反思性司法：系统论视野下司法回应社会的新模式
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作者：侯明明，吉林大学法学院讲师。
来源：《环球法律评论》2022年第5期。全文转载自公众号“环球法律评论”。
内容提要：司法的权力配置和功能发挥预设了其回应社会的必然性。但司法在回应社会的过程中面临着处理司法的自治性与社会回应性之关系的难题。在系统论法学的启发下，反思性司法可以作为一个处理上述难题的整合性概念被提出。反思性司法通过司法决策依据上的规范性表达和司法决策认知上的适度社会开放，既避免了机械司法的纯粹法律形式主义的弊端，又弥补了回应型司法面临的合法性危机以及忽视法律外生因素的理论缺陷，最终实现了司法系统回应社会的“封闭下的开放”和“自治下的回应”。反思性司法为司法与社会的良性互动提供了一个初步的分析框架，是一种可值得期待的司法回应社会的新模式。中国司法如果欲求真正迈向反思性司法模式，需要在协调司法职业化与大众化之关系、通过司法内部可协商结构达成更多主体间共识、强化司法制度建设以提供更稳定规范预期等方面继续完善。
关键词：反思性司法 司法的自治性 社会回应性 系统论
一、引言：司法回应社会的关系处理
与反思性司法的出场
随着人民日益增长的诉求的多元化，外部社会与司法回应之间的供需矛盾不断得以彰显。在社会结构化的过程中，很多诉讼不再是单纯地解决纠纷，而是夹杂了制度性变革或者政策性改革的诉求。一方面，供需矛盾构成了当下司法不断得以改进的基本社会动力；另一方面，司法和外部社会的关系成为了司法权运行过程中必须要处理的问题。在此语境下，首先需要思考的是，司法是否应该回应社会诉求？其次，不得不进一步追问的是，司法本身的存在及其权力运行是否已经预设了回应社会的必然性？或者说司法功能是否必然内含了外部社会属性？
从法律以简约应对复杂的特性而言，作为法律适用者的司法必然需要通过自身主观能动性的发挥来回应社会诉求，以缓解立法之简约与社会事实之高度复杂的不对称关系。也正是在此意义上讲，现代法治就是“司法之治”。此外，从司法功能的角度而言，不论将司法定位于“定分止争”，还是“落实国家法秩序以提供稳定规范预期”，司法的最终目的都是指向社会的，司法系统与社会环境之间的沟通甚至可以说是司法回应社会复杂性的方式之一。即使司法的法理功能和社会功能是二分的，二者其实也仍然都具有社会属性。因为不管是维权护益、控权审规还是定罪量刑，都必须放到整个社会的语境当中去界定。彼时的标准未必是当下社会所欲求的，同时也必须要根据时代的变迁而进行标准的微调，特别是赔偿额度、量刑幅度、自由裁量更是需要司法场域适度的社会开放而获得认知信息的法外社会资源。换言之，不论是法律的理解、解释还是适用都必须与法律之目的进行结合，而法律的终极目的往往是促进社会福祉的增加。即使司法权应该依法独立行使，但是也必须区分“如何独立行事”与“为了什么而行事”，后者指向的就是司法之目的。综上可见，司法的社会属性孕育于司法的诞生之中，是与生俱来的一种必然。正如马克思所言：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想，相反地，法律应该以社会为基础。”
如果说司法回应社会是一种必然，那么接下来面临的难题则是司法应在何种程度上回应社会诉求？亦即，如何处理好司法的自治性与司法的社会回应性以及司法的回应能力和回应力度之间的关系，则变得至关重要。很显然，这需要在二者之间达到某种程度的平衡，而不是单单追求某种极端下的失衡。换言之，既要坚持司法的自治性，又要回应社会诉求；既要发挥出司法之“力所能及”，又要关照到司法之“力所不及”。在此语境下，反思性司法恰恰可以作为一个处理司法回应社会中所面临以上难题的整合性概念而被提出。如果将反思性司法放到司法对社会的回应中加以理解，就会发现司法回应力度掌控的理性维度与托依布纳所讲的反思结构很相似，他提到：“在任何社会子系统中，反思结构的任务是通过对既定子系统施加内在限制来解决功能与实施之间的冲突，从而使它们适合于作为其他子系统的外在环境的构成要素。”换言之，能力和实施之间还需要反思理性的调和以掌控好实施的力度，进而应对好回应能力不足与回应力度缺乏控制的局面。
由此，本文的旨趣就在于根据卢曼、托依布纳之系统论提出一种反思性司法模式，并且将此模式与司法回应社会之面向进行勾连，试图对司法与社会的良性互动提供一个初步的分析框架。本文的大体安排如下：首先，进一步指明反思性司法模式提出的问题指向以及功能预设；其次，对反思性司法模式的基本内涵和双重属性进行精细化阐释、辨析；最后，对中国真正迈向反思性司法模式进行司法改革实践上的宏观考量和前瞻。
二、反思性司法的问题指向
与功能预设：超越回应型司法
任何司法模式的提出必定有其问题所指和功能预设，而反思性司法的问题指向和功能预设是，提出反思性司法模式针对的是什么问题，其欲求解决什么现实难题或困境，最终期望表征出哪些功能。在上文提到的关系处理语境下，进一步细言，反思性司法是相对于机械司法和回应型司法而言，其一要避免现实司法实践中机械适用法律从而出现“自动售货机”式的司法僵化局面，二要避免过分追求司法之社会功能的回应型司法造成偏离法律轨道的法治危象。前一种状态也被韦伯和哈贝马斯称为“理性之铁笼”和“生活世界的殖民化”。在这种语境下，纯粹的法律形式主义无法再维持法律／司法系统的自治，法律／司法系统所产生的规范性预期也继而面临着被质疑的危机，“规则之治”的形式化理想也便遭遇“失望”。后一种险些脱离法治专业化轨道、过分强调司法能动的回应型司法在司法实践中也不同程度地呈现。主张回应型司法论者大多试图在塞尔兹尼克、诺内特等伯克利学派之回应型法（responsive law）的理论基础之上，构建出一种宏大的司法理论模型，进而阐释其理想属性和预设条件，只有当这些属性和条件在未来的某个时刻符合要求时，理想的回应型司法样态才得以实现。可以说，回应型司法更多地阐释了一种彰显法律目的的实质理性的司法样态，其偏重于司法基本公共价值的逻辑预设和角色扮演设定，对社会事实也给予更多的回应，而不仅仅是按照以往的法律理解简单地给予形式主义的回应。这种回应转向提升了规则的事实回应力，在一定程度上解决了规则与事实之间的不对称矛盾，具有很强的社会效果倾向，这一点值得肯定。但是其本身也存在一定的缺陷。
首先，回应型司法并未处理好形式理性和实质理性之间的权重关系，过分注重了法的“回应”面向而削弱了法的“规范”面向。其在回应型法的内涵阐释中，在一定程度上排斥了形式理性，将法律视为了一种达到目的的手段，而且希冀实质正义的实现也能够超出形式上的规则性和程序上的公平，甚至是实现某种程度上的“法律衰亡”和“法律的重新政治化”。在将法律与社会、政治重新整合的进路中，如果过分地强调实质理性，必然会造成对形式理性的解构，破坏法律体系内部的完整性，也很可能面临合法性（legality）危机，甚至导致法律虚无主义。换言之，回应型司法虽注重发挥司法的能力，但是却忽视了掌握、拿捏好司法能力发挥的回应力度。在这种情形下，回应型司法很容易退化至突破司法规律和法律规定的境地。
其次，回应型司法作为一种司法的理想类型，其相对缺乏对司法实际运作状态的实然考量，并且一心扑向回应型司法的未来指向性。这种理想类型化的归属不仅割裂了司法的日常现实与纯粹的逻辑定性，而且忘却了司法的历时性问题需共时性解决的双重使命。因为在司法日常的现实中，特别是在司法的改革期与后发型法治国家建设的转型期，司法的存在状态不再类似于纯粹逻辑中的线性思维，而是处于两种或者多种司法类型共存的局面。换言之，司法的类型化发展并非“压制型司法”“自治型司法”“回应型司法”三种司法理论模型的“单向顺势”发展，而是呈现出一种不规则的“顺势与逆向混合”的发展样态。只要其一的简单思维是不可取的，这种单一的线性思维在面临现实司法实践的拷问时，时常会陷入“失语”“失效”的尴尬。理想类型的一般化框架构想与现实社会的变革之间存在巨大的张力，这恰恰说明应该从权重分配的视角或者组合存在的视野下进行司法功能的过渡。总之，我们真正需要的是一种既建立在经验基础之上，同时又具有理论根基的整合性司法模式。
再次，诺内特和塞尔兹尼克的回应型法理论虽已经具备了实质要素（substantive elements）和反思要素（reflexive elements），但是系统论学者托依布纳仍然对其提出过批判：“虽然较现实主义法学与利益法学而言，更加重视法律系统的内生因素，但仍然没有区分法律的政策性回应与反思性回应。所谓反思性回应，就是借鉴卢曼关于现代社会功能子系统与自身关系的思考。同时，加州伯克利学派理论的另外一个问题，就是仅仅重视法律内生变量的变化导致法律范式的转变，而没有或者根本缺乏能力对外在于法律的社会本身的转型及其对法律范式的转变的影响提供清晰的说明。”换言之，他们虽然也是从社会科学角度对法之演变进行构想，但是并没有让其完全置身于一般的社会结构之中，而是视其为“自治的”社会制度，其发展是法律系统自身内部动态过程的“自我关涉”结果，似乎并没有看到法与社会的发展过程间的相互依赖性。所以，亟需一种从法的内部增长到社会与法之共同变化的视角，这种视角运用于司法系统就是司法与社会共同变化的互动模式。把司法的内在结构与外在的社会环境进行联结，作为一个完整的视角进行考量。这样一来，或许能够建立“内部变量”和“外部变量”共同变化的整全性司法模式。
反思性司法就是在此背景下，为了弥补机械司法和回应型司法的缺陷应运而生的整合式模式类型。托依布纳对此具有较为令人启发的表述：“诺内特和塞尔兹尼克侧重于借助法律制度‘内在’的变量来说明法律变迁，而哈贝马斯和卢曼则倾向于强调法律与社会结构之间‘外在’的相互联系。我们的策略是将‘内在’变量和‘外在’变量统合于它们的共变模型中。”反思性法的外部功能合理性就在于它致力于构造和重构内在商谈系统和外部协调系统；它的内在结构合理性在于它以程序为导向，以关系主义为本位来建构制度结构和决定过程（未来行动的组织前提和程序前提），并且就此在很大程度上也解决了单一“规则之治”无法为裁判案件提供足够化约社会复杂性的机制的难题。
最后，回应型司法虽然提及了司法回应社会的问题，但是并未触及司法回应社会的力度问题以及如何处理司法回应能力和回应力度之间的关系。而反思性司法关照到了当下转型社会的高度复杂性和政治体制的特殊性语境。在这样的语境下，一方面要提升司法回应社会的能力，另一方面又要保持克制，掌握好回应社会的力度。亦即，不仅要关注当下的社会多元诉求，而且要平衡司法的价值追求、能力建设和回应力度。反思性司法虽也对未来司法与社会的互动关系作出预测，但却是一种在包容自治型司法和回应型司法基本架构的基础上作出的改进式综合性角色设定。其吸收了部分回应型司法理论的内容，也采纳了部分自治型司法模型的内容，同时又汲取了系统论的理论资源，以及结合了司法与社会当下的基本情势。所以，回应视域下的反思性司法并不必然和回应型司法模型的基本内容相契合。也正因此，其相对于回应型司法又具有一定的超越性、复杂性、实证性和反思平衡性。反思性司法不是要改变法律本身的目的，而是试图扩大和完善司法内部结构和外部环境的联结方式、范围以及营造联结的秩序性，并且要对形式理性和实质理性形成一种适恰的权重分配。
司法对社会的回应往往和司法的反思联系在一起。把反思性司法放到司法对社会的回应中加以理解，内含了两个基本的预设：一方面司法理应对社会加以回应；另一方面司法对社会的回应要与司法的封闭性和开放性处于协调一致的状态。后者的和谐状态才保障了司法回应社会的能力得以提升、力度得以控制。司法的开放性在于司法将社会价值适度引入裁判领域，以影响法官对于规范的解释和适用。但是司法的这种开放是一种有节制的开放，并且这种开放受到规范体系和法内秩序的限制。这样一来，司法不仅具有了自身的规范合法性，而且拥有了社会价值的正当性；不但保持了自身的自治性和独立性，而且提升了自身的灵活性和回应性。
特别是在疑难、复杂或难办案件的办理中，司法的双重属性——封闭性和开放性——之优势尤其明显，从而有效地应对社会多元化的诉求，确保在司法裁决的合法性和合理性、法律效果和社会效果之间取得平衡。同时，规范体系和社会正义得以相互检视和彼此反思。即使过分提倡形式法治的重要性，也没有充分的理由阻碍对社会的正义诉求给予一定程度地考量和权衡。也正因此，把司法裁判规范依据的封闭性和司法认知的开放性进行二元化的完全割裂是弊端重重的。正如刑事政策通过影响价值判断和利益衡量而对刑法规范的适用和解释产生影响一样，社会诉求或社会正义观对规范适用的选择以及解释的方法与限度也会产生同样的作用。反之，司法对于社会诉求的回应也是建立司法公信和权威的过程。可见，反思性司法模式最终强调的是根据社会的转型而在自身内部发生的范式变化。但是为了防止社会因素对司法系统的过度影响甚至是入侵而导致的司法“社会殖民化”或者异化（脱离本功能），司法自身必须时刻坚守封闭性和警惕过度开放性。如此一来，就可以很好地解决回应型司法所面临的合法性（legality）危机。甚至托依布纳所指出的缺陷也可以被弥补，因为反思性司法不仅注重了法律内生变量，而且关照了法律外生变量。
三、司法决策认知上的社会开放：
司法系统回应社会的开放性
针对司法与社会的复杂关系问题，可以区分两种意义的司法相对独立形态：一是宏观上司法系统与社会系统之间的独立；二是微观上司法审判过程的独立。前者指向系统—功能运作意义上的独立，因为司法和社会都具有相对独立的系统功能和运作机制，其是整体社会进一步功能分化的结果。也正是这种法律功能的分出才成就了司法的自治。后者也就是法院依法独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。在日常的学术讨论中，常常谈及第二种意义的独立形态，但是却往往忽视第一种意义的独立形态。
最为关键的是，第一种意义的独立形态和第二种意义的独立形态并非完全割裂，因为司法在依法独立审判的过程中依然面临着如何处理司法功能发挥和社会诉求之关系的棘手难题。其不仅要考量司法系统内部行政干涉的问题，而且要权衡社会舆论和社会常理、情理与法律规范的解释相冲突的问题。正如有学者提倡的：“功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。”“法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联，而是为了减轻司法者价值衡量的负担，便于其直接得出契合法内价值判断的结论。”换言之，司法不仅要处理对内的独立问题，而且要处理对外的独立问题，其实处于一种内外交织的复杂格局当中。也正是因为二者之间的这种既相对独立（功能分化）又相互依存（功能互补）的关系，才决定了司法对于社会要具有一定的回应性和保持适度的认知开放，司法不可能完全隔绝于社会。
由于通过立法途径存在法律规范本身变通的时间成本等控制缺陷，仅仅通过立法来协调难以完成这一任务。所以司法决策本身通过对社会的开放而获取认知信息变得格外重要，社会情势可以作为司法裁判的背景性信息进行认知。正如有学者所阐释的：“在恪守法律教义的基础上，还必须在司法认知层面保持适度开放性，从而将法外资源融入法律适用过程。这里的‘法外资源’，广泛涉及公共政策、政治导向、经济效率、社会舆论、文化因素等社科领域的各种资源和工具。之所以强调司法认知的开放性，是因为成文法无法随社会变化而随时做出修改，但政策权衡、价值判断和政治考量却具有显著的灵活性，将其融入裁判过程可有效提高司法裁判的社会适应性。就个案而言，借用法外资源可帮助法官准确预测各种裁判结果可能的意义与影响，进而为裁判方法选择和司法技术运用提供指引。”
但是随着社会功能的不断分化，如何处理司法裁判与社会变迁的协调问题变得越来越复杂。那么，司法与社会如何沟通？司法与社会的“结构耦合（structural coupling）”之处就在于社会问题的司法化，最为典型的就是社会纠纷通过司法来进行化解。司法功能的发挥依凭于社会问题的司法化，如果没有纠纷进入到司法领域，那么司法存在的价值也就荡然无存，司法的自主性运作需要通过社会的纠纷进入才能得以真正运转，否则司法自身内部的法律规范只能处于一种“法律就是法律”的空转状态；而社会问题的解决亦需要司法程序的介入，司法的中立、权威、公正等属性也决定了司法程序是纠纷解决中具有重要地位的方式和渠道。
此外，社会问题司法化同时给司法认识社会的复杂性提供了契机，如果某个社会问题未进入司法场域，那么整个司法就失去了感应这个问题复杂性以对社会变迁做出回应的机会，反之，司法借此可以通过个案生发与普遍现象的关系反思，作出制度化与非制度化的或者正式与非正式的选择性回应。司法政策、司法解释或者其他相关司法文件的出台，甚至是创造性地解释和适用法律而形成的一种类似于“判例”的“规则输出”效果，都是制度化或正式化回应的很好例证。
其实，司法自身也具有较强的学习能力和反思能力，及时根据社会的变化，作出相应行为层面与制度维度的调整，其会把社会变化当作学习的契机，从而在认知上得以深化。在回应的过程中，司法相对于社会结构不同程度地体现出被动适应和主动塑造的双重面向。一方面，司法根据社会的变化而变化，并且在一定程度上“把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会”；另一方面，司法自身也具有形塑社会结构的意愿和能力，促使社会朝着预期的方向发展。也正是这种司法的认知开放才使得司法系统更加地完善自我，形成一种相对成熟的现实应对经验和规则理解体系，以应对今后更加复杂的社会变迁。但是，如果一些涉及司法正义实现的信息不能被适度开放的司法认知所感受到，那么即使法官具有较大的自由裁量权，也将无法对社会作出有效的回应。
（一）司法认知社会开放的功能：
“激扰”下的反思
司法认知的社会开放在很大程度上就在于社会认同的集聚和集聚之后对社会认同的反思和议论。司法通过裁判文书上网、案件审理公开或者其他形式的案件公开渠道，实现场域的社会开放，随着社会对某个案件关注度的提升，舆论场形成的公共结构愈加明显，社会认同的观念形状也逐步显现。当出现针对某个案件的一致性或者压倒性处理意见（最大限度的共识）时，就可以称呼其为社会认同下的公众判意，此谓社会认同的集聚；而跟随其后的其他群体的继续思考以及司法对此社会认同的再议与衡量，则是集聚之后的后续反思。
关于某个案件所形成的公众判意对于司法认知具有“激扰”的作用，其在认知（呈现于法官的意识）上会促使法官反思裁决作出的合法性和合理性，甚至是反思裁决背后的规范选择、解释方法及其后果考量。但是二者的“重叠共识”是否能够在法治的框架内得以适恰地通过规范表达则是司法独立运作（呈现于法官的意志）之后的结果。而后者如果能够实现，那么司法场域开放对于公众判意的认知，在一定程度上很可能会成为推动法治进步的重要力量。
整体而言，司法场域通过社会开放所获得的认知信息在一定程度上促使了司法对于自身行动轨迹（以司法裁决为核心的司法行为）的反思，从而保持司法裁决前后的连贯性和正当性。司法认知社会开放的目的不仅仅在于获取司法系统外的环境刺激，而且通过信息的“激扰”来影响自身的认知，最终反馈到规范的封闭性选择上，形成反思合理性意义上的裁决。当然，从外在视角来看，司法的这种开放举动也为司法裁决的合法性和合理性提供了更多的证成依据。
社会热点案件的不断生发，更大程度地唤醒了司法系统沉睡的反思能力，并且为日益衰减的反思能力提供了预警机制。正如有学者所提示的：“系统运作的惯性削弱了反思既有规则的能力，除非系统在极度膨胀后彻底崩溃，合理化的进程不会开启。”此表达虽有些夸张，但是从某种角度而言确实如此，如果司法系统过度地自我封闭和一味地高冷而与外界疏离，很可能会形成一种极度充满偏见和傲慢而不自知的状态，逐步丧失先前存有的对自身运作的反思能力。
（二）司法认知社会开放的属性：
备选性与适度性
司法在认知上虽具有社会开放性，但是这种开放具有备选性和适度性的特征。适度开放意味着并非时刻和永远都开放；备选性类似于国家暴力机器的后盾选项，具有开放的备选功能。司法认知的适度开放要在考量社会之情势和待决案件之状况的基础上，自主作出开放决策时才能真正地开启，如果没有决策的存在，那么这种司法场域的认知开放将处于未真正开放的状态，但是其具备了可以随时开放的敏感度、自觉意识和能力。正如有学者总结的：“反思性的法不同于以往法律的‘命令与控制’的调整而是一种在符合社会需要时才被采取的‘选择权政策’的调整，尽管这使法律保障预期与裁决冲突的功能被弱化，但这种具有任意性特征的法律之优点在于减少抵抗，因为法律的规范性预期在被调整的系统内进化了。”此外，司法认知适度社会开放的备选属性也决定了“认知的社会开放”具有边缘性而非具有运作封闭的中心性和首要性。
随着信息时代的到来，互联网公共领域的形成为司法认知的适度社会开放提供了良好的平台，这种平台可以成为个人观点的集聚之地，短时间内可以形成倾向某种价值的集体性认知。但是在认知开放的过程中，至少面临着两类群体的法律知识分化：法律职业群体和普通社会公众。这也涉及司法改革的职业性和平民性之间的根本性矛盾。虽然两者的功能都有待开发，但是相对于司法认知适度社会开放的目的而言，二者其实也都能够引发极大的“反思效应”。由于前者的自觉性更高一些、知识的专业化更强一些，所以如何在公共领域激发后者的批判性潜力和创造性异议将是未来开发司法反思能力之动力机制的一个重要突破口。
如果社会公众对于司法案件议论的积极性问题得以解决，那么接下来的难题则是，如何在开放的过程中解决“随时准备欢呼”的声音掩盖公共理性的问题。换言之，如何保障司法认知的社会开放是适度的、谨慎的，而不被舆论所左右，陷入“舆论司法”的境地。因为社会诉求既可能以个体化诉求的方式得以呈现，也可能以集体化公众意见的方式得以表达。所以司法对于社会的回应，总体上将诉讼参与人和其他社会公众拉入了视野，关照到了社会诉求所具有的建构力量。但是这种关照并非不加辨别地给予肯定的前提预设，而更多的是将其放置到具体的司法场域中加以甄别、议论和控制。
这可能需要从量和质两个维度加以控制。首先是量上的控制。单就司法裁决而言，这种司法认知的开放尽量放置于疑难、复杂或者难办案件当中，而非任何一个案件都能使得司法认知处于相当程度的开放状态。除却司法裁决之外的其他司法决策、司法行为也要遵从量化的控制，不能和盘托出。其次是质上的识别。司法认知的社会开放要从理性论证的角度和一般公共之善的角度对外界刺激进行认知上的识别。对于那些非理性的无稽之谈、谩骂和纯粹感性的意气用事之语言或行为，司法可以有意识地进行屏蔽和忽略；对于那些经过严密逻辑论证的异见，司法应当慎重地组织专业性的研讨；对于那些符合人类基本价值、公共之善取向的结果考量以及可普遍化的社会诉求、社会性主张，司法应该真诚地反思其与案件本身是否存在因果关系或者关系的密切程度，不能被一种宏大的价值叙事遮蔽了案件办理的微观进路，同时也要兼顾考量司法对于未来行动的引领作用和观念塑造功能，适度地通过司法正义引领社会正义。最终通过质和量两个过滤装置的筛选和甄别，将网络公共领域的司法民意转化为可供裁判过程参考的涉及法律与事实问题的论辩性资料，甚至是构成性因素，从而实现司法理性和社会理性的有机结合、司法正义和社会正义的良性互动。
四、司法决策依据上的规范性表达：
司法系统回应社会的封闭性
反思性司法模式在司法回应社会诉求的语境下，不仅有其社会开放性的一面，而且有其封闭性的一面。司法系统回应社会诉求的开放性和封闭性是辩证统一的关系。
（一）司法系统回应社会的封闭性
司法系统回应社会的封闭性在于司法通过认知开放所获得的其他法外资源，对裁决所形成的某种影响只能通过法律规范的依据来加以表达，依据合法性认证系统完成最低限度的合法性检验，而不能直接将其作为裁判的依据。换言之，法律规范是司法认知开放的制度性担保，其联结了事实认定与价值考量。因为制度上要求司法给出的裁判理由应当对于规范和结论之间的逻辑作出系统的、有说服力的说明，裁量只能在对一般规范加以解释的范围内才成为可能。如果法官脱离规范的拘束，很可能会演变为一种弥散性的、不具有逻辑连贯性的、迷失在情景化中的“治理术”。这也就是说，其中必然要通过转介机制发生一次转译，法律语言才是最后的表达方式。但是并非所有通过认知开放而获得的资源都可以实现转译，只有那些被认为可以纳入法律体系内部，同时又不造成法律体系紊乱、司法逻辑混乱的成分才可以实现转译。
转译机制是多样的，最为常见的则是法律方法的运用，其将司法场域开放后获得的认知信息与裁判依据的规范性表达进行勾连，在此基础上，法律规范本身的规范性预期不但保持了原来的状态，而且其适应社会的灵活性在反思性司法的作用下也得以提升。这恰恰弥补了以往形式理性和实质理性非此即彼的单一选择下的弊端，解决了司法正义与社会认知错位的风险，实现了规范正义和个案正义双重综合下的共赢。但是法律方法的适用必须要以充分的说理论证作为支撑，否则容易陷入目的和手段的不匹配状态，造成过多弥散化的场景，甚至打破“同案同判”的稳定预期，对整个法律秩序形成重大的冲击。
以上这种规范化的表达立场凸显了现实主义法学的缺陷，因为其恰恰忽视了这种表达的法教义学的结构性制约。“法律只能通过系统内部的运作对外部世界的变迁进行有限度的回应，因此，法律系统的社会适应性并不意味着对传统法律教义学的突破，而必须在法律教义学工具的帮助下才能够实现。”在这个意义上，法教义学的研究对于司法系统的封闭性运作是非常重要的，如果法律规范不发达，很可能会造成司法裁决的无法可依，那么司法裁决的不可裁决悖论也将会更加地凸显。所以，彰显司法的社会回应性并非突破传统的法教义学的边界，而是必须要借助法教义的边界来实现。
在法的社会系统论者看来，司法可以视作专门进行法律沟通和法律决策的组织。司法的“不得拒绝裁判”原则换言之就是司法不得不沟通以及不得不做出决策。而司法的自主化决策就在于司法只能依据法律规范来正当化自身的决策，而不能用其他元素（比如道德、政治、经济等）来挤占法律的证成位置。“只有当法院的裁决体现为把制定法、判例和法学学说中的规则或原则‘适用’到案件事实的过程，只有在法官决策所运用的区分符码是合法／非法时，我们才能说，这是具有法律属性的司法决策。”但是其他元素可以通过司法的社会认知开放而影响司法作出决策的法律选择，也就是说，在法律之内到底依据（适用）哪一部法律、哪一个法条或者如何解释法律（解释的尺度如何掌控、拿捏，使用哪一种方法解释等）都可能在司法场域适度社会开放的情境下作出决定。亦即，司法决策要直接通过形式论证来完成，实质论证则是作为背后隐藏的间接论证。这正如卢曼所认为的，现代社会中法律系统的形式论证和实质论证是同时进行的。前者是自我指涉（self-reference）的，依据法律而展开；后者则是外部指涉（external reference）的，对法律之外的因素加以考量，为形式论证提供实证性的理由和依据。通过法律之内的正义来正当化非法律因素在司法决策中的影响力，不然法官们的角色就偏向了政治家。即使是坚持自然法学派立场的德沃金在与哈特的论战中，虽然强调原则是一种道德原则，但是他也没有忘记证明这种道德也是法律的道德。
然而，司法系统所依据的法律规范本身和外界环境不存在输入和输出的关系，法律规范本身不会发生改变，改变的只是法官选择适用与解释法律的态度和方向。司法回应社会的封闭性就在于司法所依据的法律规范体系的封闭性，司法与环境之间只能是“激扰”与“被激扰”的关系。司法裁决所依据的法律规范也只能通过自身的“合法／非法”编码来实现自身的结构性变化，并以此来回应社会的诉求。即使法律规范自身在运作上是封闭的，但是在这个过程中，法官显然起到了很大的能动作用。在“不得拒绝裁判”的原则下，法律解释等法律方法以及判例的创制才有了得以发挥的更大空间。
由此可见，在反思性司法中，其他系统对于司法的影响是通过系统之间的交互观察、通过干涉的耦合以及通过组织的沟通而得以实现的，只有当外部环境因素被司法吸收加以转译后，其才可能真正地影响司法，否则只是一种“激扰”，而且这种“激扰”并未对司法产生实质性影响。
（二）司法系统回应社会的封闭性
与开放性之辩证关系
至此，可以总结下司法系统回应社会的封闭性与开放性之间的辩证关系。司法系统回应社会的封闭性并非意味着司法与社会的完全隔离，而是保持一种封闭基础之上的社会认知开放。通过这种开放获得各种法外资源，从而使得规范的封闭性得以更加的坚固，换言之，司法系统回应社会的封闭性恰恰构成了司法得以向社会认知开放的前提。在二者的结合下，司法的运行才实现了“封闭下的开放”。也就是说，司法通过适度的社会认知开放和规范依据上的表达而获致自身运作的合法性和正当性。“总之，组织结构的功能是在对周围环境开放的同时，又重新折回到法律沟通网络内部，这样，就满足了法律在封闭操作下的开放，而开放性又成为封闭性的前提。”由此可见，“封闭下的开放”综合了保持法律统一适用的法律应用性思维和实现个案正义的自由裁量性思维，促使了个案的实质化权衡合乎法治的整体形式理性之要求。但是仅就司法裁决而言，司法系统运作的大部分是处于完全封闭的状态，只有在疑难、复杂或难办案件中，司法认知上的适度社会开放才显得不仅必要，而且迫切。
此外，同构于卢曼所讲到的系统与环境的区分，法律系统通过外部指涉产生相关信息并运用该信息进行自我生产，以区别于环境的存在。司法对外界因素的吸收以及回应也必须是在保持自身自治性的前提下作出的选择（是否回应以及回应的程度如何），而非被迫干扰下作出的决策。如果司法决策受到被迫干扰成为现实的话，那么司法自身的封闭性、自主性和独立性势必被打破，司法也就不能再被称呼为司法，因为其属性已被破坏，成为外界其他因素干扰下的附庸。只有在司法自治得以保持和运作的前提下，才能维持其封闭性和开放性的平衡，才能实现“自治下的回应”。
五、迈向中国的反思性司法：
中国司法改革的实践考量
反思性司法不是大包大揽的全面规划的司法，也不是纯粹坚守形式理性的机械司法。其重在提倡一种司法裁判依据的规范性表达和司法认知适度社会开放的结合，其试图在保障“依法裁判”的同时，还要处理司法正义和社会诉求之间的紧张关系，换言之，不仅要实现“规则之治”，而且要呈现出“良法善治”的状态。司法在适度认知开放下的实质正义考量并非意在表达形式正义向实质正义的让步，而是将实质正义作为一种欲求的结果，提供了对形式正义更加深刻理解或者加以变通的契机，反思以往对某个规范或者某类规范之理解、解释和适用的惯性，反思如何通过形式规范的表达更好地促使达至实质正义的通道开启。但是反思性司法不像诺内特、塞尔兹尼克意义上的自治型法或者回应型法那样，既不预设法律的纯粹形式理性化，又不预设法律的过分实质理性化，而是倾向于在具体的个案当中，利用司法内外的各种认知信息进行反思性平衡，从而做出一种“法律之内”的正义宣示，通过共同价值来解释规则，通过规则来表达共同价值，以此来回应社会和时代的诉求。这时的司法是一种集能动性、认知性、封闭性等多元素作为基本底色的反思综合体。
在保障司法自主运行的环境之下，反思性司法尝试着将封闭性和开放性进行一种结合，以实现司法对于社会的回应和整合作用，但是又不至于使得司法陷入承担全部社会责任的泥淖当中而无法自拔。这时，反思性司法对司法本身进行了一种新的角色定位，既不能完全封闭、不顾开放，又不能只顾开放，而丢失封闭。司法的规范性运作封闭不等于司法本身的封闭，恰恰司法通过程序等渠道而具有认知开放性的一面。但是如何持续地保持封闭，何时主动开放，将考验着司法自身的回应能力和理性判断能力。此外，反思性司法通过区分司法和社会的差异而提倡和界定各自领域的独立意识，同时又通过二者之间的“结构耦合”极力表达出司法和社会的紧密关联，所以“司法回应社会、社会理解司法”成为二者相处的基本原则。整个过程可以形容为：司法通过规范依据的内部变化（法律的选择性适用、创造性解释等）来回应社会，社会通过各种诉求来“激扰”司法自主地对规范进行选择和反思。社会正义诉求对于规范的建构性力量就彰显于此。
就中国司法而言，一方面，已经取得阶段性成效的、以审判为中心的基础性司法体制改革和当前正在进行的司法体制综合配套改革很大程度上都是意在强化司法系统的封闭性建设，在这种运作的封闭性建设中，司法行为的合法性不再简单地依赖于内部行政结构的授权或者管理，而是逐步转移于其依据上的合法性和运作上的正当性，这进而促使法院或者法官不再只是聚焦于“权力的魅力”和“权力的压制”，而是着眼于“法律的论证”“裁判的说理”以及“程序的正当”等对于提升司法的社会回应力具有“扩散互惠性”的事项。
另一方面，就中国司法作为落实国家法秩序的角色承担而言，司法对于社会的回应能力也代表了法律规范对于社会的回应能力，这时二者其实已经捆绑在一起，共同完成回应社会的使命。但是，司法在这个过程中并非只是简单地复述法律的规定，而是展现出一定的“规则建构”作用，以简约的法律规定智慧地回应复杂的社会现实。正如有学者所言，法律规范性预期功能在现代社会中实现的稳定化，归根结底并非由于立法的全面性，而是基于司法裁判一切纠纷的可能性。换言之，司法在社会问题法律化的过程中，在法律和社会之间起到了转介和桥梁的作用。从这个意义上讲，司法对于社会的回应能力并不完全等同于法律本身所内含的社会回应能力。从司法实践上看，司法作为落实国家法秩序的组织结构，也从未与社会完全割裂，而是不断地在通过各种方式回应、调整和覆盖社会事实。在这个过程中，司法和社会实现了双向的互动、理解和形塑。其实，回溯中国司法发展史，自陕甘宁边区法治建设以来，就特别注重司法的“群众路线”和“人民司法”，提倡注重人民对于公平正义的感受。就目前的司法实践而言，中国司法对于社会诉求不仅具有了现实的回应性，而且具备了适当的社会回应力。纵观中国新一轮的司法改革，我们强调要去行政化、去地方化，但是并未提及去社会化。这反而从一个侧面说明了我们现在的认知倾向于在实现司法内部依法独立审判的同时，也不过分地隔绝司法与社会的互动。法律效果和社会效果的相统一、司法裁判可接受性理论的提出，也恰恰证明了这一点。
所以，现实运行中的中国司法其实具有双重面向：既意识到了司法回应社会之封闭性建设的重要性，又重点关照了司法回应社会的开放性。这种封闭性和开放性在一定程度上的结合，不仅实现了法律系统、司法系统本身的自我关照，而且实现了司法与社会的沟通，关注了社会的环境刺激和大众观念。在此基础上，一方面司法裁决的合法性和合理性得以衍生或建构，另一方面回应了社会的变迁诉求，提升了司法自主适应社会环境变迁的能力。
但是，诸多热点案件表明，其实中国司法在处理封闭性和开放性之关系的能力方面和制度建设方面仍有很大提升空间。所以，如果中国司法欲求真正迈向反思性司法模式，亟待解决的问题是如何从理念塑造、组织结构和机制建设等维度进一步处理好封闭性和开放性之间的关系。对此，未来的司法改革实践可以从以下三个宏观层面持续推进：
第一，在坚持司法职业化、专业化的主要改革方向和司法理念不变的前提下，继续调试其与司法的人民性、大众化之间的边界关系，避免出现因司法过分能动而突破司法规律、法律规定和法治原则的现象。尤其是在法律系统尚未完全分出，中国法院还处于诉讼权力结构的弱势地位以及自治性不足的政法体制下，当代中国司法更不能过分强调认知的社会开放，甚至是藉由反复的考量和交涉而迟迟无法使得法律系统的运作得以封闭，因为这反而可能会进一步弱化司法所遭遇的现有自主性不足的局面。在未来司法回应社会的过程中，应该坚持封闭优先，兼顾开放，而不是开放优先，兼顾封闭。让司法行为不仅能够接受正当目的的引领，而且更应该寻求坚实的形式理性基础。在遵守“封闭优先，兼顾开放”之原则的基础上，在极力保障司法运行的自治性、法律论证能力得以充分体现的前提下，再进而发挥司法认知开放情境下的反思能力，并且将其相对完美地呈现于司法决策当中，使得司法的社会回应能力和回应力度、司法的自治性和社会回应性处于融洽的状态。
第二，在坚持以司法裁判为司法权核心运行方式的前提下，进一步促进中国司法的可协商性，通过司法内部可交往结构的丰富性来促成和优化司法与社会主体间共识的达成。具体而言：其一，优化以司法调解为核心的多元化纠纷解决机制，在遵循“无强制的同意”原则下，坚决摒弃强制性调解，尤其是杜绝隐性强制调解技术的进入，同时时刻保持法律系统介入的可能性，使得人与人的主体间性交往和法律的封闭运作处于互补的状态。其二，提升热点个案以调解方式结案的社会示范效应，同时避免过分冲击公众对调解结果的认知预期，甚至解构法律提供的规范性预期。其三，继续发挥庭前会议、认罪认罚、法庭辩论、裁判说理、陪审合议等环节的可协商作用。在弥补纯粹法律形式逻辑正当性困境的同时，确保司法程序内的协商结果不至于与法律封闭运作的结果出现重大偏离，司法裁判不能违背社会集体建立在长期日常生活基础上所形成的基本价值观念和行为惯习，更不能致使整个社会的基本价值共识出现撕裂，进而在此基础上逐步提升司法裁判的社会认同。
第三，在坚持依法独立裁判是维系司法自主性的重要依托的基础上，强化制度化建设以提升中国司法通过裁判提供更稳定规范性预期的能力，进而在有效回应社会、化解矛盾的同时，塑造出司法公正的社会形象。具体而言：其一，从正反两方面强化类案同判和避免类案不同判现象的制度建设，彻底消除因城乡差异、区域差异、法官差异等因素而带来的在社会公众之间长期存在的审判不公平感。其二，司法要为社会的司法化提供更加便利的制度化进入渠道，去除现实司法实践运作中立案登记制隐性存在的阻碍门槛，以实现司法对超越社会自治能力范围的救济，进而通过第三方支持的方式巩固社会规范性预期的稳定性。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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