来源
《中国社会科学文摘》2023年第12期P113—P114
作者单位
浙江工商大学法学院，摘自《行政法学研究》2023年4期，王博摘
数字化行政方式在不断运算公共数据的同时，也源源不断地创造着新的公共数据。正是这种交互性催生和加强了数据地方主义。一方面，数据地方主义指向对公共数据的治理及相应的权限。面对新兴事物，“实践先行、立法滞后”已成为常态，中央层面的语焉不详意味着地方不得不“先行先试”。加上技术本身就具有“自我赋权”的特性，作为公共数据主要生产者的地方政府，也就兼具了“控制者”与“治理者”的双重身份。另一方面，数据地方主义意味着一种基于公共数据的地方治理。“数据＋算法”贯穿至行政行为的全过程与各个方面，不仅工具性地提高了行政效率，而且变革了公共行政的体制和制度。在此意义上，数据地方主义亦是地方数字化行政得以维系的基础条件。
“数据地方主义”的表现形式
（一）数据立法的“地方主义”
首先，数据立法的“地方主义”在结构上更类似于一种“联邦主义”。面对所谓“立法时机不成熟”的情境，“地方立法先行”成为必然选择：一端是数据成为“第五大生产要素”的重要定位，另一端是数据处理和利用的复杂性特征，交由地方立法先行先试积累经验，就成为均衡两端的因应之策。
其次，数据立法的“地方主义”兼具雷同性与差异性。公共数据地方立法并未摆脱地方重复性立法的窠臼，各地在立法思路、体例设置、核心内容等方面都较为雷同，但其间的逻辑分殊亦不可忽视：地方数据立法具有规范性和促进性双重功能，前者重在建立或明确数据“权利—义务”法律关系；后者则偏重于有针对性的产业发展，更为强调法律法规对科技与经济的正向促进作用。除此之外，各地数据立法的侧重点也有所不同，有些地方更关注公共数据的规范管理，有些地方则将公共数据的有效利用作为最主要的立法目的。
（二）数据处理的“地方主义”
第一，公共数据的收集以地方行政强制力为基础。各地数据立法不约而同地将“统一公共数据平台”作为唯一的数据收集载体，一方面，行政权力隐含了强制力要素，即公共数据的收集往往与行政职责的履行密切相关，意味着某些数据的获取带有一定的强制性。另一方面，大量公共数据的收集有赖于与强制力相辅相成的公信力。虽然公共数据平台所采集的数据更具有可识别性，但对行政主体的普遍信赖消减了用户对数据滥用和数据泄露的担忧。
第二，公共数据的归集主要依循地方行政逻辑。由于中央立法的缺位，数据归集活动实际嵌入在“条块结构”之中：纵向上，数据归集依循“县—市—省”向上集中的路径，实际是传统行政权力的扩充。横向上，各级政府先后成立独立的“数据主管部门”，负责公共数据的归集汇总和共享开放工作，为公共数据提供“全生命周期的技术性保障”。也正是在这种“横纵交错”的行政力量与行政框架之下，公共数据处理成为新的地方事权。
第三，公共数据的利用主要集中在地方行政区域。一方面，公共数据的共享开放体现了“地方主义”特征。无论是数据共享还是数据开放，都延循分级分类的理路，公共数据的利用因之必然显现出“地方主义”色彩。另一方面，公共数据的评价效力体现了“地方主义”特征。地方性的公共数据平台为行政自动化决策提供了充分的要素基础，也就实质上创制了范围更加广泛的评价权力。
“数据地方主义”的作用机理
一方面，数据地方主义意味着一定程度的地方自主性，契合于全国非均衡的公共数据发展格局，有助于回应各地不同的公共数据法律需求。另一方面，我国当下的数据地方主义并不是完全“支离破碎”，而更像是将公共数据事项由中央“暂时转移”至省级行政区域。这一结构安排实际延循了从局部到整体的理路，有利于自下而上地形成公共数据法律体系。
首先，数据地方主义容易导致“数据割据”。一是可能加剧省际的平行区隔。当下的地方数据立法只是减少了公共数据平台的数量，并不必然最终走向全国统一的公共数据平台。而基于“长期以来全能型行政模式的路径依赖”，地方行政机关面对自有公共数据所潜藏的巨大利益，就有可能“逐渐发展出与中央不一致的利益结构”。二是可能带来省域内部的数据单向流通。当下的“数据地方主义”更多依赖基于行政命令的“自下而上”的数据归集，而鲜见自上而下的“数据回流”，这种单向性既可能影响到“数据上交”的积极性，也将导致省域内部纵向维度的“数据断裂”，进而上行下效，逐渐产生“公共数据部门私有化”的观念。
其次，数据地方主义可能加剧数字化行政的现实挑战。数字技术重塑了公共行政的范式，但也随之带来了根本性的变革与一系列挑战：一是个人可能被“物化为数据集的投影”，这不仅消减了人的主体性地位和目的性价值，也会在一定程度上架空法律平等原则。二是“算法黑箱”导致行政相对人甚至行政机关无法了解行政行为作出的依据和理由，也就失去了反驳、申诉以及建议的空间。三是“依法行政”这一基本原则受到威胁，程序正当性难以落实，且相应的责任难以追究。更为重要的是，数据地方主义作为一种公共数据治理的地方性框架，不但无力直接回应以上挑战，反而有可能加剧数字行政的正当性危机。
最后，数据地方主义并不能解决所有与公共数据相关的问题。数据之于社会运转愈发重要，也就意味着某些关于公共数据的规定将会不可避免地触及“法律保留事项”。
“数据地方主义”的优化策略
（一）中央和地方数据立法权限的精细化界分
首先，厘定地方立法权限划分的标准。“全国范围＋重要事项”当属中央立法范围，“地方范围＋非重要”宜属于地方立法范围，而“地方范围＋重要事项”与“全国范围＋非重要事项”则属于共同立法事项。具体标准的建构还必须考虑到公共数据两个方面的特殊性：第一，对于虚拟的公共数据，简单地以物理空间因素来判定影响范围，无异于缘木求鱼。第二，公共数据的重要性需要在数据集合与数据流动的过程中才能显现，因此对于“重要程度”的判断必须跳出公共数据本身，转而聚焦于公共数据的应用效果。
其次，对公共数据事务进行类型化界分。宏观的立法权限理论设定了一般性的框架，但立法语言的模糊性极大影响了中央与地方之间的立法权限划分，所以按照最为基本的“数据生命周期”，可将公共数据事务分为四大类：公共数据本身的内容范围、公共数据处理的法律制度架构、公共数据的利用规则、公共数据应用的法律后果。
最后，公共数据立法权限标准的精细化构造。公共数据的定义、权属、交易和流通问题不仅重要，而且影响范围不断扩大，宜在全国范围内统一。当公共数据涉及对私主体的评价或限制时，应交由中央立法。而相应的司法救济机制和程序，也属于全国性的重要问题，亦应归属于中央。公共数据管理的机构、职权、平台等具体的事务性工作具有鲜明的地方特色，对其进行地方立法符合“以事权划分为前提，有什么事权，就有什么立法权”的基本规律。
（二）公共数据处理应用的机制完善
第一，公共数据处理应用中的平衡机制。其一，在纵向上平衡同一区域内的公共数据权限，以实现地方整体性与地方特色性的统一，避免数据地方主义无限地向下蔓延而失去可控性。其二，妥善处理公共数据的“地方主义”与“部门主义”矛盾，构建兼容性的衔接机制以尽可能增强地方性法规与上级部门规章的协同性。
第二，推动形成公共数据处理应用过程中的互动机制。一是增加区域内部的“向心力”，从制度着手，重点在于不同主体和部门间建立动态的“数据回流”机制，明确“数据回流”的标准与路径。二是有效履行数据分级分类制度，将统一的“公共数据分级分类指南”作为公共数据地方立法的配套文件，重点严格审查各个部门的数据目录。
第三，探索构建公共数据事务豁免机制。宜采用更加宽容的态度，赋予公共部门一定的“数据豁免开放权”，以消解现有数据管理模式所带来的保守趋向。对于数据共享开放部门而言，无需完全负担审查公共数据本身质量、内容、准确性、适用性的严格义务，而只负有合理的监管义务，着重对原始公共数据用途和去向监管。
转自：“中国学派”微信公众号
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