《法律政策：一种法律理论框架》
作者：莫罗·赞博尼（Mauro Zamboni），瑞典斯德哥尔摩大学法学院教授，欧洲法律理论研究院、哈佛大学法学院、斯坦福大学法学院、哥伦比亚大学法学院访问学者，The Theory and Practice Legislation（Legisprudence）杂志总编，主要研究领域为法律理论、立法、比较法，出版专著Law and Politics: A Dilemma of Contemporary Legal Theory、The Legal Policy: A Legal Theoretical Framework、The Idea of Corporation in Transnational Law: Setting the Foundations。
译者：张昌辉，法学博士，安徽师范大学法学院副教授，《安徽师范大学学报》法学编辑。主要研究领域为法理学、司法政治，发表论（译）文数十篇，出版专著一部，主持国家社科基金项目等类课题十余项。
内容简介
本书聚焦于学界所考察的法律与政治的关系问题，更具体地说，是政治向法律的转换问题。在探讨了当代主要法学流派关于法律与政治关系问题的理论之后，本书将关注点转至法律与政治交汇的互动领域，即所谓的“法律政策”。在作者看来，法律政策是造法过程的一个阶段，经由此一阶段，植根于政治决策之中的价值被转换为法律概念以便适应现行法律体系。法律政策空间在当今主要是 （尽管不全是）法律行动者的领地，因此，作者确立了一门法学分支学科，即法律政策分析，以专门研究价值向法律的转化问题。最后，作者还探讨了法律政策分析是否以及多大程度上可以纳入传统法律学科尤其是法理学之中。
导 论
“不是法律，而是潜入法律的政治”
1996年，美国联邦最高法院认为弗吉尼亚州违反了宪法第十四修正案的平等保护条款，因为该州支持一所专门面向男性的军事学院。大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）在其异议意见中写道：
政府资助男子军事学校的传统与只派遣男性参加军事战争一样植根于这个国家的传统之中。人民可以通过民主议程来决定改变这两种传统；但是，断言这些传统几个世纪以来都是违宪的，这就不是法律而是潜入法律的政治。
斯卡利亚一语道出了学术界与实务界在处理此类问题时所共同面临的复杂难题。当一方面主张法官有责任避免披着法律外衣的政治决定，另一方面又宣称传统只能通过民主程序加以改变，斯卡利亚实际上就是在处理并决定高度政治化的问题。斯卡利亚隐晦地将如下观念带入到政治意识形态中，即某些基本的社会决策最好由民选立法机构而不是由非民选法官来作出。
此外，斯卡利来的异议表征了法律与政治的关系问题在现代法律思维和实践中被委以的核心地位。每一个法律从业者以及每一种现代法律理论都以某种方式面临着法律与政治两种现象如何交互作用的问题。
本书从规范的视角来架构法律与政治交汇的领域：法律政策。通过界定法律与政治交汇处的边界，我的目的不仅在于提供一个稳定的理论基础和起点，用以寻找方案来解决斯卡利亚大法官之异议所揭示的复杂问题。我还期待，通过聚集于法律行动者在从政治到法律的所谓法律政策的进程中所扮演的核心角色，有助于推进关于造法过程中心地位问题的理论论辩，这一理论论辩不仅为了理解法律还为了解释和创造法律。
一、理论背景
美国联邦最高法院的大法官们当然不是唯一需要竭力去解决法律与政治关系这一难题的人。自民族国家诞生始，尤其是其进入现代福利国家以来，解读法律与政治现象的相互关系问题一直受到特别的关注。尼可罗·马基亚维利（Niccolò Machiavelli）和托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）较早对近代法律－政治问题进行了明晰而深刻的分析。如尤根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）所指出的，这一理论旨趣的根源在于，“法律与政治权力问题的复杂性是从按血亲组织起来的社会向按国家组织起来的早期社会变迁过程的特征。”
晚近以来，在法律学者中，鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）卓著地解读和描述了法律与政治的关系。在耶林看来，法律不仅具有调和社会和个体价值理念冲突的核心功能，它的根源和性质就植根于并反映着这些冲突。
除上述这些关注外，就像在美国最高法院不一致意见中所见的那样，关于政治领域中法律定位的问题远未达成获普遍认可的方案。事实正好相反，随着时间的推移，尤其是福利国家诞生及其在西方世界的传播以来，关于法律与政治问题的意见分歧已经大幅扩大了。法律与政治关系问题上分歧的增多，部分源于如下事实：福利国家这一政治组织形式的一个基本特征就是要将法律当作社会工程的工具来运用。这一特征反过来又滋生了一种“系统冲突”现象，这一冲突是更为普遍的“福利国家法律困境”的一个方面。
系统冲突现象的产生是由当代社会中两种将法律往相反方向牵引的系统力量的共存所致，这两种牵动力影响着法律现象的本质。其中，一种牵引力将法律集中到政治家们手中，由此要求法律在性质上更服从于政治理由而非系统性法律发展的理由。法律的内容进而不可能被视为完全独立于政治，因为在现代国家中法律是议会或政府可资运用的工具，以便在特定共同体中实现某些方案。换言之，法律在结构上变得越发灵活以顺应政治理由。
随着政治世界名下由法律来规制的领域之数量和复杂性不断增加，这反过来催生了一种以相反方向来牵引法律的力量。共同体生活的政治化引发了一种牵引力，它将法律现象朝着更专业化也因此更为自治的方向拖拉。这进一步激发了一种自治于外部现实、拥有自己的规则并由一群职业人士垄断的法律观念的发展。由此，法律现象与政治世界之间的距离趋于扩大。
法律是政治化的并被框定于自治空间之中，这些趋势当然不独为我们这个时代所有的典型特征。然而，将法律朝向政治和远离政治牵引的两种力量同时发生并日益增强，几乎势均力敌，从而在法律现象内部制造了一种张力，这是当今社会系统冲突才具有的特征。近来，许多西方国家转向放松管制或较弱势版本的福利国家形式，这似乎并未影响到上述两种系统牵引力量的强度。相反，法律作为政治家手中工具的重要性与用途日益增加了。
政治当局通常运用法律来促进和实施福利国家的解除管制。几近悖论的是，现在又需要国家采取新的并往往极为周详的法律措施来规范从国家垄断中解放出来的服务，这些服务现在由私营部门来提供。解除规制的法律措施之复杂性和高度技术化特质将主导作用移交到诸如法律顾问、行政法官之类法律行动者手中，更重要的是，发挥其推理方法的主导作用。
二、研究思路
第一章基于前述的理论背景探讨当代主要法律理论流派或运动所解读的法律与政治的关系问题。不同法律理论流派的路径可根据他们对如下问题的回应来归类：当代法律学者如何看待法律与政治的关系（“静态方面”）、造法活动如何与政治秩序产生关系（“动态方面”）、法律学科与政治材料的关联程度（“认识论方面”）。
根据对上述问题的回答，可提出三种理想类型的模型：自治模型、嵌入模型和交叉模型。这些模型对当代各种法律理论在法律与政治两种现象的关联方式上所采取的不同解读方法进行了理想类型化的归类。但是，每一种模型都反映了现代法律的独特状况：法律与政治趋于保持作为两种不同但又呈现交互作用现象的特点，尽管在范围和强度上存在差异。
第二章和第三章分析法律与政治相遇的一块交互作用区域，即转换时刻。我将这一时刻界定为造法过程中的一个阶段，其间，政治领域中生成的价值被转换为法律上的范畴和概念。一方面，这一时刻在当代大多数法律理论所描绘的法律与政治关系形象中扮演着至关重要的角色；另一方面，大多数法律学者出于不同的原因还未在其法律理论主张中对这一转换时刻进行充分的系统性考察。
在第三章中，我将运用政治科学中发展起来的概念性工具来探讨填补转换时刻问题上所存在的理论空白的可能性。重点放在政治学家们在政治和政治决定生成与执行过程中的政策层面之间所作的区分上。特别要作考察的是，政治学家将政策定义为具有转换功能的过程和决策的网络。最后，要对一般政策的规范性视角进行全面考察：法律行动者通常是怎样理解一般政策概念的，特别是如何将政策概念融入其法律观念中去的。
第四章从规范的视角考察将转换时刻界定为使得法律政策得以出炉的造法阶段的可能性。本章提出一个关于造法过程中转换时刻的定位及其功能问题的解释模型，这是关于造法过程如何运作的基本观念逐步完善的结果。这一解释模型显示了，一个被定义为法律政策的空间是如何在处于政治世界价值形成与新造法律对共同体的影响之间的造法活动中得以开辟出来的。法律政策由此被描述为一个造法阶段，其间，植根于政治决策中的价值被转换为法律范畴和概念以便修正既有法律体系。当今，被贴上法律政策标签的这一空间主要属于法律行动者的工作和推理领域。
第五章对专门研究价值向法律转换问题的知识分支——法律政策分析进行识别与确认。法律政策分析工作在研究对象与考察工具上都富有特点，从而将其与其他两类相邻的研究区分开来：法律政治分析和法律社会学。最后要考察的是，法律政策分析是否以及在多大程度上可以纳入到传统法律学科之中，尤其是可以作为法理学的一部分。
第六章在总结本书所做工作及其成效基础上对法律政策及其分析提出一些可能的进一步探讨。国家法律体系中的法律政策空间框架可以扩展至如下这样的国家法律创制进程中，这些造法进程受到地方的、超国家的和国际性法律－政治组织（如欧盟或联合国机构）的深刻影响，甚至是被后者决定，这便允许对当前研究成果进行新的应用。此外，运用法律政策分析可以获得的可能预期贡献尤其体现在对当代法律面临着的两道引人入胜的问题分析上，即全球化和性别问题分析。最后，本章就法律政策过程及其结果的未来建模所需的必备元素进行了构想。
三、关键词
展开正式考察之前，需要对本项研究所使用的一些关键词进行术语澄清。
（一）法律、造法与法律学科
本项研究对法律的概念采用了一种非常广义的界定。法律（law）意指一套有约束力的规范（即标准、准则、原则和规则），这套规范为其所适用的共同体成员普遍接受，并由专门的强制性执行机构保证实施。这一界定主要源于马克斯·韦伯（Max Weber）的作品，此外，还可以在尼尔·麦考密克（Neil MacCormick）对赫伯特·哈特（Herbert LA Hart）法律思想的扩展中追溯到一种基本相似性，在这里，法律除了法律规则外还包括法律原则和法律标准。
造法（law-making）的概念在这里同样是广义的，意指获得法律承认的事关法律创制和实施的机制与程序，以及参与到法律生产和实施活动中的那些制度性行动者。换言之，造法指涉的是法律现象的运作方面，这种动态机制以立法或司法的形式作出与法律世界及其行动者直接相关的道德主张或政治宣告。
与前述两个概念一样，这里的法律学科（legal discipline）或法律学术也是意蕴丰富的，内容包括由法学学者发展起来的广泛的认识和教育活动，其旨在从规范的视角来探讨、解释和讲授法律与造法问题。最后，法理学（jurisprudence）一语用来辨识的是法律学科中考察法律的性质、产生及其运作的那一部分内容。
上述对法律、造法、法律学科和法理学的意义界定自然有其局限性。首先，这些概念界定都是基于那些主要由西方法律文化尤其是推行民主政治组织形式的法律文化所共享的法律现象认知。然而，这一点局限也为本项研究带来了一个充分拓展的机会。一旦将分析对象限定于西方民主国家，便可以在不必具体将其归因于某一国家法律体系的情况下使用某些一般性的解释范例。这样的一般性范例暴露了大多数西方法律人和学者们都相当熟悉的问题及其解决方案。但是，政治与政策在其他西方语言中的差异并不像在英语中那么明显。因此，我所使用的范例往往反映了美国法律理论讨论和法律实践中出现的实际案例和问题，而只在较小程度上反映了英国的情况。
其次，出于阐释的清晰度与篇幅的考虑，这里的法律、造法、法律学科和法理学之于当代民族国家组织形式是典型的，并假定其不受国际的和超国家的法律性、政治性和社会性影响。然而，第六章却提出将此项考察中得出的结论应用于向上述影响因素开放的更为实际的民族国家相关研究中去。
最后，如上所述，这些关键词的意义是相当宽泛的，由此有时会出现重叠现象；时常难以将彼此区分开来。此外，这里列出的这些界定主要适用于除第一章以外的研究；而第一章中，在不同理想类型模型下对当代法律理论进行分类的主要标准是各种理论在谈及法律、造法和法律学科时尤其是与政治的关系问题时所产生的那些差异。
这些确实是一些相关性的局限。不过，本项研究的主要目的在于提供一个分析框架以发展一种可能的关于造法过程的中层理论（middle-range theory），这种中程理论以如下假设为切入点，即法律、造法和法律学科是如何与政治发生关联的这一整体性现象，仅仅诉诸某一种给出或假定一个特定定义的理论体系是不可能得到解释的。因此，这里的工作主要是对法律现象的某些部分进行解释和分析，例如造法过程中的政策或转换时刻这一部分，将法律现象的宏观层面（即法律、造法、法律学科和法理学）及其深度概要暂时移入考察范围内。
（二）政治、政治秩序与政治材料
与法律、造法和法律学科相比，“政治”“政治秩序”“政治材料”等概念的使用则侧重于更为限定的含义。在相当狭义的层面上把握政治概念，这种方法论选择是基于对当代不同法律理论本身关于政治现象的各种观点的考察。如果说不同法律学者赋予法律的含义确实存在截然差别的话，那么，不同的法律运动也确实趋于以一种非常相似的方式来看待政治现象。
为法律界普遍接受的政治（politics）的含义是，它是一个（经济性的、社会性的或道德性的）价值综合体，及其被公共权威机构通过造法活动选择并实现于共同体中的程序过程。反过来，这些价值则是：
人们所坚持的作为采取行动、赞成行动、偏爱某种行动方式和事态的较直接原因背后的那些根本性理由，而其本身则不一定有进一步或隐秘的理由来支持。
政治秩序（Political order），是指以制度化形式和松散利益集团形式存在的行动者复合体，及其在政治或曰价值生产过程中形成的相互关系，这些政治或价值产出是要通过造法机制实现于共同体之中的。用韦伯式术语来讲，政治秩序的特点就是具有“争取分享权力或影响权力分配”这类行动的主要标准。
政治材料（Political material），既指由政治行动者塑造的概念性和意识形态性资料（如政党纲领），也指由学者们研制和应用的用于理解、解释和批判价值选择及其过程的素材（如政治学家、道德哲学家、经济政策研究）。
最后，须指出的是，若无特别说明，下文中的“政治（politics）”“法律的政治（politics of law）”和“法律政治（legal politics）”这些词是同义使用的，指涉着从法律行动者的视角来看的政治现象的不同层面。此外，特别在言及“法律－政治（law-politics）关系”时，这里的“政治（politics）”有时用作一般而言的政治现象的同义词，即它也包括了上文中界定为政治秩序和政治材料的那些内容。
目 录
导论 “不是法律，而是潜入法律的政治”
一、理论背景
二、研究思路
三、关键词
第一章 当代法理论中的法律与政治
一、法律与政治论辩：不同的方向、一样的起点
二、法律、政治和法律理论：问题的解决之道
三、法律或者政治：自治模型
四、法律就是政治：嵌入模型
五、法律与政治：交叉模型
六、三种模型的共同点
七、结 论
第二章 法律、政治与“灰箱”
一、“灰箱”：当代法律理论中的转换时刻
二、转换时刻与自治模型
三、转换时刻与嵌入模型
四、转换时刻与交叉模型
五、“灰箱”的进一步阐明
六、结 论
第三章 法律与政策
一、不同模型中的转换时刻：造法过程的核心
二、有待解决的问题
三、政治科学中的政策概念
四、法律人心目中的政策概念
五、作为政治标准的法律人政策
六、基于当代法律理论的政策模型
七、结 论
第四章 法律政策领域：开辟与框定
一、开辟“法律政策”领域
二、法律政策的概念更新
三、法律政策的合法化
四、传统的造法模型
五、法律政策的构架与调整
六、法律内输入
七、不同造法舞台的重叠
八、结 论
第五章 法律政策分析
一、法律政治分析与造法过程
二、法律社会学与造法过程
三、法律政策分析
四、法律政策分析的概念工具
五、法律政策分析的后评注
六、结 论
第六章 法律政策分析：意义何在
一、概 要
二、法律政策的地方、超国家和国际之维
三、法律政策分析与两大当代现象
四、法律政策分析：有待回答的两个问题
附 录 从政治价值到法律范畴：作为转换时刻的法律政策
译后记
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