以下文章来源于法治论衡 ，作者余盛峰
新书 | 余成峰：《法律演化》
来源：全文转载自公众号“商务印书馆”。
法律演化
【英】艾伦·沃森 著
余成峰 译
ISBN 978-7-100-21177-2
定价：36.00元
商务印书馆 2022年11月
作者简介
作者艾伦·沃森(Alan Watson，1933一2018)，英国著名法学家，罗马法、比较法、法律史与宗教法研究领域的权威学者，其首创的“法律移植”一词具有广泛影响。
译者简介
译者余成峰(余盛峰 )，清华大学法学博士，康奈尔大学法学院访问学者，现任北京航空航天大学高研院/法学院副教授，《文化纵横》杂志原执行主编，主要从事法理学、比较法和数字法的研究。
内容简介
艾伦·沃森通过视野宽广的历史比较法研究，雄辩地揭示了法律传统和法律精英对于法律演化的重要作用。
法律传统塑造了法律的产生:部门、分类、救济类型、规则范围与例外。
法律由法律传统演化而来，而不是由社会或统治精英的总体构成决定。法律具有自治性和自主性，尽管起源于社会，但法律并不是社会的镜像，其变革与发展具有相对独立性。
不同法系的大规模法律借鉴现象证明，文化、历史、经济和政治结构的特性不足以构成法律移植的根本障碍。法律是典型的“向后看”，这使法律天生保守。要想社会上有令人满意的法律，就必须有令人满意的法律传统。
代译序
再论“法律移植”：纪念艾伦·沃森
一
在比较法领域，艾伦·沃森（ Alan Watson）的声名如雷贯耳。他1933年出生于苏格兰爱丁堡，不仅是著名的苏格兰法专家，同时也被认为是当今世界罗马法、比较法和法律史的权威学者，撰有《法律移植：比较法的方法》（1974）、《社会与法律变革》（1977）、《法律演化》（1985）、《古代法律和现代理解：在边缘》（1998）、《西方私法的演变》（2000）、《法律史和普通法欧洲》（2001）等著作。甚至，他在宗教学领域也有精深造诣，在1995年出版了《耶稣与犹太人：约翰福音中的法利赛传统》一书。不仅如此，沃森也非常善于制造“概念”，特别是他在1974年的名著《法律移植：比较法的方法》（Legal Transplants: An Approach to Comparative Law）中提出的“法律移植”命题，更是深刻影响了比较法研究范式。围绕“法律移植”的能与不能，塑造并划分了当代比较法的学术阵营，直到今天，“法律移植”依然是比较法学的基本问题意识和核心争论议题。
颇为矛盾的是，作为享誉世界的法史学家，艾伦·沃森却采取了一种“反历史主义”的比较法立场。在他看来，法律可以不顾“历史传统”和“社会文化”，很容易进行时空“穿越”，从一个社会“旅行”到另一个社会。通过扎实严谨的研究，他试图证明法律移植并不困难，历史与传统并不构成法律跨区域传播的障碍，恰恰相反，法律史揭示了法律移植乃是司空见惯的现象，法律经常跨越不同文明传统、民族历史和社会语境，“移植”到远离制度母体的陌生环境。换言之，对于法律移植和继受而言，历史和传统并没有想象得那么重要。法律既不是文化特殊性的产物，法律也不直接反映社会，法律具有鲜明的“自主性”。正如比较法学者亚历山德拉·梅尔塞斯（Alexandra Mercescu）评论，在沃森这里，“法律的文化历史完全消失了”。
作为比较法学家，沃森的观点无疑相当“激进”。然而，具有吊诡意味的是，沃森的反历史主义之论，又恰恰建立在他作为权威历史学者的考据之上。正是法律史领域的深厚造诣，支撑了他所提出的“反历史”的“法律移植”的命题，为这一“反常识”命题抵挡住了来自各个方向的学术攻击；而“法律移植”命题，实际则反向瓦解了法律史对于比较法的长期殖民。
正因为法律与其所处的社会环境和历史传统并没有直接联系，所以移植法律是一件相对“容易”的事情。法律并不取决于历史、文化、传统和社会因素，它可以与特定的宗教、经济和政治背景绝缘。因此，比较法不是法社会学，也不是法律史，比较法的正确使命，是去“探索法系之间的关系”。换言之，比较法并不考察法律和社会之间的关系（法社会学），也不需要关注法律与历史的纠葛（法律史），而只需要就法律谈法律，探索法系和法系之间的关系，或更进一步，研究法系与法系之间规则移植和被移植的渊源关系。在这种学科定位下，传统的法社会学和法律史，就与沃森的比较法学形成了一条泾渭分明的边界线。
二
沃森认为，法律规则的寿命是极其惊人的。作为说明，沃森比较了《伊施嫩纳法典》（Laws of Eshnunna，约公元前1930年）和《汉谟拉比法典》（Code of Hammurabi，约公元前1776年）中有关人或动物被牛顶伤的若干条款，并从这些条款在风格和内容的相似性推断出，它们“可能共享一个最终的共同来源”。从西哥特人通过西班牙传到加利福利亚的婚姻法中，他推断“法律移植在远古时代就已经存在，而且可能并不罕见”。沃森通过视野宽广的比较法研究，认为从古代近东到希腊和罗马，再从希腊罗马到苏格兰、英格兰、荷兰和其他国家，存在着一条法系之间法律移植和传播继受的纵贯线，无论在合同、侵权和财产领域都可以发现许多法律相似性的例子。他因此认为，借鉴与适应一直是“法律发展的通常方式”。
沃森不但背叛了自己安身立命的“历史学”，还颇不识趣地宣称，法律与社会也并不总是一致，在更极端的意义上，法律“从根本上与社会隔绝”，“在两者之间没有什么有待发现的有趣关系”。换言之，在沃森看来，法律既不是历史，也不是社会，甚至也不是文化，法律就是法律，法律首先乃为法律。他甚至一反历史学家谨严保守的形象，颇具挑衅意味地指出，当前的大多数法律和社会理论都不可信，因为私法规则的演化经常不是“为了社会”，法律并不从社会中“学习”，法律在促进社会健康和福祉方面几乎没有作用。进言之，法律不是社会的“镜像”，法律具有“封闭性”，由于普遍的“惰性”，法律通常“落后于时代”，与社会的需求不同步。
正是因此，沃森认为，比较法学家只需要考虑类似法律规则的存在，而不用考虑它们是如何在社会中运行的问题。正是因为法律相对于社会语境的独立性，所以即使对外国法的政治、社会或经济背景一无所知，也可以实现成功的法律借鉴。对此，他以罗马法和英国普通法的继受与传播作为最典型的例证。无论是罗马法还是英国普通法，在不同时间和不同地点，它们都被广泛应用到不同人群，并未遭遇任何真正的障碍。罗马法系和普通法系在当代世界法律世界的广泛分布就是最有说服力的证明 。而法律人在这一移植过程中则扮演了最关键的角色。
法律的发展有其相对独立性，“即使我们承认法律起源于社会，但显而易见的是，法律也以不同于社会其他制度的形式存在。在某种程度上，它自主地存在和运作于它自己的领域内”，“法律在很大程度上是自治的，不受社会需求的影响；虽然法律制度没有相应的社会制度就不存在，但法律是由法律传统演化而来的”。如果法律是自主的、封闭的、绝缘的，可以独立于所在社会的传统、文化与语境的影响，法律移植也就不存在根本的阻力。
如果说，孟德斯鸠在《论法的精神》中雄辩地论证了法律精神的“异”，宣布了法律跨文明和跨地理移植的艰难，沃森则突出了法律精神的“同”，因此，他对法律移植采取了一种极为乐观的态度。事实上，作为19世纪晚期新兴的法律学科，比较法从其诞生伊始就带有18世纪启蒙主义的昂扬气概。至少在欧洲世界，比较法的重要使命，就是要推动欧洲统一私法的出台。比较法从一开始就极其重视各国法律秩序的共同性，强调比较法作为一种用来发现“普遍法则”的工具的重要性。“在这些统一目标的背后，存在着一种希望，即法律科学所带来的以普遍原则为基础的共同法律语言将会促进社会福利与和平”。从这个角度来说，沃森乃是比较法“正典”传统的继承人，也在无意间成为欧洲法统一和法律全球化运动的“先知”。
三
在其传世名著《法律移植》出版的年代（1974），当时正值战后“法律与发展运动” （Law and Development Movement）退潮期。1968年之后，文化左翼思潮全面压倒现代化运动，批判法学（Critical Legal Studies Movement）方兴未艾，冷战格局似乎将进入牢不可破的坚冰期。在怀疑主义和相对主义盛行的时代氛围中，沃森关于法律移植的乐观态度，与那些采取法社会学和法文化主义立场的例如塞德曼夫妇（Seidman）、罗杰·科特雷尔（Roger Cotterrell）等学者，形成了鲜明对比，颇有“千人之诺诺，不如一士谔谔”之意味。德国法学家托伊布纳（Gunther Teubner）认为，比较法两大阵营关于文化依赖与法律隔离、社会语境和法律自主的争论是乏味的相互夸大，但事实上，在文化依赖论和法律自主论的背后，其实隐含着更为深刻的关于法律现代化可能性的历史判断，以及如何引导法律变革方向所采取策略的深刻分歧。法律移植和法律不可移植之论，其兴替周期，实际构成了近代以降法律全球化和法律地方化这一漫长拉锯运动的关键观察指标。
1969年，弗里德曼《法律文化与社会发展》（Legal Culture and Social Development）一文的发表具有象征性意义。法律文化作为法社会学研究的核心范畴，成为当时最流行的研究范式。而在文化主义范式的背后，实际强调的乃是文明、历史和社会的“异”，一切“普世”法律都必须经过“特殊主义”的“文化”与“社会”之网的重重过滤检验，才能最终筛选出那些可被“移植”的规则部分。人类的法律世界势必将沿着文化和社会的历史分界线，裂解为难以通约和不可复制的“地方性知识”与“本土资源”。当时主流的学院风向，就是要求法律研究者们“投身于其他学科，例如社会学、人类学、哲学、经济学、文学批评或批判理论”（当然还包括历史）。在这种时代背景下，沃森的《法律移植》与其特有的古朴文风一样，与时代精神显得格格不入，正因如此，此书在出版初期，应者寥寥，显得“灰头土脸”。
1968年之后，时代精神集体左转，哲学思潮正从现代主义迈向后现代主义。当时的法理学主流，突出强调法律和社会的相互构成性。在这种社会学和文化诠释学转向中，帕森斯的“结构功能主义”范式（structural functionalism）受到全面挑战，而战后兴起的“法律现代化”和“法律与发展运动”也相继陷入低潮。在这种精神氛围中，逆时代潮流而动的沃森，在学术上就被指摘为浅薄之学，例如法国比较法学家皮埃尔·罗格朗（Pierre Legrand）就批评他只关注“作为规则的法律”（law-as-rules），只考察 “作为纯粹命题陈述的规则”（rules-as-bare-propositional-statments）。易言之，在他们眼中，沃森是狭隘的，错将“法律”理解为狭义的“规则”，将“法律移植”直接等同为“法律变革”（legal-change-as-legal-transplants）。不仅如此，沃森的法律移植论还在政治光谱上被扣上“保守”的帽子，“法律移植论缺乏任何批判性的天命”。它是“保守”的，因为它喜欢“维持现状”，只优先考虑“可观察的常规知识”，以便实现“确定性、可预测性和可控性”。在批评者看来，沃森采取了“保守的世界观”，他试图“最小化政治”，从而“反对任何激进”。正是在这个意义上，葡萄牙学者桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）认为沃森贬低了“传统”和“文化”，从而迎合了“自由资本主义的常规需要”，在他看来，沃森极为强调的“法律人”，实际不过只是一些“商务律师和生意人”。
在战后新的经济社会和技术条件下，孟德斯鸠所说的阻碍法律移植的环境因素已趋于淡化，但冷战格局却使宪制与政治因素决定了法律移植的可能和限度。事实上，不仅资本主义法系和社会主义法系之间存在难以跨越的鸿沟，即使在西方法系内部，也随处可以找到法律移植失败的例证。例如，英美公司法的某些规则就不可能如沃森想象地那样，可以毫无障碍地跨越社会和文化语境，直接移植到马来西亚或澳大利亚，如果这些规则将与当地的商业惯例发生冲突的话。在德国法学家贡特尔·弗兰克伯格（Günter Frankenberg）看来，沃森就是错误地将机械移植和生物移植，直接套用到了更为复杂的文化移植之上，肤浅地运用土豆种植现象来比喻他的法律移植命题。
概言之，在右派学者看来，沃森是未能真正理解资本主义文化的特殊性，而在左翼学者看来，沃森则是在为资本主义法律的文化霸权制造理论依据。在右翼光谱的哈罗德·伯尔曼（Harold J.Berman）和伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）的视野下，任何法律规则都具有文化意义，文化、传统和历史足以成为法律移植的根本障碍。而从左翼学者桑托斯或乌戈·马太（Ugo Mattei）的角度，资本主义经济所需要的形式主义规则，恰恰是借助“超越历史社会”的法律移植，来为它扫清全球贸易和投资活动的制度障碍。在右翼学者那里，沃森是“浅薄”的；而在左派学者眼中，沃森则是“阴险”的。他们都无法相信，比较法可以是一门技术中立的法律科学，像沃森所理解的那样，法律（特别是私法）本身就体现了“法律的语法”。
在比较法发展中，发明了各种各样的描述术语：法律移植、继受、借鉴、适应、刺激、变异、影响、演化、迁移。但实际上，这些术语不仅仅只是“家族相似”的修辞，这些近似表达不只是语言的游戏。事实上，它们不只是用来描述法系间相互影响的中性词汇，修辞中透露的微妙差异，实际代表了相当不同的理论方法和解释传统。同时，它们也透射了深刻的政治判断与历史眼光的差异。
四
在整个1970年代，沃森的历史判断都显得格外突兀。而当时间进入1980年代，全球格局突然发生巨变，全球贸易投资体系发生战略性调整，冷战格局伴随苏东剧变和柏林墙倒塌宣告终结。沃森的法律移植论，一下子被时代簇拥到了历史舞台的中央，沃森也摇身成为了新一轮世界法系版图变革的睿智先知。由于一系列新国家和旧国家在中欧、东欧和中亚重新出现，它们急切需要通过法律移植来完成法律变革。而包括中国在内的东亚国家现代化，也推动以“法律移植”为核心目标的法治运动如火如荼地展开。同时，伴随欧洲共同体和欧盟一体化进程，沃森原先所提出的欧洲私法统一的设想，也似乎重新找到了希望。在全球法律运动进入到与1970年代氛围截然不同的新周期之后，沃森的法律移植论，“摇身一变”，成为法学界如日中天的当红学说。
法律是可以移植的，而且不难移植。文化、历史、经济和政治结构的特性，都不足以构成法律移植的根本障碍。沃森的这些法律移植论，成为了1990年代之后各国参与法律全球化进程的重要理论资源。而从法律移植的实际效果来看，无论是中欧、东欧，以及中国的法治建设，我们都可以观察到沃森的理论得到了相当程度的验证。无论是中欧的民族文化、东欧的宗教特性、中国的历史传统，看来都没有阻碍主要移植于外来法系的法律规则在包括公法和私法的各个领域广泛应用。实际上，在今天中国的民商法、行政法、刑法、诉讼法、知识产权和其他法律体系中，我们都可以清楚追溯那些规则所移植而来的法律母体。在很大程度上，正是通过外来法律的移植，通过由法律移植所创造的制度环境，提供了市场经济发展和社会现代化建设的基础框架。而这些制度规则很难说可以从古代中国的法律传统中自发生成。这便是沃森的历史洞见：法律具有自主性，它不是由文化和社会单向决定。法律在很多时候，也恰恰是以不顺应历史和社会的方式，通过一种“规范主义”的反事实态度，来干预和规制社会行动，创造新的自由与实践空间，从而在根本上改造“社会传统”。
当然，法律全球化进程从未保证“法治社会”会自动实现。法律移植的成功，并不代表法治的成功。正如1990年代之后，法律在中亚、非洲以及南美国家广泛移植，但即使它们在成文法层面获得全盘的继受，但不代表它们最终都成为“行动中的法律”，更多只是沦为摆设和具文。但即使是这些现象，也没有证明沃森理论的失败，因为对于沃森来说，他只是试图说明法律移植是常见的历史现象，他并没有在理论上试图论证法律移植就能够自动促成法治事业的成功，相反，他明确强调了法律移植与促进社会福祉并不存在正相关性。法律就是法律，法律无关社会。他为比较法划定了一个有限的学术范围，从而也为比较法研究排除了来自其他学科和政治诉求的干预。“法律被认为是独立存在的：只有符合法律，法律才能成为法律”。沃森既反对保守主义者从历史文化和社会传统出发拒绝借鉴异域法系，同时又摒弃了进步主义者希望通过法律移植来直接改造社会和促进福祉的浪漫想象。也因如此，在保守主义者眼里，沃森是“激进”的；而在进步主义者眼中，沃森又是“反动”的。
但事实上，作为比较法正典传统的捍卫者，沃森实际选择了一条真正具有历史学家风范的中道，他真正力图揭示的，是“法律传统在一个成熟的法律体系中对法律发展的一般力量”。他从没有迎合任何时代和政治风潮去改变自己的考察与主张。正如他在1970年代的精神氛围中不为所动，他也没有在1990年代之后的法律全球化浪潮中欢呼雀跃。他始终是平静、克制和谨慎的。
2018年11月7日，艾伦·沃森在美国乔治亚州雅典悄然逝世。一如他伟大而平凡的一生。
——本代译序曾发表于《读书》2019年第11期
译后记
本书在翻译过程中，得到导师高鸿钧教授的大力支持和鼓励，鲁楠师兄帮助联系版权和出版事宜，在此深表谢意！也要特别感谢商务印书馆的慧眼卓识。由于书中涉及大量罗马法、普通法、拉丁文、法文、德文、中古英语等专业术语和知识，翻译过程中得到了苏彦新、李红海、朱明哲、周维明、汪洋、龚克、康宁、周颖等师友的耐心指导。敏振海博士仔细通读了译文初稿，并提出许多宝贵的修改意见，在此特别致谢。
本书的翻译工作完成于 2018一2019 年我访问美国康奈尔大学法学院期间。在康村生活和学习的一年时间里，於兴中教授作为我的合作导师，给予我诸多帮助和指导，言语无法表达感激之情。
伊萨卡康村法学院四楼的格子间，颇有中世纪修道院风格。就是在那一个个日夜，经常无人相伴，而最好的时光就是伴随静默的时间梦回苦行僧侣抄写古代经典的青灯黄卷。薪火相传，思想经由异域传经者的译介，如漂流瓶般浮游至未知的彼岸。生命是脆弱的苇草，随风飘零，而思想却待有缘人。文章千古事，得失寸心知。译事难为，尚祈方家不吝赐正。
余成峰
2022 年春于北京
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代译序 再论“法律移植”：纪念艾伦·沃森
序言
第1章 罗马的合同体系及其法律传统
罗马合同法
确认生父之诉
法律的规范性事实
第2章 习惯法
西欧习惯法
欧洲以外的习惯法
第3章 罗马法继受的原因
一些理论
一些历史
一些问题
第4章 演化与革命
演化
革命
第5章 结论
附录 关于插图的说明
术语表
索引
译后记
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