经典再版 | 刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》

刘艳红著《开放的犯罪构成要件理论研究》（第二版）面市！

来源：全文转载自公众号“人大社法律出版”。

2001年，在北大攻读刑法博士学位的刘艳红，完成了她的学位论文——《开放的犯罪构成要件理论研究》。次年，该文获得了北大优秀博士学位论文，并在张文、陈兴良老师的推荐下，获得出版。这本书自出版以来，屡获荣誉，得到了学界广泛的关注和赞誉。

获第四届 “湖北省社会科学优秀成果 ” 三等奖

获首届  “韩德培法学奖”青年原创奖

这些荣誉，体现了本书对开放的犯罪构成要件研究的创新性和理论性。正是基于这本书的研究，刘艳红教授开启了对实质刑法三部曲即《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》的研究，并确立了她个人的学术标签。

实质刑法三部曲

《开放的犯罪构成要件理论研究》自初版后，已经过了二十多年。而在此期间，无论是法条、学界理论还是刘艳红教授自身的观点都有了较大的改变。此次，该书第二版面市，刘艳红教授根据二十多年来国家刑事立法和司法解释的最新发展，从内容、分析工具、文献资料等方面，大幅度对本书进行了修订。

时至今日，如何在不违背罪刑法定原则的基础上适用刑法中的犯罪构成要件，仍然是一个待解决的理论和实践问题。开放的构成要件理论交给了我们解决以上问题的钥匙。

开放的犯罪构成要件理论研究（第二版）

定价:98元

中国人民大学出版社2023年3月最新上市

第二版后记

摘自 《开放的犯罪构成要件理论研究》（第二版）

作者   刘艳红

《开放的犯罪构成要件理论研究》一书是我博士学位论文同名著作，博士学位论文写完时是40万字，后删减为35万字。我于1998年至2001年在北京大学攻读博士学位，跟随导师张文教授研习刑法。博士学位论文完成于2001年，当年年底我通过了北京大学博士学位论文答辩。2002年，我的博士学位论文获得了北京大学优秀博士学位论文，同年，我的博士学位论文在张文老师、陈兴良老师的推荐下，得以在中国政法大学出版社出版。毕业后，我回到了我当时的工作单位，也是我的母校中南财经政法大学法学院继续任教。2002年“开放的犯罪构成要件与实用主义刑法观”，2002年教育部“霍英东教育基金会”高等院校青年教师基金项目，也是以本书为基础的。2004年，这本书获得第四届“湖北省社会科学优秀成果（2001-2002年）”三等奖。虽然只获得三等奖，但对一位年轻的学者而言，这其实是很大的鼓励了。为了促进我国法学研究的繁荣发展，鼓励法学和法律工作者积极探索、勇于创新、多出精品，武汉大学韩德培法学基金会第三届理事会于2019年6月29日决定在全国范围内开展“韩德培法学奖”（简称“韩奖”）评选工作。我用这本书申报了“韩奖”。2019年12月，《开放的犯罪构成要件理论研究》一书获首届“韩奖”青年原创奖。应该说，一篇博士学位论文能够获得如此多的奖励还是非常不容易的。这些荣誉，在某种程度上体现了本书的创新性和理论性。对于在读博期间老师们的指导教诲，对于博士研究生毕业后各位老师们的支持和关爱，我也一直铭记在心。同时，这一路走来收获的老师们的教诲和帮助，也早就内化为我的学术动力。

刑法的适用必须经过司法人员的解释，而这种解释，在很大程度上甚至还有补充适用的成分。尤其是针对开放的犯罪构成要件，如何补充适用其实是一个很大的理论和实务难题。这个难题之所以难，有两方面的原因:一是是否承认刑法中有开放的犯罪构成要件，二是是否允许法官解释适用刑法。关于是否承认开放的犯罪构成要件的问题，答案当然是肯定的。刑法中以盗窃罪、诈骗罪等为代表的非法定目的犯、不作为犯的作为义务，法定犯中违反前置法的规定等，都证明了在立法上，开放的构成要件是大量存在也不可避免的现象。既然如此，与其以应然的态度讨论该不该承认开放的犯罪构成要件，莫如以实然的态度勇敢面对这一立法上的现实。固然这个现实是有问题的，之所以说有问题，是因为如果按照严格的罪刑法定原则，就不应该有开放的犯罪构成要件或不成文的构成要件要素的存在，然而，理论研究不正是对不妥当的立法加以研究解释吗?所以，开放的犯罪构成要件必须得到承认。关于是否允许法官解释适用刑法的问题，答案也是肯定的。面对开放的犯罪构成要件，司法适用中就要讨论如何理解适用它们。这意味着，首先要承认并赋予法官一定的刑法解释权。贝卡里亚时代——不允许法官拥有解释法律的权力而只能对着条文“照本宣判”的时代早已一去不复返，法官的解释是法律得到适用并富有生命力的前提。法官的解释也不仅仅是法官自己个人的解释，它是在根据刑法条文，遵照立法机关的立法解释和最高司法机关的司法解释之后，再融合刑法学者的理论解释，并根据案件情况，加上法官自身的理解和判断，选取合适的学说立场，再将条文、立法解释和司法解释糅合进具体案件进行具体解释，从而得出最终的判决结论，实现普遍正义和个案正义的统一。

正是基于开放的犯罪构成要件的实然存在以及法官解释的不可避免，我发现，在具体刑法条文的司法适用中，解释结论的得出，往往是“透过现象看本质，通过文义看实质”，对开放的犯罪构成要件的适用方法，其实就是实质的刑法解释方法与立场。自此，我开启了对实质刑法三部曲即《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》的研究，由此确立了我个人的学术标签。回首学术之路，开放的犯罪构成要件理论研究是我实质刑法研究的起点，它带给了我很多荣誉，也开启了我后来的学术生涯，所以我对这篇博士学位论文或者说这本书抱有很深的学术情感。

在2019年本书荣获“韩奖”之后，出版社联系我将本书修改后加以出版，感谢编辑老师的信赖，使得20年前曾出版的这本著作有机会和广大读者重新见面。本书第二版主要修订了以下内容:一是修订了立法和司法解释。根据20年来国家刑事立法和司法解释的最新发展，对所有的法条和司法解释都做了相应修改，比如将所有旧的司法解释都换成了新的司法解释，更改了书中关于法条、司法解释数量的论述等。二是修订了有关内容。主要是删去了大量在当下不必要的介绍或分析性文字。如原第三章“开放的构成要件与犯罪论体系”完全是在对比三阶层与四要件的异同，以论证开放的构成要件能够融入四要件，但是，在当下，阶层的犯罪论体系已成为我国刑法犯罪构成理论的有力学说，故本次修订时删除了本部分，将部分文字穿插至其他章节中;又如，本书第一版中用大量篇幅介绍了罪刑法定原则，这在1997年《刑法》刚颁布后的初期的确很有必要，但现在，罪刑法定原则在我国已实施了二十五年，此种介绍已不是非常有必要，故本次修订也予以了大幅删减。三是修订了本书的分析工具。原书的论述多是以四要件或社会危害性作为理论框架加以分析，本次修订则全部采用了阶层论或法益理论进行分析。四是修订了本书的文献资料。本次修订一方面增添了大量相关文献，包括德国学者对此概念的支持或反对观点，以及本书第一版在2002年出版之后，学界其他学者批评或者支持开放的犯罪构成要件理论的重要论述，并对相关观点予以针对性的讨论及引用;另一方面则是对部分注释进行了更替与更新，对书中所有脚注进行了校对与更新，能引用外文文献的原则上引用原文（实在过于古老，找不到的除外），有中译本的，原则上使用中译本，将绝大部分中文文献替换为最新版本，同时在必要处（如转引、论述国外学者的观点时）替换为外文文献。

受水平所限，本书第二版的修订难免存在疏漏或不妥之处，对此还请各位方家指正。对于本次修订中存在的任何问题，也欢迎诸君批评指正。对于读者的大力支持，在此表示感谢！对于参与本书校对工作的我的博士和硕士研究生的辛苦劳动，也在此一并表示感谢。对于中国人民大学出版社以及各位编辑老师的辛苦付出，尤其要致以诚挚的谢意！

作者:刘艳红

定价:98元

出版社:中国人民大学出版社

出版时间:2022-12-15

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作者简介

刘艳红，中国政法大学刑事司法学院院长、《政法论坛》主编、中国政法大学钱端升讲座教授、博士研究生导师。教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、全国十大杰出青年法学家、享受国务院政府特殊津贴专家、国家百千万人才工程入选者暨国家级“有突出贡献中青年专家”。兼任国务院学科评议组委员、教育部高等学校教学指导委员会委员、最高人民法院司法大数据研究基地主任、最高人民检察院企业合规检察研究基地主任等。

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内容简介

本书论证了我国刑法承认开放的犯罪构成要件之必要性，开放的犯罪构成要件的适用范围、适用条件及方法。开放的犯罪构成要件以不成文的构成要件形式表现出来，对它的深入研究可以拓展我国刑法教义学犯罪构成要件理论，尤其是对司法实践中准确适用刑法规范具有重要意义。本书提倡根据开放的犯罪构成要件之特点由法官补充适用刑法，将刑法的适用重心从立法转向刑法解释。承认开放的犯罪构成要件理论，有助于拓展和深化我国刑法犯罪构成理论研究；有助于改变实践中僵化理解罪刑法定原则和机械适用刑法条文的做法；有助于确立以刑法解释为中心的刑法适用体制。

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目录

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第一章 开放的构成要件理论之发展  1

第一节 汉斯·威尔哲尔的创建  1

第二节 克劳斯·罗克辛的观点 20

第二章 开放的构成要件理论之本质  27

第一节 学说的分歧

第二节 构成要件与违法性之间的关系 30

第三节 开放的构成要件理论本质 42

第四节 规范的构成要件要素与开放的构成要件 63

第三章 我国刑法中开放的构成要件之界定  76

第一节 开放的构成要件的概念及内涵 76

第二节 开放的构成要件的消极外延 87

第三节 开放的构成要件的积极外延 104

第四节 开放的构成要件与相关范畴之区分  156

第四章 开放的构成要件之罪刑法定机能  172

第一节 问题的提出 172

第二节 刑法类型化概念与法治国原则之哲理  176

第三节 刑事立法技术与法治国原则之实践 201

第四节 结 论 222

第五章 开放的构成要件之司法适用  230

第一节 刑事司法历史与现实透视  231

第二节 开放的构成要件的适用理念:实用主义刑法观 236

第三节 开放的构成要件之适用体制  261

第四节 开放的构成要件之适用方法  275

第二版 后记 301

转自：“法学学术前沿”微信公众号

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