上审查商业交易的各个相互关联的要素，以在权衡交易利弊相抵之后的结果。在Australian Securities and Investments Commis- sion v Adler案中，法官审查后认为财务资助给资助公司带来了实质损害。HIH公司是一家上市的保险公司，Adler是HIH公司的董事。HIHC是HIH的子公司。PEE是HIH所控制的公司。董事Adler使HIHC向PEE贷款1000万澳元，无担保。这笔贷款只有HIH的首席执行官Williams和首席财务官Fodera知道，也违法了公司内部的投资指引。这笔贷款的用途是为了稳定HIH公司的股价，PEE公司使用这笔贷款自己用于购入HIH公司的股票。法官Santow认定HIHC公司由于提供财务资助而导致HIHC公司受到实质损害，因为HIHC公司的资产由现金变为无担保债权，进而（在未获偿还时）变成对HIH公司股票的质押权。这些针对PEE的权利从一开始就实质性低于HIHC公司贷款出去的现金。这是因为这些权利的实现需要由法院裁决，HIHC公司需要花费昂贵的诉讼费用才能执行这些权利。
（二）程序控制：股东会批准
与实质标准一样，程序控制也可以成为独立的例外，也就是说，实体标准和程序标准满足其一，即可构成禁令的一般例外。例如，在澳大利亚公司法，股东会批准是禁止财务资助之例外的独立情形。新加坡公司法的股东会批准的例外情形比较严格，不仅需要股东会批准，董事还必须作出偿债能力声明。《新加坡公司法》第76（9B）节规定，董事会决议认为公司应该提供财务资助、提供财务资助是公司的最佳利益、财务资助的条款与条件对公司是公平与合理的；董事会决议应写明董事决策的基础；所有董事就财务资助的提供发表偿债能力声明；将相关信息（包括董事会决议、被购买股份的类别与数量、股份取得的对价、被资助对象的身份、资助的金额、其他信息）向股东会披露；出席股东会的所有股东投票同意或者符合股东会书面表决的方式通过财务资助决议；向公司登记部门提交；在股东会决议通过后12个月内，提供财务资助。新西兰公司法则规定，股东会决议和董事会的偿债能力声明，二者同时满足方构成股东会批准的例外。在程序上，股东会决议对财务资助行为的程序控制其实有诸多细节需要考虑。澳大利亚公司法首先要求利益相关股东表决权回避，其次，在利益相关股东回避之后，是股东会的特别决议通过，也就是三分之二以上通过。《澳大利亚公司法》第260B（2）节还规定，若被财务资助的股份收购完成后，公司将成为上市公司的子公司，那么，财务资助必须同时获得上市公司的特别决议批准。第260B（3）节进一步规定，如果在被财务资助的股份收购完成后，导致公司有一个控股公司，那么，财务资助必须同时获得控股公司的特别决议批准。
（三）非独立例外：资本比例模式
以公司资本为基准，对财务资助数额进行数量控制的资本比例模式不是独立自足的例外，往往与其他条件联合使用以控制董事会的财务资助行为。在英国公司法、澳大利亚公司法中均没有资本比例例外。新加坡、新西兰、中国香港公司法规定了资本比例例外。《新加坡公司法》第76（9A）节规定，禁止财务资助的一般例外之一是，公司的财务资助行为获得了公平的对价；董事会通过了提供财务资助的决议，且提供财务资助是公司的最佳利益，且财务资助的条款与条件对公司是公允与合理的；董事会决议必须充分写明董事决策的基础；所有的董事作出就提供财务资助后的偿债能力声明（Solvency Statement）；将财务资助的信息（包括被取得的股份、对价、买方的身份、财务资助的性质与数量等）及时通知每一个股东，并向公司登记部门进行登记公示；根据如上例外所提供的财务资助的累积公司未回收金额不超过公司实收资本和储备金二者之和的10%。新西兰公司法是将“比例限制+董事会偿债能力声明”二者联合作为一个完整的例外。中国香港《公司条例》第283条规定，资助不得超过股东资金的5%，这个金额限制需要与其他情形联合，即董事会决议、偿付能力声明、该项资助加上任何其他根据本条（例外）提供但尚未偿还的资助的总数，不超过该公司的已缴股本及储备（以公司最新经审计的财务报表内披露者为准）的5%，及该项资助是在偿付能力陈述的日期后的12个月内提供的。
中国《公司法（修订草案）》第174条第2款第1句规定的是一般例外：“为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其子公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。”修订草案未采纳一般例外的“实质控制模式”（事后司法审查模式），而是采取了事前的“程序控制”和“资本比例控制”二者联合使用的一般例外，这反映了立法者的预防性的、极其谨慎限制财务资助行为的立场。公司是股东投资所形成的法人实体，股东是公司的剩余索取权人，在经济学意义上，股东是公司的所有者。如果股东同意公司为他人取得本公司股份，则基于公司自治的基本精神，公司法允许公司提供财务资助。“修订草案”第174条的一般例外的不足之处有二。一是，因为禁止财务资助制度所禁止的是公司资助他人购买本公司或控股公司的股份，而不禁止资助他人购买本公司子公司的股份，故第174条第2款的一般例外应改为“公司可以为他人取得本公司或其控股公司的股份提供财务资助”。二是未对股东会决议方面的表决要求做出精细化的规定。
四、禁止财务资助制度的具体例外
不同于一般例外，具体例外是为财务资助行为规定了具体的事由与情形。根据是否对具体事由设定额外条件，禁止财务资助的具体例外分为两类：有条件的例外与无条件的例外。各司法辖区的禁止财务资助制度之具体例外既有各自的特色，又有普遍性的共性。欧盟1976年《公司法第二指令》第23条第2款规定了金融机构正常业务活动例外和员工持股例外（2012年修订重排后为第25条第6款）。在欧盟其他主要成员国中，根据德国《股份公司法》第71a（1）条、法国《商法典》第225-216条，德国、法国大多规定了以下几种豁免情形：信贷机构或者金融服务机构在日常经营过程中的交易行为；本公司或关联企业的员工持股。英美法系中，《澳大利亚公司法》第260A（1）节和第260C条规定的具体例外为：基于商业交易正常过程的一般性豁免；金融机构的特殊豁免；对公司债券发行人的子公司的特殊豁免；对已批准的员工持股计划的豁免；依照公司法规定进行的减资、股份回购；依照一项法院命令进行的财务资助。有意思的是，新西兰公司法未规定禁止财务资助制度的具体例外。《新加坡公司法》第76条第（8）款、第（9）款规定，禁止财务资助不适用于：正常的商业贷款、借款；员工持股；依法对自身股份的购买或认购；正常分红；减资；正常商业交易；法院指令；清算人在清算中接受股份作为公司财产出售的对价等。《马来西亚1965年公司法》第67条第（2）款规定了具体例外：正常商业借贷；雇员持股。马来西亚在《2016年修订公司法》中，第125条规定了除之前的三种豁免情形外，还增加了一种情形：公司在其业务正常流程中因贷款而提供的担保已经有相应的其他法律或者监管部门监管。目前施行的1981年《百慕大公司法》第39A条规定了若干具体例外：从可用于分红或分配的公司资金中以及公司清算流程中进行公司资产的分配；红利股的配售；依法减资、赎回或购买股份；正常的借贷；员工持股计划；向购买公司股份受益所有权的员工提供的贷款。如上比较法立法例的共同之处在于，将已有其他法律制度所规范的公司资产流出行为特别是公司“大分配”行为（例如减资、回购、分红等），作为禁止财务资助制度的无条件例外；将金融机构业务例外和员工持股计划作为禁止财务资助制度的附条件例外。
（一）无条件例外
对各司法辖区的无条件例外情形进行总结后发现，整体上它的特点是形式上具有财务资助特点但是已经有针对性的立法或司法行为进行规制的交易行为。这又包括两种情况，一是已经有针对性的法律制度对相关公司资产流出行为进行规制，例如股份分红、公司清算中资产分配、红利股的配售、股份的回售或回购等；二是在司法机关的主导下按照其做出的法院命令来做出公司资产流出行为，例如根据法院做出的命令进行的债权人和股东和解等，这在形式上都属于已经有特别立法或司法进行规制的，因此无必要纳入其中避免造成规则或法律适用时产生冲突。比较法上，英国、澳大利亚、中国香港、新加坡、马来西亚、百慕大等司法辖区对无条件例外进行了明文规定。例如，中国香港《公司条例》第277节规定了无条件例外情况：公司的资产以合法派发股息的形式分派；或在该公司的清盘过程中分派；红股的配发；依法减资；公司赎回或回购本身的股份；按照法庭命令而作出的任何事情；破产程序中为偿债所作的分配安排。
（二）附条件的具体例外
所谓附条件的例外是指公司法允许公司在某些具体事由情形下提供财务资助，但必须满足基本的资产维持要求。附条件例外主要是在最初禁止财务资助制度创设时就建立并逐步完善的两种特殊情况例外：金融机构经营正常业务例外与员工持股计划例外。
1.金融机构经营正常业务例外。有学说认为，该例外主要是考虑到金融机构的经营范围主要就是对外提供贷款和担保，其在正常经营过程中对外提供贷款、担保时更多是依照公司对借款方的资信水平和信用风险、借款条件、增信措施等依照公司确定的统一标准去进行判断，不应根据借款人获取资金是为了取得本公司股份还是其他公司股份去做区别对待。有意见认为，即使是金融机构，也不应允许财务资助，金融机构开展正常业务，同样不能为他人获取本公司或子公司股份提供财务资助。笔者不同意这样的观点，金融机构例外的原因是金融机构已经被金融监管部门所监督。
2.员工持股计划例外。有学者认为，该例外本质上属于一个更高层面的目标，即通过公司员工持有公司股权实现公司内部股权社会化和经济民主。员工持股计划作为禁止财务资助制度的例外可能还考虑到了员工的薪酬收入购买力不足以购买公司股份，为了避免员工对外举债以行权，故允许公司对员工提供财务资助。这两类例外均为制度源头地英国创设的，其他司法辖区进行了移植。
3.如上例外需要满足的前提条件。以上的两个例外不是独立自足的，必须同时满足如下条件，方构成有效的例外。《英国公司法》第682（1）规定，在如上两个具体例外情形，公司提供财务资助必须满足的条件是，公司不会因公司提供财务资助而导致公司的净资产减少，或者如果在那些净资产被因财务资助而减少的范围内，资助是从可分配利润中提取的。
中国《公司法（修订草案）》第174条未规定无条件例外，但这关系不大。如同学者所指出的那样，“未明文规定无条件例外，并不意味着这些交易行为就会由于法律没有明文排除而禁止”；事实上这些无条件例外是否在禁止财务资助制度中列举，更多的是从立法技术上避免条文重复的角度来考虑的，即便第174条未明确列举为禁令的例外，但如果这些交易行为已经在公司法其他领域中有特别立法或由法所裁判的，在解释上属于禁止财务资助制度的例外。再者，公司股利分配、减资、回购、回赎，公司资产向股东流出，股东获得相关利益之后，使用该利益去偿还之前的购买本公司的债务，或者使用这些资金再去购买公司股份，均对公司利益无损害。根据独立法律意义原则，公司的这些分配行为均依据相关分配的强制性规定而做出，债权人利益已经得到保护，公司资产流出行为根据其他的法律制度而具有合法性。
与境外法的附条件例外一致，《修订草案》第174条第1款第2句话规定了两个附条件例外：员工持股计划和金融机构正常经营业务。然而，修订草案的两个附条件例外的规定有两个不足之处。一是，境外的附条件例外情形是必须附条件的，而我国修订草案第174条未对这两个例外附加额外的条件。这是立法漏洞。二是，修订草案需要考虑我国的两个特殊情况。2018年《上市公司股权激励管理办法》第21条第2款，上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。建议公司法在对财务资助事项进行规定时，考虑国有控股混合所有制企业实施员工持股计划时对财务资助的禁止性规定。《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革〔2016〕133号）明确规定“试点企业、国有股东不得向员工无偿赠与股份，不得向持股员工提供垫资、担保、借贷等财务资助。持股员工不得接受与试点企业有生产经营业务往来的其他企业的借款或融资帮助”。2016《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》第20条规定，企业不得为激励对象购买股权提供贷款以及其他形式的财务资助，包括为激励对象向其他单位或者个人贷款提供担保。企业要坚持同股同权，不得向激励对象承诺年度分红回报或设置托底回购条款。
五、组织法上异议程序与权利救济
（一）股东或债权人的异议权
相关主体的异议权制度的目的是为已经决定提供财务资助的公司的股东和债权人提供了一种保护和救济机制。如果存在该制度，实际上为公司提供财务资助行为施加了一项后置条件，即只有在规定期限内没有相关主体向法院申请撤销公司决议或提出申请后法院批准了公司决议，财务资助行为才能最终完成，这体现出一种更为严厉的制度要求与更周全的权利救济体系，是禁止财务资助制度体系化构建中不可缺少的一环。相关主体享有异议权的司法辖区，包括中国香港、新加坡、新西兰和百慕大。在存在异议权的司法辖区中，异议权的主体方面存在差异性。一种模式是仅公司股东享有异议权。例如，香港《公司条例》第286（1）（1）节“向原讼法庭申请限制令”规定，异议主体包括：如有关公司是股份有限公司，占该公司的股份持有人的总表决权最少5%的成员；如有关公司是任何其他公司，占该公司成员人数最少5%的成员；第286（4）节规定，异议权的法定理由包括：提供该项资助既非符合该公司的最佳利益，亦非惠及该公司没有接受该项资助的成员；或提供该项资助的条款及条件，对该公司以及该公司没有接受该项资助的成员而言，并非公平及合理。另一种主体模式是公司股东、债权人等利益相关主体均可对公司的财务资助行为向法院提出异议。新加坡沿袭了先前澳大利亚禁止财务资助制度中的规定，公司的股东、债权人等均可以向法院提出申请。《新加坡公司法》第76（12）节规定，如公司通过财务资助的特别决议，该公司的成员、债券持有人的受托人、债券持有人、债权人、公司登记处等主体，可在公司决议公开后21日内向法院提出反对提供特别决议所涉及的财务资助的申请。中国公司法修订草案未规定禁止财务资助制度中的异议权，为股东权利保护和债权人利益保护的缺憾。
（二）违法财务资助的法律责任
从各司法辖区的公司法来看，违反财务资助相关规范的法律责任包括刑事责任、行政责任与民事责任，法律责任是立体的。首先，对于违法财务资助，大多司法辖区规定，对于失职董事和高级管理人员构成犯罪并判处监禁或者罚金，但对于公司是否构成单位犯罪，是否应承担相应刑事责任，各司法辖区之间的法律规定却不一致。一种模式是同时处罚公司和个人。虽然英国在公司法改革中，曾有建议提出不应惩罚公司，因为惩罚公司将使公司资产进一步消损的风险、进而导致对其股东和债权人的损害，对于公司股权和债权人是不公平的，但英国公司法未采纳相关建议，仍然认为公司构成单位犯罪并规定罚金处罚。另一种模式是只处罚个人。澳大利亚、新加坡、马来西亚认为公司不构成犯罪，但对失职董事个人处以罚金（Civil Penalty）和刑事责任，罚金类似于我国的行政处罚。例如，《新加坡公司法》第76（5）条、第76（6）规定，如公司违反财务资助的一般禁止情形，公司的每名高级人员均属犯罪（公司不属于犯罪），并须负上法律责任一经定罪，可处以不超过20, 000元的罚款或不超过3年的监禁或两者兼有。如财务资助行为使该公司或另一人遭受损失或损害，则该法庭除根据该款施加罚款外，可命令被定罪人向公司或其他人（视属何情况而定）支付赔偿金额。《澳大利亚公司法》第260D条规定，如某公司违反财务资助规定，相关违规行为不影响财务资助或与之相关的任何合约或交易的有效性，该公司并无犯罪，但违法行为人涉及不诚实（Dishonest）而属犯罪。违法财务资助的民事责任主要问题之一在于对于违反了禁令的财务资助行为及相关的合同和交易有效性问题。民事责任主要问题之二是公司董事、监事、高管的法律责任问题。公司的财务资助行为的基础是董事会决议，负有责任的董事、高管应当对由此给公司造成的损失承担赔偿责任；监事由于负有监督职能，在监督不力的过错范围内承担责任。
六、结语
《修订草案》第174条引入禁止财务资助制度，将证监会规章层面的财务资助制度提高到公司法层面，进行统一立法，增加违法成本，值得肯定。第174条构建了构建了“原则禁止-附条件例外-一般例外-法律责任”制度体系，层次清晰。然而，第174条仍有改善的空间。我们认为，第174条第1款在二次审议稿时可修改为：“公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保、减免相关债务以及其他形式的财务资助。公司实施员工持股计划或者金融机构开展正常经营业务的除外，但不得使得公司净资产减少。上市公司或国有企业另有规定的除外。”第2款可修改为：“为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。股东会决议时，利益相关股东应回避表决，并经无利害关系股东的三分之二以上多数决通过。”第3款可修改为：“违法财务资助行为有效，除非被资助对象明知违法情形的存在。股东、债权人或其他利益相关主体可对公司财务资助行为或决议向人民法院提出异议。违反规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”在董事的忠实义务增加规定“财务资助行为”，即在《修订草案》第182条增加规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（六）违法向他人为取得本公司的股份提供财务资助；（七）违反对公司忠实义务的其他行为。”在《修订草案》第十四章“法律责任”增加违法财务资助中的董事、监事、高管的行政责任。最后建议对《证券法》进行配套修改，即在《证券法》中规定公司提供财务资助应当披露的信息。可在《证券法》第二章“证券发行”、第四章“上市公司的收购”中分别加入一条规定：发行人/上市公司依据《公司法》对购买/收购自己股份的人提供财务资助的，应当向国务院证券监督管理机构报送载有以下关于财务资助的重要信息，并予公告：（一）受资助人的名称、住所；（二）受资助人已经或可能将会获得公司股份的数量；（三）财务资助的形式与金额；（四）对公司就财务资助获得的对价公平合理，且提供财务资助符合公司最佳利益的说明；（五）国务院证券监督管理机构规定的其他内容。
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