波斯纳：法律业的“闯入者”与“叛逆者”
作者：杨吉，法学博士，浙江传媒学院副教授、硕导，北京京师（杭州）律师事务所执行主任。
来源：全文转载自公众号“ 杨吉TMT ”。
对许多70、80一代法律学人来讲，理查德·波斯纳会是一个熟悉的名字，而且他的出现频次很高。这多亏了北大法学教授，本身也是声名大噪且不乏争议的学者朱苏力的大力推广。在他系统性、连续性地主持译介之下，波斯纳的主要作品被悉数引进至国内。随着这些中文版的陆续出现、被广为阅读和讨论，一时之间，带动了法理学研究的风向与相关文本书写的风格上的改变。苏力便是最具代表的例证，他对波斯纳在中国法学界的流行功不可没，想必也获益良多。
波斯纳的一系列著作因议题广泛、角度独特、观点别致、文笔流畅而著称。不仅仅是法律实务，他的视野遍及国家事务、公共政策、经济民生、社会制度、国际政治、文化历史等诸多领域，而且凭借卓越的智识禀赋、敏锐的时局洞察、快速的写作输出，让波斯纳的影响力和威望早早地溢出了法律圈而进入公共领域。从他的作品名目就可以看出，如《法理学问题》《法律、实用主义与民主》《性与理性》《超越法律》《联邦法院：挑战与变革》《法律与文学》《正义/司法的经济学》《公共知识分子：衰落之研究》《资本主义的失败：零八危机与经济萧条的来临》《资本主义民主的危机》《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》《论剽窃》等，他不单纯满足于法官的身份、法律研究者的角色，他热衷并积极地表现出想引领公众认知纠偏和思想进步的做法。不管是在任职联邦第七巡回上诉法院法官三十六年期间，还是如今荣膺退休却不甘赋闲在家的这几年，他都不遗余力地写作、发表意见——不管通过出版书籍、撰写专栏、更新博客、接受访谈，或者近期还专门成立了名为“波斯纳为本人诉讼的当事人实现正义中心”的机构组织，他更像个斗士、旗手、具有反叛精神和反潮流意识的知识分子，他适时出现、无处不在，而这也正是波斯纳希望实现的。
在关于波斯纳的众多描述、评价之中，有一种说法流传甚广，“谣言称，波斯纳每晚都睡觉”。这当然是幽默的手法，意在强调一个不争的事实，波斯纳下笔、出书的速度异于常人太多，他以每年超过一本的节奏继续写着他感兴趣的作品，长年累月单就数量而言，已超过绝大多数学者整个学术生涯的产出。就拿近五年的时间跨度来观察，2017年9月波斯纳从卸任审判岗位到目前已接连出了三本书，都是讨论美国司法体系的运作弊端和如何进行改革的。而结合之前乃至更早时期的职业、求学经历，他专著或参与合著的图书已达70余本，写了3000多份判决书，还有几百篇见诸报端或学刊的论文、随笔文章等。他的学术引证率、判决书引用率居高不下呈现出一骑绝尘的态势。另一位同样地位显赫的法学家罗纳德·德沃金评价波斯纳是“法律界的奇迹”，考虑到他的那篇评论文章带有严厉批评的口吻，所以，无论“奇迹”或“奇异”乃至“奇葩”，都一再揭示了以下的现实：在美国的司法界和法学圈，波斯纳的异数与传奇同在。
铺垫了许久，所以，当威廉·唐纳尔斯基写的《波斯纳》终于问世，这本迄今为止市面上第一亦是唯一的波斯纳的传记，将为外界更全面而具体地了解这位身上始终不缺谈资与话题的法官提供了契机。在作者给出的些许线索下，我们多少能直观地感受到波斯纳为什么会一度发起“法律与文学”的运动，并善于从戏剧、文学的素材中探寻法义的踪迹，而他也精于用优美的文字、细致的论证、创新的结论来完成每一次法律智识的探险旅程。不过在唐纳尔斯基看来，虽然没有迹象表明波斯纳会投入法律职业，以及没有迹象表明她会以大量判决意见书来主宰美国法，但“他此前似乎一直朝着文学生涯迈进。他从此以后展开的生涯仍是以文学为内核的，即使他身处法律职业之中，因此他首先是一位作家，其次才是一名法律人”。从已知的公开范围，鲜有在文化或文学意义上如此描述波斯纳其人，但基于该视角的切入，的确有助于刻画一个人物形象饱满、行为性格立体的波斯纳，当然，很多先前阅读波斯纳作品时留有的一些疑问也就迎刃而解了。
譬如他对诗人叶芝的钟爱（如假包换的叶芝粉），在其包括《法律与文学》在内的诸多作品中会有提到，而它可追溯至波斯纳本科大四期间撰写的一篇长达321页的论文，题目是“叶芝晚年诗作：一项批判性研究”。他当时论文的指导老师是大名鼎鼎的柯林斯·布鲁克斯，美国文学批评界的领军人物之一。后者对波斯纳传授与启发的新批判主义，一种强调文本自身，目的旨在“揭示文本是如何被建构出来的，利用的是哪些材料，这些材料被这种方法的阐释者称为文本的形式属性，比如语气、讽刺、悖论、多义、复杂性，以及最重要的隐喻。对这种方法的应用带来的事对一个文本的美学赏析”。波斯纳用这套理论来分析叶芝诗歌，并作为一个“整体”来进行长篇解读。到后来，他也把这一阐释方法同法官的工作联系起来，他表示“文本精读的关键性要求摒除对传记和历史……因素的依赖。而富有想象力的精读几乎就是法律推理的定义，因为我们法官总是致力于理解复杂的成文法和艰深的司法意见”。他亦坦诚自己在哈佛法学院取得的优异成绩归功于在耶鲁的英文文学训练。
若非唐纳尔斯基的披露，我们自然无法掌握过去许久的、不曾被留意到波斯纳大学求学时的一些经历，又如“波斯纳仍然每年都会重读叶芝，而《法律与文学》这本书其实早在他在耶鲁读文学时就萌生了。他甚至重新翻出了一篇自己在大一时写的讨论《奥德赛》第三章中的假传说的文章”。它们的重要性在于，作者向我们展示抑或证明了波斯纳的天赋不同寻常，他年轻时就早早地展现出一个学有大成的风范，而无论作为阅读者，还是写作者，又或是研究者，他的深刻性、原创性、批判性已经远超他的同龄人；另一方面，他很早就得到了循序渐进的系统训练，并掌握了娴熟的写作技艺，对字词语句的敏感，对文章结构的拿捏，对文法逻辑的考究，这些素养统统对他后来司法意见和论文书籍的撰写大有裨益。
通常来讲，一部以法官为主角的人物传记会因为它的受众面窄而不得不面对受欢迎度的考验，尤其像波斯纳，他的儿时成长、求学职业几乎是一帆风顺的。站在一个旁观者阅读者的立场，主人公的生活越是颠沛流离，越是历经坎坷，越是有约瑟夫·坎贝尔《千面英雄》笔下英雄们须得承受的发迹模式，无疑那样的作品会很好看。可惜，在《波斯纳》上不仅没有趣事逸闻，也没有扣人心弦，甚至带一点神秘性质的情节都不曾见。对比其他一些记录美国大法官们的书，如杰弗里·图宾的《九人》和《誓言：白宫与最高法院》、伊琳·卡蒙的《异见时刻：“声名狼藉”的金斯伯格大法官》、赫尔曼·奥博迈耶的《最高法院的“掌舵人”：威廉·伦奎斯特首席大法官传》、比尔·巴恩哈特的《最高法院的“独行侠”：约翰·保罗·斯蒂文斯大法官传》、琼·比斯丘皮克的《大法官奥康纳传：改变美国联邦最高法院》等，波斯纳的生活事迹略微平淡了些，拿他自己和他为卡多佐法官也是其所推崇备至的前辈所写的《卡多佐：声望的研究》相比，后者因终身未婚、性格孤僻，喜欢深居简出和独来独往，朋友甚少传为美国最高法史上的一段佳话，这反而更有噱头和看点。
的确，波斯纳也曾专门撰文质疑过给法官些传记是否可行以及是否有意义。大致来讲，法官的传记最好由法律人来操刀，毕竟有共同的专业，但此种学术背景未必能支撑为人物立传；况且，大多数法官缺乏引人入胜的故事，除了几份可能引起争议的判决外，生活就是上班下班，沉闷乏味。如果用波斯纳的说辞反观经由他许可的传记版本——唐纳尔斯基介绍说，波斯纳一开始就十分配合这本传记的写作，并同意在写作过程中可以使用档案资料，接受面对面访谈，分享自己的家庭逸事，邮件回复作者的一系列提问。由此，对于这本可谓波斯纳独家授权、官方认定的传记，它的阅读价值究竟是什么？
正如作者着力刻画并强调的，波斯纳除了作者、法官、法律人、知识分子等身份外，波斯纳更是一名标准意义上的学者，教书、著述、讲学、演说是他工作的日常。他不断地向外界推销他的“法律的经济分析”的学说观念和方法路径，尽管学界和评论界对此看法褒贬不一，有极为挑剔的反对者甚至认为波斯纳“财富最大化”的说法，是对“人类的情感、欢笑或泪水、欢乐或悲伤一无所知。它用冷酷的理智向微妙的人类关系纽带散发出阵阵恶意”，又或者指责波斯纳“乐于扮演挑衅者的角色”。然而，波斯纳却无所畏惧，也毫不退缩，且一以贯之地在布道他的经济分析。用唐纳尔斯基的话来说，“波斯纳作为一位经济分析的传教士的总体战略的另一个方面在1970年代开始全面展开了，那就是发表演讲、参加会议、教学以及有时候跟人闲聊”。二十年后，当他的思想更为完备和成熟，并渐成体系化，他开始端出实用主义的哲学，并在他那本代表性的《法理学问题》一书中鼓动性地首提“一个实用主义者的宣言”——尽管“实用主义”的标榜同样引起了不少人的质疑与批评。但评判某种思想，最公允的进入方式首先得看它是怎样缘起、如何形成，其脉络发展的过程受到了哪些其他观点的影响、冲击，而不仅仅在于它说了什么。
在这点上，《波斯纳》算是一部出色的、成功的作品了。它全面、细致地交代了波斯纳学术思想（论点）的塑成轨迹，并且把他那些最能集中反映其基本主张的作品串联起来，试图勾勒一幅完整的、具象的却又不乏交锋、争辩的思想图谱。这也是本书妙趣、有料、加分的部分。它以入木三分、栩栩如生的笔法，把波斯纳与其同事、其他学者之间的交流、合作、嫌隙、论战等都较为详实地记录了下来。借由这些线索、情节，我们能读到原本在波斯纳的作品中看不到的信息，尤其是一些有助于理解文本内涵和论证逻辑的背景讯息。
试举一例，在波斯纳力推和主导的法律的经济分析，人们会好奇他为何更肯定弗里德曼、施蒂格勒、德姆塞茨而有意否定、忽略罗纳德·科斯，后者是他的芝加哥大学法学院的同事，也是制度经济学派的一号人物、一面旗帜。对于法律和经济的跨学科研究，科斯也有类似的倡导，并主编了《法和经济学学刊》。但为什么波斯纳却另立门户创办了《法学研究学刊》，而且对科斯的想法采取刻意区隔的态度。对于这桩“悬案”，唐纳尔斯基像个说书人，生动地把发生在象牙塔内鲜为人知的带有“办公室政治”意味的戏码予以呈现，不过话说回来，如果仅是描写彼此的矛盾纷争，停留在龌龊的勾心斗角上，则未免是对波斯纳和科斯两位名家的不公。事实上，他们的路径起始点也是有显著差异的——科斯坚持“经济学帝国主义”式的扩张，法律是他加强经济问题讨论的视角或工具；而波斯纳则立足法律的本位主义，经济学术语和分析模型，是帮助他用来阐释法律或制度如何做是“好”的方法论。
虽然波斯纳声称是一个“实用主义者”，是一个“温和的怀疑主义者”，同时以他的实际行动和巨大贡献凸显了他还是一个“法教义学的捍卫者”、一个被外人普遍视为的“保守主义者”，尽管如此，唐纳尔斯基却在书本的末尾写道：“或许构成巨大反讽的是，波斯纳之所以得到法官同行的普遍尊重，不是因为它的经济分析，而是因为他作为一以贯之的批判者直面真实世界的方式。”波斯纳多重的角色、复杂的标签、反叛的个性、高产的创作以及他对美国司法界、法学圈产生的某种震动感、辐射力，毫无疑问，这本迷人的书是我们走近波斯纳的必读之作。
转自：“法学学术前沿”微信公众号
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