异位法之间并无位阶关系
作者：余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院审判委员会原专职委员。
来源：法学学术前沿首发。
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目 次
一、法律位阶仅仅指涉法律体系中的纵向规范关系
二、立法隶属关系是识别法律位阶最为本质的根据
三、批准立法的批准不提升被批准立法的法律位阶
四、不应据规章之间具有“同等效力”的规定而质疑
应该怎么认识监察法规与行政法规的位阶关系？这是法律位阶的一个新争题：有的认为两者同一位阶，也有观点认为行政法规的位阶高于监察法规。而长期争执不下的类似迷题更是不少：例如部门规章与地方性法规的位阶关系，存在着同阶说与异阶说之争；省级规章与市级法规的位阶关系竟有两者同阶、省级规章位阶高于市级法规和市级法规位阶高于省级规章三种观点。其实，此类没有立法隶属关系的异位法之间并无位阶关系。本文从法律位阶的指涉限阈、识别根据等四个方面，对此予以阐释辨惑。
一、法律位阶仅仅指涉法律体系中的纵向规范关系
为何会出现上述的观点分歧？首先得一个原因是对法律位阶的指涉限阈存在认识误区。在这方面，主流观点是法律位阶限于法律的纵向关系，但对何为纵向关系未能恰当界定。也有不少论者将法律位阶与法律的横向关系交织混谈。该观点的典型表述是：“法律位阶是指在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。”区分为异位阶与同位阶的位阶两分法，也存在纵横交织的痕迹。在此基础上加上“位阶交叉”的位阶三分法，使得位阶指涉范围更为广泛，涵盖法律体系中的所有规范关系。
实际上，法律位阶所指涉的只是法律体系中的纵向规范关系。法律体系的形态应为纵横斜三种规范关系所形成的网状结构：一是存在立法隶属关系的法律之间之纵向规范关系；二是平级机关所立之法的横向规范关系；三是无立法隶属关系的非平级机关所立之法的斜向规范关系。本文称纵向规范关系为异阶法关系，横向规范关系中由同一机关所立之法之间为同位法关系。而横向规范关系中由非同一机关所立之法之间，与斜向规范关系合并称为异位法关系。其特点是：无立法隶属关系，非同一机关制定。
法律位阶仅仅指涉纵向规范关系也即异阶法关系的观点，可以从法律位阶理论创始人梅克尔和凯尔森的相关阐述而得以印证。梅克尔认为，法律是一个有等级秩序的法律体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，而这种等级创造表现为从高级法律秩序到低级法律秩序的复归，可以描述为法律秩序的“梯井结构”。而凯尔森同样指出，法律秩序是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：较低规范的创造为较高规范所决定，后者的创造又为更高的规范所决定。
二、立法隶属关系是识别法律位阶最为本质的根据
出现前揭法律位阶观点分歧的第二个原因，是学界对法律位阶的识别标准认识不一。学界早前出现过的一元论、二元论和三元论等观点，其共同的特点是侧重于将立法主体的地位高低（权力等级）作为识别法律位阶的根据。此外还有立法程序、权力性质、事项包容或者立法审查（包括改变或撤消、批准生效）之类的辅助识别标准。新近有论者从法律位阶理论创始人那里寻找法律位阶的识别标准，主张将梅克尔提出的条件关系与废止关系作为判断法律位阶的识别标准，而且认为该两标准必须同时具备。
学界早前的位阶识别论并不周全，难以完全解决位阶识别问题甚至造成问题的复杂化以致位阶错断。比如按照权力等级说，就会得出甲省省级规章的位阶高于乙省市级规章的结论。立法程序标准只能在确定宪法的法律位阶才有意义，而不能解决其它法律的位阶问题。而权力性质则是导致行政法规与地方法规同阶的错误结论，事项包容根据只能适用于执行性立法，立法审查无法解释为何基本法律与其他法律是同位法。至于位阶识别之新说，应该说比较贴近法律位阶理论创始人的本义，但仍有斟酌空间。
依笔者之见，立法隶属关系是识别法律位阶最为本质的根据。立法隶属关系不同于权力等级关系，前者是指不同法律之间是否存在决定与被决定或者控制与被控制的关系，后者则是指立法主体的政治地位关系。而决定关系体现为立法依据关系（所谓的条件关系），控制关系则体现为抵触禁止关系（所谓的废止关系）。《立法法》对该两种立法隶属关系采用分别模式，因此位阶识别是只要有其中一种就可以判定存在法律位阶关系。易言之，识别法律位阶的形式标准，应为立法依据关系或者抵触禁止关系。
三、批准立法的批准不提升被批准立法的法律位阶
《立法法》第81条第1款规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”《立法法》第81条第2款还规定：“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”
基于上揭两规定，学界对省级规章与市级法规的位阶关系产生争议。省级规章的位阶低于市级法规观点的立法根据是《立法法》第81条第1款规定，认为批准立法行为属于批准机关的立法行为，批准立法中被批准机关所立之法的位阶应当与批准机关所立之法相同。而主张省级规章的位阶高于市级法规的观点则根据《立法法》第81条第2款规定，认为该款规定中的“相抵触”属于抵触禁止规定。至于认为省级规章与市级法规属同阶的观点，其依据则是两者之间既不存在条件关系也不存在废止关系。
关于立法批准权的性质，学界有立法权、监督权和两者兼具之争。笔者持事前立法监督、被批准机关所立之法并不因此而提升法律位阶的观点。这可从《立法法》对设区市人大及其常委会所立之法，仍然称为“设区的市的地方性法规”可见一斑。而对同省级规章相抵触的市级法规作出的处理决定，按照全国人大常委会法工委国家法室的观点须视何者不适当而定，而非一概不予批准。可见，该“作出处理决定”不属于抵触禁止规定。至于认为省级规章与市级法规属同阶的观点，其误区在于位阶二分法。
四、不应据规章之间具有“同等效力”的规定而质疑
对于本文关于法律位阶的指涉限阈和识别根据的观点，或许会被人根据《立法法》第102条规定而提出质疑。该法条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”其中的“效力”与“位阶”的关系学界观点虽有分歧，但主流观点则是将两者等同对待。这样就可能进一步认为：该规定并未将法律位阶限于纵向规范关系，而是涵盖了横向规范关系和斜向规范关系；也未以立法隶属关系作为法律位阶的识别根据，而是以立法主体的权力等级确定法律位阶。
且来看看《立法法》第98条中的“法律效力”和第99、100条中的“效力”。这里的“法律效力”和“效力”均是针对异阶法而言，是指高阶法对低阶法的决定力和控制力（位阶效力），而非指法律对社会主体的强制力和约束力（适用效力）。也就是说，这里的法律效力（效力）与法律位阶（位阶）是密不可分的。或者说，两者存在的是“一体两面”且为正向关系，本质上并无差别。而《立法法》第102条中的“效力”，显然与位阶效力不沾边。结合该规定后段“在各自的权限范围内施行”，似指适用效力。
严格地说，《立法法》第102条中的“同等效力”，应当区分两种情形来理解：一是同一部委制定的规章之间，“同等效力”应为适用效力，发生法律冲突时的适用规则为新法优于旧法、特别法优于普通法。二是不同部委制定的规章之间、部门规章与地方规章之间，发生法律冲突且不能确定如何适用时须由国务院裁决。而对其裁决的依据既非法律位阶或位阶效力也非适用效力，因而两两之间既不存在位阶效力关系也不存在适用效力关系，规定“同等效力”不仅没有实际意义反之造成效力裁决上的困惑。
综上所述，法律体系的形态应为纵横斜三种规范关系所形成的网状结构，法律位阶只指涉其中的纵向规范关系。识别法律位阶最为本质的根据是立法隶属关系，而其形式标准为立法依据或者抵触禁止规定。依此，监察法规与行政法规、部门规章与地方法规、省级规章与市级法规等异位法之间并无法律位阶关系。《立法法》第102条的“同等效力”规定不够严谨，不应据此否定法律位阶的本义。而且本文结论，同样适用于诸如甲地规章（或法规）与乙地平级或非平级规章（或法规）之类的地际异位法。
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