李拥军：曹操不是罪犯｜“割发代首”的刑法分析

“割发代首”故事背后的刑法分析

作者：李拥军，吉林大学法学院教授。

来源：法学学术前沿原创首发。

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曹操“割发代首”的故事可谓家喻户晓。从不同的角度有不同的解读，有的人认为曹操是严于律己的典范，有的人认为曹操是富于权谋的政客。陈寿的《三国志》相对客观地记述了该故事：“常出军，行经麦中，令‘士卒无败麦，犯者死’。骑士皆下马，付麦以相持，于是太祖马腾入麦中，敕主簿议罪；主簿对以春秋之义，罚不加于尊。太祖曰：‘制法而自犯之，何以帅下？然孤为军帅，不可自杀，请自刑。’因援剑割发以置地。” 在《三国演义》中，该故事是作为曹操权谋的一面来展示的，正因如此，罗贯中先生对此附有这样的诗句：“拔刀割发权为首，方见曹瞒诈术深”。给《三国演义》注解的毛纶和毛宗岗父子看到这里大骂曹操真是“奸雄”：“好你个曹操，死刑你就这样给免了！”在史学家的笔下这是一段史实，在文学家的笔下这是一个故事，在法学家的视野里这完全可以作为一个刑事案例来分析。

按《三国演义》第十七回的表述，为了使百姓放心割麦，曹操下令“凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首”。从现代刑法的角度，这一法令属于一个刑法规范，违反此规范者，构成犯罪，并处以死刑。书中对曹操马踏麦田的情节这样描述到：“操乘马正行，忽田中惊起一鸠。那马眼生，窜入麦中，践坏了一大块麦田。” 从形式上看，曹操无疑违反了此规范。但是，如果运用现代刑法理论来分析，曹操行为虽然形式上有侵害举动，但实质上属于意外事件，不构成犯罪。意外事件有三个特征：一是行为在客观上造成了损害后果；二是行为人没有故意与过失；三是损害结果由不能预见的原因所以引起的。坐骑因为鸟的突然飞起而受惊，误入麦田，非曹操所能预见和控制的，属于意外事件。如果按照传统的犯罪构成的“四要件”理论，曹操的举动既没有故意，也没有过失，即没有犯意或罪过，也可以说没有主观恶性，因此不构成犯罪，进而不承担刑事责任。如果按照德日的阶层犯罪理论，曹操的行为不符合“有责性”的构成要件。根据该理论，犯罪的成立必须具备符合性、违法性和有责性三个条件。所谓有责性，即责任，是指对符合构成要件的违法行为的非难（谴责）可能性，是针对不法事实所进行的法的谴责。申言之，客观上违反法益的行为在道德上必须达致可非难和可指责的程度，才可能被认定为犯罪。曹操因不能预见、不能控制的原因，导致其马误入麦田，在道德上不具有可非难性，因此也不符合“有责性”的要求，不构成犯罪。

曹操的行为还可以通过期待可能性理论来分析。在阶层犯罪理论中“有责性”与期待可能性是相通的，或者说“有责性”可以被视为广义上的期待可能性。责任的本质在于行为人的意思形成与意思活动的可非难性。行为人之所以被谴责，是因为本来可以期待他（她）从事合法行为，但是他（她）却决定从事非法行为。当对于从事合法行为不具有期待可能性时，行为人的可非难性就被就消解了。曹操在马受惊的情况下误入麦田，对这种情况，他既不能控制也不能预见，如果在这种情况下，还要期待他做出合法性为，即不能踏入麦田，既是不客观的，对曹操也是不公平的，因此在这种情况下就不能再期待他做出合法行为，因此凭借着一点就阻却了曹操行为道德上的可非难性，进而使该行为失去了罪性。如果曹操行为不构成犯罪，也就谈不上对其实施刑事处罚，进而不需要“割发代首”的问题。

其实，以中国古代的刑法理论和实践来考察，曹操的行为即使构成犯罪，但也属于较轻的犯罪。从唐律以来根据不同的杀人意图六类犯罪，即“六杀”，具体包括“谋杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”和“过失杀”，其中“过失杀”系惩罚最轻的一类犯罪。在唐、宋、明、清的法典中，过失含义如下：“过失谓耳目所不及，思虑所不到。如弹射禽兽，因事投掷砖瓦，不期而杀人者；或因升高险，足有蹉跌，累及同伴；或驾船使风、乘马惊走、驰车下坡，势不能止；或共举重物，力不能制，损及同举物者。凡初无害人之意而偶致杀人者，皆准斗殴杀伤人罪，依律收赎，给付被杀、被杀之家，以为营养及医药之资。”（《读例存疑·卷三十四》）。《唐律疏议·二十三》将“耳目不及”解释为“耳不闻入声，目不见人出”，将“思虑所不到”解释为“幽僻之所，其处不应有人”。最为典型的是，1771年的清代刑部一份判决书直接作了这样的解释：“过失杀皆出于意外”（《刑案汇览》：31：39B）。由此可以看出，唐以来的传统中国法典中所指的过失包括现代刑法中的过失和意外事件两种情况。也就是说，在中国古代即使因意外事件伤及人生命也以犯罪论处，但是处罚也仅仅限于物质性的交纳赎金和赔偿。

回到这个案例，曹操的坐骑因飞鸟受惊而误入麦田的行为完全符合“驾船使风、乘马惊走、驰车下坡，势不能止”的情况，系属过失。我们可以作这样的推断，过失杀人仅需要物质性的交纳赎金和赔偿即可，而过失毁损私人财物无论在主观恶性还是在社会危害性上均应低于前者。“割发”其实也是古代的一种刑罚，即“髡刑”。中国古人束长发，用簪子固定住，而只有奴隶和野蛮人才留短发，所以短发在中国古代是低贱的象征。由此说来，以割发为主要特征的“髡刑”是一种侮辱刑。《孝经》上说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”，对于重视孝道的中国古人来说，该刑罚对受刑人精神上的打击非同寻常的，特别是对曹操这样的地位的人来说，该种刑罚应该说比之收赎和物质性赔偿要重。如果真的可以用唐以后的法律及其理论来分析的话，曹操既不必以自刎的形式的谢罪，也不必通过“割发代首”的方式来补救，只需交纳一些赎金或支付受害者一些赔偿便可以了。

转自：“法学学术前沿”微信公众号

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